Verwaltungsgericht München Beschluss, 28. Jan. 2014 - M 5 E 13.4235

I.

Zum Verfahren wird ..., beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 8 vom 30. April 2013 wurde im Bereich des Bayerischen Landeskriminalamts unter Ziff. 7.1 der Dienstposten als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 4.QE - Erkennungsdienst im Sachgebiet 525 Erkennungsdienst - zur sofortigen Neubesetzung ausgeschrieben. Um den mit A 13/14 bewerteten Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller sowie der Bewerber L.

Der 1964 geborene Antragsteller, Erster Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13), ist als Fachhochschullehrer für den Fachbereich Polizei an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege in Bayern (FHVR) am Studienort Fürstenfeldbruck tätig. In seiner letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller 13 Punkte.

Der 1963 geborene Bewerber L., ebenfalls Erster Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) und Leiter des Kommissariats 24 beim Polizeipräsidium M. (Sachbeschädigung, Nötigung, Bedrohung und Waffenrecht), erzielte in seiner letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag ... Mai 2012 14 Punkte.

Ausweislich des Aktenvermerks des Bayerischen Staatsministeriums des Innern (StMI) vom 2. August 2013 stehe der Bewerber L. aufgrund seiner aktuellen Beurteilung mit 14 Punkten in der Besoldungsgruppe A 13 an der Spitze der Rangliste. Dem dementsprechend begründeten Vorschlag, dem Bewerber L. den umstrittenen Dienstposten zu übertragen, stimmte der Hauptpersonalrat beim Bayerischen Staatsministerium des Innern am ... August 2013 zu.

Mit Schreiben vom ... September 2013 teilte das StMI dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können und dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Bewerber L. zu übertragen. Hiergegen legte der Antragsteller am ... September 2013 Widerspruch ein.

Am 20. September 2013 hat der Antragsteller im Rahmen eines Eilantrags beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Sachbearbeiters 4.QE-Erkennungsdienst im Sachgebiet 525 beim Bayerischen Landeskriminalamt mit einem Bewerber/einer Bewerberin zu besetzen und Ernennungen oder Beförderungen auf diesen Dienstposten vorzunehmen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Der Antragsgegner habe keine Überlegungen angestellt, wie der Umstand zu bewerten sei, dass der ausgewählte Bewerber und der Antragsteller in verschiedenen Beurteilungssystemen bewertet worden seien. Der ausgewählte Bewerber sei im Bereich des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, der Antragsteller im Bereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen beurteilt worden. Das für den Antragsteller angewandte Beurteilungssystem weise durchschnittlich deutlich schlechtere Punktezahlen aus. So seien an der FHVR im Bereich der Lehrer in der Besoldungsgruppe A 13 keine Gesamturteile mit 15 oder 16 Punkte vergeben worden. Daher hätten Überlegungen zur Vergleichbarkeit der Beurteilungssysteme angestellt werden müssen. Die Auswahlentscheidung sei mangels Vornahme solcher Überlegungen daher mit gravierenden Mängeln behaftet.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Weder der Antragsteller noch der Bewerber L. sei gegen die ihn betreffende dienstliche Beurteilung vorgegangen. Auch im Überprüfungsverfahren sei keine Abänderung angeregt worden. Die Beurteilungen seien daher als feststehende Tatsachen zugrunde zu legen. Trotz Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Ressorts, seien die Beurteilungen, für die jeweils die allgemeinen Beurteilungsrichtlinien Anwendung fänden, im Hinblick auf das Gesamturteil untereinander vergleichbar. Aus dem Vergleich der jeweils in der Besoldungsgruppe A 13 vergebenen Punkte ergebe sich nichts anderes. Im Bereich StMI habe die Richtwertvorgabe vorgesehen, dass maximal 15% der Beamten 15 und 16 Punkte erhalten können und 75% 11 bis 14 Punkte. Im Bereich der FHVR habe es hierzu keine Quotenvorgabe gegeben. Tatsächlich seien hier aber 94% der Beamten der Besoldungsgruppe A 13 mit 11 bis 14 Punkten bewertet worden, allein 35% hätten 14 Punkte, 41% 13 Punkte erzielt. Von einer Benachteiligung der Polizeifachlehrer könne daher keine Rede sein.

Mit Schriftsatz vom 30. September 2013 hat der Bewerber L. als „künftiger Beigeladener“ sinngemäß beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er könne im Ergebnis gegenüber dem Antragsteller eine bessere aktuelle Beurteilung vorweisen, so dass die Entscheidung offensichtlich habe zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Im Übrigen würden im Beurteilungsverfahren trotz unterschiedlicher Ressortzugehörigkeit für beide Bewerber die gleichen Grundvoraussetzungen gelten.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderungen des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Ein Anordnungsgrund liegt vor, da der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 14.8.2013 - M 5 E 13.3064) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbangesetz/LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Da vorliegend ausschließlich Beamte derselben Besoldungsgruppe um den ausgeschriebenen Dienstposten konkurrieren, kommt für die Auswahl nur das Leistungsprinzip zum Tragen (Nr. 2 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei - Bestellungsrichtlinien/RBestPol). Da der ausgeschriebene Dienstposten eine Beförderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 14 erlaubt und keiner der Bewerber ein solches Amt bereits inne hat, kommt eine nach der Stellenausschreibung mögliche vorrangige Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung aus dienstlichen Gründen (vgl. Nr. 3 RBestPol) nicht in Betracht. Da der Stellenbesetzung auch kein spezielles Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen. Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind (BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565 und B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris; VG München, B. v. 3.7.2013 - M 5 E 13.833 - juris).

4. Im vorliegenden Fall ist die Vergleichbarkeit der für den Antragsteller und den Beigeladenen herangezogenen dienstlichen Beurteilung mit dem jeweiligen Beurteilungsstichtag am ... Mai 2012 gegeben.

a) Obwohl der Antragsteller und der Beigeladene entsprechend ihrer aktuellen dienstlichen Verwendung unterschiedlichen Ressorts zugeordnet sind, gilt für beide das gleiche Beurteilungssystem. Einheitliche Vorgabe hierfür ist zunächst Art. 58 LlbG. Darüber hinaus kommen jeweils die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht in der Fassung der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 8. November 2010 (Az.: 21-P 1003/1-023-38 356/10, VV-BeamtR, FMBL 2010, 264) zur Anwendung, in deren Abschnitt 3 - allgemeine Beurteilungsrichtlinien ungeachtet der Öffnungsklauseln (vgl. Abschnitt 3, Ziff. 1.1 Satz 2 VV-BeamtR) gemeinsame Vorgaben in der Art einer Rahmenrichtlinie für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen gegeben werden. Unter Ziff. 3.2.2 des Abschnitts 3 der VV-BeamtR wird insbesondere eine Orientierungshilfe für die Vergabe der Punktewerte bei der Verwendung der 16 Punkteskala vorgegeben.

b) Die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ist auch nicht durch unterschiedliche Vorgaben im jeweiligen Beurteilungsverfahren eingeschränkt. Zwar ist bei den zu beurteilenden Beamten im Ressort des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr - zu denen auch der Beigeladene gehört - die Richtwertvorgabe des Ministeriums zu beachten. Danach sollen in der hier zu betrachtenden Besoldungsgruppe A 13 15% der Beurteilungen 15 und 16 Punkte, 75% 11 bis 14 Punkte und 10% 7 bis 10 Punkte erhalten. Diese bei großen Personalkörpern aus Gründen der Gleichmäßigkeit der Beurteilungen zulässige Richtwertvorgabe schöpft das Punktespektrum nach oben aus und enthält eine, auf die Summe aller Beurteilungen bezogene, zu beachtende Vorgabe zur Verteilung der Gesamtprädikate. Eine Benachteiligung des Antragstellers wäre in Bezug auf diese für den Beigeladenen geltende Vorgabe nur denkbar, wenn für ihn eine ungünstigere Richtwertvorgabe zur Anwendung gekommen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall, da es für den Bereich der Lehrkräfte an der FHVR nach den unwidersprochenen Angaben des Antragsgegners keine Richtwertvorgabe gegeben hat, so dass der zuständige Beurteiler seine Beurteilungen unter uneingeschränkter Ausschöpfung des Gesamtbeurteilungsrahmens vornehmen konnte.

c) Auch bei Betrachtung der jeweils tatsächlich vergebenen Gesamtprädikate in der Besoldungsgruppe A 13 ergeben sich keine Zweifel an der Vergleichbarkeit der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen. Soweit der Antragsteller hierzu einen Mangel darin sieht, dass im Bereich der Bayerischen Polizei die leistungsstärksten Beamten 15 oder 16 Punkte vorweisen können, die Lehrkräfte an der FHVR allerdings nur Gesamtprädikate von 13 und 14 Punkte, so ist hier die geringe Personenanzahl zu berücksichtigen (wohl nur 16 Beamte), bei der sogar umgekehrt eine quotenmäßige Vorgabe zur Vergabe von Spitzenbeurteilungen mit 15 und 16 Punkten zu Verzerrungen führen würde, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht in Einklang zu bringen wären. Bei derartig kleinen Vergleichsgruppen ist es daher geboten, von einer Richtwertvorgabe abzusehen (vgl. auch VG München, U. v. 26.2.2013 - M 5 K 11.6064 - zur notwendigen Gruppengröße für eine Richtwertvorgabe).

Im Ergebnis hat der Antragsgegner daher keine weiter differenzierenden Betrachtungen zur Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen anstellen müssen. Die Feststellung eines Leistungsvorsprungs des Beigeladenen aufgrund der um einen Punkt besseren Bewertung im Gesamtprädikat ist demgemäß rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da er den Ablehnungsantrag schon vor Ergehen des Beiladungsbeschlusses, der erst die Rechtsstellung als Verfahrensbeteiligter (§ 63 Nr. 3 VwGO) vermittelt, und ohne konkrete Kenntnis der Antragsbegründung gestellt hat. Aufgrund dessen war es nicht geboten, ihn aus Gründen der Billigkeit hiervon zu entlasten (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskotengesetzes (GKG).