Verwaltungsgericht München Beschluss, 24. Okt. 2014 - M 5 E 14.3405

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der am ... 1961 geborene Antragsteller steht als Sachbearbeiter der dritten Qualifikationsebene (Regierungsamtsrat Besoldungsgruppe A 12) bei der Regierung von O. in den Diensten des Antragsgegners und ist dort im Sachgebiet ... - Personenbeförderungsrecht, Schienenverkehr, Landeseisenbahnaufsicht, tätig. Seine Anstellungsprüfung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst bestand er am ... November 1986 mit der Note ausreichend (4,09 Punkte). Die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers stammt aus dem Jahr 2011 (Beurteilungszeitraum vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2011) und enthält als Gesamtprädikat 11 Punkte. Sie ist Gegenstand des Verfahrens M 5 K 14.3485.

Mit Ausschreibung vom ... Juni 2014 schrieb der Antragsgegner einen Dienstposten für einen Sachbearbeiter der dritten Qualifikationsebene in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, Sachgebiet ... - Handel und Gewerbe (Kaminkehrerrecht) - bei der Regierung von O. aus. Unter dem Punkt „Profil“ wurde ausgeführt, dass die Bewerber über ein abgeschlossenes Studium als Diplom-Verwaltungswirt (FH) verfügen sollten sowie über eine selbstständige und sorgfältige Arbeitsweise. Weitere Voraussetzungen waren Kommunikationsfähigkeit, Teamfähigkeit, freundliches Auftreten und Sicherheit im Umgang mit dem Computer. Aufgrund des erhöhten Beratungsbedürfnisses sei ein freundliches Auftreten wichtig. Der Antragsteller bewarb sich mit E-Mail vom ... Juni 2014 neben dem Beigeladenen, der noch in der Probezeit war und neben einem weiteren externen Bewerber, der jedoch kein Beamter war.

Der 1990 geborene Beigeladene absolvierte sein Studium als Diplom-Verwaltungswirt an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege in Bayern und ist seit Februar 2013 am Landratsamt G. als Sachbearbeiter tätig. Er ist Beamter auf Probe. Seine Qualifikationsprüfung für den Einstieg in die dritte Qualifikationsebene in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen legte er am ... Januar 2013 mit 5,84 Punkten (ausreichend) ab.

Die Regierung von O. führte daraufhin Vorstellungsgespräche durch, die dokumentiert wurden. Ausweislich der Dokumentation wurde dem Antragsteller eine geringe Kommunikationsfähigkeit attestiert. Mit Stellenbesetzungsvermerk vom ... Juli 2014 kam die Regierung von O. zu dem Ergebnis, dass der Beigeladene der für die Stelle am besten geeignete Bewerber sei, weil er kollegial, strebsam, freundlich und offen sei. Dies wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom ... Juli 2014 mitgeteilt.

Mit Schriftsatz vom 5. August 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller Klage erhoben (M 5 K 14.3406) und mit Schriftsatz vom selben Tag beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, den Dienstposten Sachbearbeiter/in der dritten Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nicht technischer Verwaltungsdienst im Sachgebiet ... - Handel und Gewerbe -mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund liege vor, weil der zum Zuge gekommene Konkurrent während der Dauer des Hauptsacheverfahrens einen Bewährungsvorsprung erreichen könnte. Daneben bestünde ein Anordnungsanspruch, weil nur für den Antragsteller eine periodische Beurteilung vorgelegen habe. Der Antragsgegner habe zu Unrecht verneint, dass die drei Bewerber aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen nicht zu vergleichen seien. Es hätte vielmehr für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen. Dass der Antragsgegner dagegen auf das Ergebnis der Qualifikations- bzw. Anstellungsprüfung abgestellt habe, sei nicht nachvollziehbar. Dass die Auswahlentscheidung letztlich auf das durchgeführte Vorstellungsgespräch gestützt werde, sei nicht rechtmäßig, weil es sich nur um eine Momentaufnahme handeln könne.

Die Regierung von O. hat mit Schriftsatz vom 27. August 2014 für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Da es sich um einen gebündelten Dienstposten handle, durch dessen Vergabe keine Beförderung und damit keine Statusänderung einhergehe, ergäbe sich kein Anordnungsgrund. Durch die Besetzung der Stelle werde keine Voraussetzung für eine Beförderung ohne ein späteres Auswahlverfahren geschaffen. Im Übrigen stünde dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zu, da der Antragsgegner seinen Ermessensspielraum nicht überschritten habe. Bei der reinen Dienstpostenkonkurrenz müsse die Auswahlentscheidung nur den Anforderungen an die Ausübung des sehr weiten Ermessens genügen. Beurteilungen hätten für den Leistungsvergleich nicht herangezogen werden können. Die Prüfungsergebnisse, die bei allen Bewerbern gleichermaßen als Vergleichskriterium zur Verfügung standen, hätten keine Entscheidungsgrundlage bilden können, da alle drei Bewerber das Studium mit der Note ausreichend abgeschlossen hätten. Somit konnte der Antragsgegner ermessensfehlerfrei auf das Ergebnis der Vorstellungsgespräche abstellen.

Mit Beschluss vom 11. September 2014 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat bislang weder einen Antrag gestellt, noch sich sonst zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein solcher wäre nur dann gegeben, wenn der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung - die im Rahmen weit gespannten Ermessens zu treffen war -ermessensfehlerhaft gehandelt hätte.

a) Der Antragsgegner hat seine Organisationsfreiheit nicht durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern einerseits und Beförderungsbewerbern eingeschränkt. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und des Grundsatzes der Bestenauslese scheidet aus. Weder der Beigeladene noch der Antragsteller mussten nach dem Prinzip der Bestenauslese behandelt werden; ein Leistungsvergleich, vorrangig anhand der aktuellen Beurteilungen, war deshalb nicht anzustellen.

Ausgehend von dem Amt im abstrakt-funktionellen Sinne, welches der Kläger derzeit inne hat (Regierungsamtsrat Besoldungsgruppe A 12), bietet der umstrittene Dienstposten keine weitergehende Beförderungsmöglichkeit nach A 13. Es handelt sich beim Streit um den fraglichen Dienstposten des Sachbearbeiters im Sachgebiet ... - Handel und Gewerbe zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vielmehr um eine reine Dienstpostenkonkurrenz zwischen Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern, bei der keine Beförderung im Raum steht (BayVGH, B. v. 10.8.2012 - 3 CE 12.1392 - juris, Rn. 32 ff; BayVGH, B. v. 3.12.2009 - 3 CE 09.1662 - juris sowie BayVGH, B. v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris; VG München, U. v. 27.3.2012 - M 5 K 10.5740).

Das Prinzip der Bestenauslese würde für Umsetzungs-/Versetzungsbewerber nur dann gelten, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungsbewerber einerseits und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber andererseits unterschiedslos teilnehmen. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs-/Umsetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris, Rn. 17).

Ein solches Auswahlverfahren hat der Antragsgegner vorliegend nicht durchgeführt. Denn er hat mit der hier maßgeblichen - personell nicht weiter eingeschränkten - Stellenausschreibung keine Beförderungsmöglichkeiten eröffnet, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beamten entsprechend ihrer persönlichen Qualifikation eingestellt werden würden, so dass damit intern nur Um- oder Versetzungen beabsichtigt wurden. Mit der Übertragung des Dienstpostens ist somit weder ein beruflicher Aufstieg noch eine Statusänderung verbunden. Die Stellenausschreibung ist auch derart offen gehalten, dass die Angabe eines Stellenwertes unterbleibt. Überdies wird als konstitutives Anforderungsmerkmal nur die Qualifikation als Diplom-Verwaltungswirt (FH) gefordert. Ferner bezieht sie sich auf die Stelle eines Sachbearbeiters und weist nur auf die Einstellungsmöglichkeit in den Dienst des Antragsgegners in die Besoldungsgruppe A 9/A 10 oder für Beamte entsprechend der persönlichen Qualifikation hin. Dem entsprechend hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung konkretisiert, dass es sich um einen gebündelten Dienstposten handle, der allen Bewerbern der dritten Qualifikationsebene zugeordnet sei.

Das verdeutlicht auch die Tatsache, dass in der Ausschreibung außerdem nicht festgelegt wird, ob der ausgewählte Bewerber ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 (als Einsteiger) oder möglicherweise ein anderes Amt innehaben wird. Daraus geht hervor, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren nicht als Beförderungsverfahren durchführen möchte. Somit handelt es sich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz, bei der eine wesentliche Erschwerung oder Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht als Maßstab in Betracht kommt.

b) Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen erging rechtsfehlerfrei. Sie muss nur den Anforderungen an die Ausübung eines pflichtgemäßen, aber sehr weit gespannten Ermessens genügen und darf nicht willkürlich sein (vgl. BVerfG, B. v. 28.11.2007 -2 BvR 1431/07 - juris Rn. 10; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris; B. v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris, m. w. N.).

Dass der Antragsgegner die Besetzungsentscheidung nicht auf periodische oder Anlassbeurteilungen gestützt hat, sondern strukturierte Interviews abgehalten hat, ist nicht zu beanstanden, weil ein Leistungsvergleich nicht durchgeführt werden musste. Es war daher sachgerecht, den Auswahlgesprächen ein besonderes Gewicht beizumessen, weil für den ausgeschriebenen Dienstposten sowohl Kommunikations- als auch soziale Kompetenzen von großer Bedeutung sind und es entscheidend auf einen kundenfreundlichen und bürgernahen Umgang ankam. Zwar kann ein Interview immer nur einen - gegebenenfalls auch von der Tagesform abhängigen - Augenblickseindruck vermitteln. Der Antragsgegner hat die große Bedeutung von Kommunikations- und sozialen Kompetenzen auf dieser Stelle mit den gesetzlichen Änderungen im Kaminkehrerwesen und dem damit verbundenen erhöhten Beratungsbedürfnis der Kunden begründet. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Behörde zur Feststellung der Kommunikationsfähigkeit, Teamfähigkeit und freundlichem Auftreten ausschlaggebend auf den unmittelbaren Eindruck eines Gesprächs abstellt. Da im vorliegenden Fall der Dienstpostenkonkurrenz kein strenger Leistungsvergleich durchzuführen ist, waren der Besetzungsentscheidung insoweit auch nicht vorrangig dienstliche Beurteilungen zugrunde zu legen.

Dass der Antragsgegner dem Beigeladenen für die Stelle den Vorzug gegeben hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Beim Beigeladenen sind die für den Dienstposten, bei dem es mitunter auf Kooperation und Absprachen mit anderen Behörden und Kaminkehrerverbänden ankommt, erforderlichen Eigenschaften, besser ausgeprägt, so dass er damit den spezifischen Anforderungen des Dienstpostens eher gerecht werden kann.

Die Auswahlentscheidung wurde außerdem mittels eines Auswahlvermerks sowie mithilfe von Mitschriften über die Vorstellungsgespräche ausführlich und ausreichend dokumentiert und schriftlich fixiert. Der Antragsgegner hat sich im Auswahlvermerk intensiv auf mehreren Seiten mit der Bewerbersituation auseinandergesetzt und einen Vergleich der Bewerber unter Einbeziehung der Vorstellungsgespräche durchgeführt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Antragsgegner im Besetzungsvermerk zunächst leistungsbezogene Überlegungen angestellt hat. Denn diese Erwägungen - die für sich genommen auch höchst problematisch sind, da keine zeitlich weit auseinander liegenden Prüfungsergebnisse als ausschlaggebendes Differenzierungskriterium herangezogen werden dürfen - haben für die Besetzungsentscheidung keinerlei Rolle gespielt. Für die Auswahl des Beigeladenen für die Stelle war nur der Eindruck der Bewerber aufgrund der Vorstellungsgespräche ausschlaggebend.

3. Des Weiteren ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zweifelhaft, kann hier jedoch offen bleiben. Die vom Antragsteller geltend gemachte Problematik eines möglichen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ist im vorliegenden Fall der Dienstpostenkonkurrenz nicht geeignet, einen Anordnungsgrund zu bejahen.

4. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG. Ist die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle für den Antragsteller nicht mit einer Beförderung verbunden, sondern müsste sie im Wege einer eine Umsetzung oder Versetzung erfolgen, bemisst sich der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 52 Abs. 2 GKG (vgl. BayVGH, B. v. 8.7.2014 - 3 C 14.996 - juris; BayVGH, B. v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris; OVG NRW, B. v. 19.12.2013 - 6 E 1154/13 - juris). Dem einstweiligen Charakter der Anordnung war durch Halbierung des Streitwerts der Hauptsache Rechnung zu tragen (vgl. BayVGH, B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris Rn. 56).