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Verwaltungsgericht München Beschluss, 31. März 2017 - M 8 S 17.1248

published on 31/03/2017 00:00
Verwaltungsgericht München Beschluss, 31. März 2017 - M 8 S 17.1248
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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 2 CS 17.823, 18/05/2017

Gericht

Verwaltungsgericht München
Bayerstraße 30, 80335 München
089 5143-0
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Tenor

I. Der Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung wird abgelehnt.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung im Verfahren M 8 S 17.1248 vorbehalten

Gründe

In dringenden Fällen - ein solcher steht vorliegend mit Blick auf den offenbar vorgesehenen Betrieb der Gaststätte der Antragstellerin am Wochenende 31. März bis 2. April 2017 inmitten - kann der Vorsitzende bzw. vor dem Hintergrund des allseits telefonisch erteilten Einverständnisses der Beteiligten (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO) vorliegend der Berichterstatter eine Zwischenentscheidung treffen (§ 80 Abs. 8 VwGO).

Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist voraussichtlich unbegründet.

Die vom Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 und 8 VwGO anzustellende originäre Ermessensbestätigung fällt zulasten der Antragstellerin aus. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass die mit der streitgegenständlichen Verfügung ausgesprochene Nutzungsuntersagung die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat jedenfalls im Ergebnis voraussichtlich zu Recht in Nummer 1 des streitbefangenen Bescheids vom 23. März 2017 eine Nutzungsuntersagung der Schank- und Speisewirtschaft im Erd-geschoss und Untergeschoss sowie der Nebenräume im 1. Obergeschoss des Anwesens …straße … als Vergnügungsstätte, zum Beispiel in Form einer Diskothek mit lauter Musikbeschallung durch DJ-Veranstaltungen oder Tanz, ausgesprochen.

Unabhängig von den von der Antragsgegnerin angestellten rechtlichen Erwägungen konnte von ihr jedenfalls im Ergebnis in voraussichtlich rechtmäßiger Weise die verfügte Nutzungsuntersagung gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassen werden.

Die Antragstellerin verfügt aufgrund der Beschlüsse der Kammer vom 16. Dezember 2015 (M 8 SN 15.4541) und vom 8. Februar 2017 (M 8 SN 17.299), die jeweils die aufschiebende Wirkung der Nachbarklagen (vgl. dazu die den Klagen stattgebenden und die Baugenehmigungsbescheide der Antragsgegnerin vom 12. April und 13. Mai 2016 aufhebenden Urteile M 8 K 16.1795 und M 8 K 16.2281) angeordnet haben, für den Betrieb ihrer Schank- und Speisewirtschaft über keine vollziehbare Baugenehmigung mehr. Vor dem - von beiden Beteiligten offenbar indes bisher nicht gesehenen - Hintergrund der derzeitigen formellen Illegalität, die grundsätzlich als solches bereits für eine Nutzungsuntersagung ausreicht (vgl. statt vieler Decker in Simon/Busse, BayBO Stand August 2016, Art. 76 Rn. 282 und 284 m.w.N.), dürfte die Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin, die zugunsten der Antragstellerin wohl sogar von der teilweisen baurechtlichen Zulässigkeit des Betriebs der Schank- und Speisewirtschaft in einem solchem Umfang ausgeht, ausreichend tragfähig sein. Die gegen den vorstehend genannten Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerde (2 CS 17.401) hat gemäß § 149 Abs. 1 VwGO ihrerseits keine aufschiebende Wirkung.

Im Lichte der bislang nicht behördlich geprüften Frage, ob die nunmehr zum maßgeblichen Gegenstand des Tekturantrags vom ... März 2017 gemachte Reduktion des maximalen Innenschallpegels um weitere 3 dB(A) zur Wahrung des Immissionsschutzes und damit zur Wahrung des Gebots der Rücksichtnahme - neben der ebenfalls zentral inmitten stehenden, offenen Frage der Wahrung des Gebietscharakters und auch der Kategorisierung des Betriebs der Antragstellerin seiner Art nach ausreichend ist, sowie mit Blick auf die Maßgaben des im Nachfolgenden noch zu erörternden Verwaltungsprozessrechts ist die Untersagung des Vergnügungsstättenbetriebs tatbestandlich wie auch auf Rechtsfolgenseite voraussichtlich ausreichend tragfähig. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit, die im Rahmen der Ermessensbetätigung Berücksichtigung finden müsste (vgl. Decker in Simon/Busse, aaO Rn. 303 f.), steht somit nicht erkennbar inmitten.

In der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der die Kammer in ihrer ständigen Rechtsprechung folgt, ist anerkannt (vgl. B.v. 9.5.2016 - 2 AS 16.420 - juris; B.v. 22.1.2013 - 1 CS 12.2709 - juris), dass sich durch einen die Identität des genehmigten Bauvorhabens wahrenden Änderungsbescheid weder der Beschluss, mit dem einem Antrag des Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Fassung stattgegeben wurde, noch dieser Antrag selbst erledigt. Dies hat zur Folge, dass, wenn der Bauherr - hier also die Antragstellerin - erreichen will, dass er von der (geänderten) Baugenehmigung Gebrauch machen darf bzw. hier ein zu tektierender Betriebsum-fang von ihm noch im Wege des Baugenehmigungsverfahrens angestrebt wird, er auch einen Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO mit dem Ziel der nunmehrigen Ablehnung des zunächst erfolgreichen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen muss. Dies ist vorliegend nicht geschehen und gilt aber umso mehr, weil die Antragstellerin mit dem am 9. März 2017 bei der Antragsgegnerin eingegangen Antrag erstmals eine Textur zur Änderungsgenehmigung vom 13. Mai 2016 mit einem reduzierten Innenmaximalpegel von 92 dB(A) beantragt hat, über die jedoch von der Antragsgegnerin noch nicht entschieden ist.

Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit in Nummer 2 des streitbefangenen Bescheids dürfte keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen. Es ist nach vorläufiger Rechtsauffassung des Gerichts voraussichtlich nicht zu beanstan den, wenn die Antragsgegnerin die zur Gaststätte der Antragstellerin anhängigen Verwaltungsstreitsachen zum Anlass nimmt, insoweit einem Vergnügungsstättenbetrieb bzw. entsprechenden Immissionen auf die Nachbarschaft entgegenzuwirken. Dies gilt umso mehr deswegen, weil die Antragstellerin nunmehr ausdrücklich angibt, sich mit dem Bestand formell illegaler Vergnügungsstätten im streitgegenständlichen Innenstadtbereich gerade nicht abgefunden zu haben (vgl. Bescheid vom 23.3.2017, S. 4 f.). Vor diesem Hintergrund ist sodann auch gegen die Zwangsgeldandrohung in Nummer 3 des Bescheids voraussichtlich nichts zu erinnern.

Die Kostenentscheidung bleibt ebenso wie die Streitwertfestsetzung der abschließenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren vorbehalten.

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(1) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,1.über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;2.bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auc
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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 87a

(1) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.
über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.
bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.
bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.
über den Streitwert;
5.
über Kosten;
6.
über die Beiladung.

(2) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle der Kammer oder des Senats entscheiden.

(3) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 149

(1) Die Beschwerde hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Das Gericht, der Vorsitzende oder der Berichterstatter, dessen Entscheidung angefochten wird, kann auch sonst bestimmen, daß die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung einstweilen auszusetzen ist.

(2) §§ 178 und 181 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes bleiben unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.