I.
Die Antragstellerin hat am … Juni … am Gymnasium … die Hochschulzugangsberechtigung mit der Durchschnittsnote 3,6 erworben. Ihre Bewerbung um einen Studienplatz an der …Universität … … im Studiengang Psychologie (HF 165 ECTS) zum WS 2017/18 lehnte die … mit Bescheid vom 23. August 2017 ab, da andere Bewerber vor ihr zu reihen und zuzulassen gewesen wären.
Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren beim Verwaltungsgericht München durch ihre Bevollmächtigten beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie gemäß der Sach- und Rechtslage des Wintersemesters 2017/18 zum 1. Fachsemester des Bachelorstudiengangs Psychologie an der LMU zuzulassen.
Die …Universität … … hat in § 1 Abs. 1 ihrer Satzung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die im Studienjahr 2017/18 als Studienanfängerinnen und Studienanfänger sowie in höhere Fachsemester aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber (Zulassungszahlsatzung 2017/18) vom 14. Juli 2017 für den Studiengang Psychologie Bachelor (Hauptfach, 165 ECTS) für das Wintersemester 2017/18 für das 1. Fachsemester eine Zulassungszahl von 129 Studienplätzen festgesetzt.
Nach der Studierendenstatistik, Stand 30. November 2017, waren im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester 131 Studierende immatrikuliert, von denen insgesamt sechs Personen beurlaubt waren.
Die … hat mit Schreiben vom 7. März 2018 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Ein Zulassungsanspruch für eine Zulassung auch außerhalb der festgesetzten Kapazität sei nicht glaubhaft gemacht worden, da die Kapazität bereits ausgelastet bzw. sogar überbucht sei. Im Bachelorstudiengang Psychologie seien im 1. Fachsemester zum Wintersemester 2017/18 insgesamt 131 Studierende immatrikuliert, von denen sechs Personen beurlaubt seien. Zwei der Personen dürften, da sie erstmals zum Wintersemester 2017/18 beurlaubt worden seien, kapazitätsdeckend berücksichtigt werden.
Das Gericht hat den Bevollmächtigten der Antragstellerin die Stellungnahme der … vom 7. März 2018 übersandt, die den Link zu der im Internet bereitgestellten Kapazitätsberechnung für die Studiengänge der Lehreinheit Psychologie enthält. Das Gericht gab Gelegenheit, Stellung zu nehmen und insbesondere darzulegen, weshalb noch ein freier Studienplatz, an dessen Verteilung die Antragstellerin zu beteiligen wäre, vorhanden sein sollte.
Die Bevollmächtigten der Antragstellerin verwiesen mit Schreiben vom 5. April 2018 darauf, dass für das 1. Fachsemester des Bachelorstudiengangs Psychologie bereits nach dem Vortrag der … noch zwei Studienplätze zur Verfügung stünden, da 129 Studienplätze festgesetzt worden seien, von den immatrikulierten 131 Studierenden die vier bereits seit mehreren Semestern beurlaubten Studierenden nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs kapazitätsrechtlich nicht berücksichtigt werden dürften, so dass sich die Anzahl der zu berücksichtigenden Studierenden auf 127 reduziere.
Darüber hinaus stünden auch noch weitere Studienplätze zur Verfügung.
Auch die zwei erstmals zum Wintersemester 2017/18 beurlaubten Studierenden dürften jedenfalls dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie für mehrere Semester beurlaubt würden. Die insoweit gegenteilige Auffassung in der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs überzeuge nicht. Nach dieser Auffassung müsse der Studienplatz eines beurlaubten Studenten deshalb nicht aus der Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze „herausgerechnet“ werden, da durch Beurlaubungen keine vollständigen Studienplätze frei würden, sondern allenfalls Kapazitäten in einzelnen Semestern; nach der Systematik der Kapazitätsberechnung komme es jedoch grundsätzlich nicht darauf an, in welchem Umfang die zum Studium zugelassenen Studenten von dem Lehrangebot in den einzelnen Semestern tatsächlich Gebrauch machen würden. Bei für mehrere Semester beurlaubten Studierenden würden dann gerade nicht lediglich Kapazitäten in einzelnen Semestern frei, sondern Studienplätze. Die … möge daher mitteilen, wie viele der zwei erstmals zum Wintersemester 2017/18 beurlaubten Studierenden für einen längeren Zeitraum als lediglich für ein Semester beurlaubt worden seien.
Weiter wandten sie sich gegen die in Ansatz gebrauchte Verminderung des Lehrdeputats im Umfang von 3,5 SWS. Insoweit werde bestritten, dass die geltend gemachte Ermäßigung durch das Staatsministerium gewährt worden sei und - falls dies geschehen sei - in formeller und materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig sei.
Es sei insoweit zu berücksichtigen, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handele, d.h. dass die Entscheidung die tatsächliche Ausübung des Ermessens voraussetze. Die … möge daher die betreffende Entscheidung vorlegen. Dem Beschluss des VG München vom 15. April 2014 - M 3 E Y 12.10319 - sei zwar zu entnehmen, dass es sich vorliegend um die Stelle 300239 mit einer unbereinigten Kapazität von 14 SWS handele und dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 100% geltend gemacht werde. Konkrete Angaben hierzu seien in der Kapazitätsberechnung und den ergänzend vorgelegten Unterlagen nicht vorhanden.
Im Ergebnis sei die Kapazität der … durch die behauptete Aufnahme von 131 Studierenden, von denen sechs Studierende beurlaubt worden seien, noch nicht ausgeschöpft.
Das Gericht hat mit Beschlüssen vom 22. August 2018 - M 3 E Y 17.10408 - und vom 7. September 2018 - M 3 E Y 17.10412 - den Antragsgegner jeweils dazu verpflichtet, die Antragspartei zum Studiengang Psychologie, HF (165 ECTS), zum Wintersemester 2018/19 vorläufig zuzulassen, falls diese innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses gegenüber der Ludwig-Maximilians-Universität München schriftlich erkläre, den Studienplatz anzunehmen. Die Antragspartei des Verfahrens M 3 E Y 17.10408 hatte das Abitur an einem Gymnasium in München mit der Durchschnittsnote von 1,2, die Antragspartei des Verfahrens M 3 E Y 17.10412, ebenfalls an einem Gymnasium in München, mit der Durchschnittsnote von 1,5 erworben; die Antragsparteien dieser Verfahren hatten die besten Abiturdurchschnittsnoten unter den Antragsparteien, deren Verfahren beim Verwaltungsgericht München anhängig waren; auch diese beiden Antragsparteien waren im regulären Vergabeverfahren nicht berücksichtigt worden und hatten einen der beiden unbesetzt gebliebenen Studienplätze beansprucht. Seitens des Antragsgegners wurde gegen die Beschlüsse keine Beschwerde erhoben; beide Antragsparteien haben den Studienplatz angenommen.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 informierte das Gericht die Bevollmächtigten der Antragstellerin von den ergangenen Beschlüssen unter Wiedergabe der hierfür maßgeblichen rechtlichen Erwägungen sowie von der Annahme der Studienplätze durch die Antragsparteien. Die Bevollmächtigten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme.
Die Bevollmächtigten der Antragstellerin äußerten sich mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018. Die Studienplätze, hinsichtlich derer die Kapazität der … nicht ausgeschöpft gewesen sei, seien nicht an die Antragsparteien mit den besten Abiturdurchschnittsnoten zu vergeben gewesen, sondern im Wege des Losverfahrens zu verteilen gewesen. Aus den vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ergebe sich, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Vergabe im Wege des Losverfahrens für zweckmäßiger halte. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe im Beschluss vom 30. April 2013 ausgeführt, er erachte es unverändert für zweckmäßiger, alle Antragsteller, die den zusätzlichen freien Studienplatz „entdeckt“ und gerichtlich geltend gemacht hätten, bei der Vergabe dieses Studienplatzes (im Rahmen einer Verlosung) gleichberechtigt zu behandeln. Der Senat sehe sich hier nicht durch den Grundsatz der Chancengleichheit der Bewerber gehindert, denn das Gericht sei in einer anderen Situation als die Zulassungsbehörde, die an die normativen Höchstzahlbegrenzungen gebunden und mit den Anträgen sämtlicher Bewerber befasst sei, hierzu habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf die Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 - 1 BvR 344/73 - Rn 41 Bezug genommen; das Gericht dürfe berücksichtigten, dass bei hochschulreifen Bewerbern eine Auswahl zwischen „prinzipiell Gleichberechtigten“ vorzunehmen sei und die Verhältnisse der Studienbewerber, die einen Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität mit Erfolg gerichtlich geltend machten, im Wesentlichen gleich seien und sich von denen der Studienbewerber unterschieden, die sich nur dem regulären Vergabeverfahren unterziehen würden. Auch insoweit habe sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf die Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 - 1 BvR 344/73 - Rn 37 bezogen. Die Bevollmächtigten zitierten weitere Auszüge aus Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Senat es für zweckmäßig erachte, die Studienplätze im Rahmen eines Losverfahrens zu vergeben und den bayerischen Verwaltungsgerichten empfohlen habe, das Losverfahren künftig einheitlich anzuwenden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des BVerfG vom 19.12.2017. Da das Gericht in Kenntnis der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gleichwohl zwei Studienplätze an die Parteien mit der besten Abiturdurchschnittsnote vergeben habe, sei der Antragsgegner zu verpflichten, mindestens zwei weitere Studienplätze zu vergeben.
Darüber hinaus seien mehr als zwei weitere Studienplätze zu vergeben. Diesbezüglich verwiesen die Bevollmächtigten auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 5. April 2018.
Die der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde liegende Kapazitätsberechnung für den streitgegenständlichen Bachelorstudiengang Psychologie geht von folgenden Werten aus (in Klammern die entsprechenden Werte des vorangegangenen Berechnungszeitraums bzw. der beiden vorangegangenen Berechnungszeiträume):
Curricularwert: 3,42 (3,42; 3,42)
Anzahl der Stellen: 41,8 (41,5)
Gesamtdeputat vor Abzug der Verminderung: 305,5 (305,5)
Verminderung: 3,5 (3,5; 3,5)
Summe Lehrangebot unter Berücksichtigung der Verminderung: 302 (302; 303) Lehrauftragsstunden / 2: 27 (27; 26)
Dienstleistungsexport: 22,8516 (20,4144; 26,3647) bereinigtes Lehrangebot Sb: 306,1484 (308,5856; 302,66353)
CAp: 3,0727 (3,0727; 3,0727)
zp: 0,3663 (0,3772; 0,3503)
CA der Lehreinheit Psychologie: 1,8512 (1,8867; 1,8648)
Schwundfaktor: 0,9426 (0,9612; 0,9557)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, insbesondere den vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst überprüften Datensatz für das Studienjahr 2017/18 Bezug genommen.
II.
Der gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Regelung nötig erscheint, um den Antragsteller vor bestimmten Nachteilen zu bewahren. Der Antrag ist somit begründet, wenn insbesondere der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs besteht. Das ist der Fall, wenn der zu sichernde Anspruch des Antragstellers nach den Vorschriften des materiellen Rechts besteht (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) gemacht wird. Trotzdem gilt auch in Verfahren nach § 123 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz; dieser kann die Anforderungen an die Glaubhaftmachung reduzieren, wenn sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ein Anordnungsanspruch aufdrängt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Rn. 24 zu § 123). Für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds ist grundsätzlich Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen, ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 26 zu § 123).
Hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs hat das Gericht die widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Für diese Abwägung ist in erster Linie entscheidend, ob die Antragspartei mit einem Erfolg in einem Hauptsacheverfahren rechnen könnte. Insbesondere dann, wenn mit einer - sei es auch nur befristeten - Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hauptsache bereits vorweggenommen würde, muss der Erfolg in der Hauptsache jedoch nicht nur wahrscheinlich sein, sondern bejaht werden können.
Die Antragstellerin hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, d.h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin zum Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 165 ECTS) an der … nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2017/18 zugelassen zu werden. Dieses Begehren erledigt sich bei - wie hier - rechtzeitiger Antragstellung nicht durch den Ablauf des Semesters, zu dem die Zulassung beantragt wurde, da dem Rechtsschutzsuchenden im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG durch die Dauer des gerichtlichen Verfahrens kein Nachteil entstehen darf.
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Kammer sieht es nicht als überwiegend wahrscheinlich an, dass an der … im Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 165 ECTS) im Wintersemester 2017/18 über die Zahl der als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennenden 129 Studienplätze hinaus noch ein weiterer Studienplatz zur Verfügung stünde, der von der Antragstellerin beansprucht werden könnte.
Die Vergabe von 129 Studienplätzen ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen.
Hinsichtlich 127 Studierender ist nach Auskunft der …, an deren Richtigkeit das Gericht keine Zweifel hat, ausgeschlossen, dass auch wiederholt beurlaubte Studierende berücksichtigt wurden; in dieser Zahl sind lediglich zwei erstmals im streitgegenständlichen Wintersemester 2017/18 beurlaubte Studierende enthalten. Soweit sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin auch gegen deren Berücksichtigung wenden, sieht das Gericht keinen Anlass, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutz von der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich das erkennende Gericht in ständiger Spruchpraxis anschließt, abzuweichen. Nach dieser Rechtsprechung dürfen - womit sich auch die Bevollmächtigten in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2018 auseinandersetzen - nur die wiederholt für das 1. Fachsemester beurlaubten Studierenden beim Studierendenbestand des 1. Fachsemesters nicht berücksichtigt werden, da sie andernfalls über mehrere Semester hinweg die Aufnahmekapazität dieses 1. Fachsemesters schmälern würden. Da jedoch beurlaubte Studierende die Kapazität nicht dauerhaft entlasten, da ihnen ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Studiums zusteht, ist es sachgerecht, sie sowohl in den Studierendenbestand des zulassungsbeschränkten Studienabschnitts insgesamt, wenn es um die Aufnahme in ein höheres Fachsemester geht, einzubeziehen, als auch ihre erstmalige Beurlaubung unberücksichtigt zu lassen. Da die Beurlaubung für jedes Semester gesondert beantragt werden muss, ist im Zeitpunkt der Bewilligung die Dauer der Beurlaubung noch nicht absehbar. Das erkennende Gericht hält daher in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof an seiner Rechtsprechung fest, dass grundsätzlich auch die beurlaubten Studierenden bei der Ermittlung der Zahl der vergebenen Studienplätze zu berücksichtigen sind und hiervon nur hinsichtlich der mehrfach für das 1. Fachsemester beurlaubten Studierenden, wenn es um die Zulassung eines Studienbewerbers zum 1. Fachsemester eines Studiengangs geht, eine Ausnahme zu machen ist.
Auch zwei weitere Studienplätze wurden zwischenzeitlich kapazitätsdeckend vergeben, nachdem das Gericht mit jeweils rechtskräftig gewordenen Beschlüssen vom … August 2018 - M 3 E Y 17.10408 - sowie vom … September 2018 - M 3 E Y 17.10412 - den Antragsgegner verpflichtet hatte, die beiden Antragsparteien zuzulassen, die die beste und die zweitbeste Abiturdurchschnittsnote unter den Antragsparteien hatten, die bei Gericht im Wege des Verfahrens nach § 123 VwGO die Zulassung zum Studiengang Psychologie, Bachelor, nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2017/18 beantragt und auf das Vorhandensein von zwei noch nicht vergebenen Studienplätzen hingewiesen hatten. Die beiden Antragsparteien haben den Studienplatz innerhalb der vom Gericht - im Interesse einer zeitnahen Entscheidung über die noch anhängigen Verfahren - gesetzten Frist angenommen.
Das Gericht hält an der Rechtmäßigkeit der Vergabe von Studienplätzen unter den bei Gericht um vorläufige Zulassung nachsuchenden Studienbewerbern nach dem Leistungsprinzip und nicht nach dem Zufallsprinzip weiterhin fest.
Das Gericht hat hierzu ausgeführt:
„Das Gericht bleibt bei seiner aktuellen Rechtsprechung, dass eine bei der Entscheidung über die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes etwa noch vorhandene Kapazität nicht im Wege einer Verlosung unter allen Antragsparteien, sondern nach der Rangfolge der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung zu vergeben ist (VG München, B.v. 1.12.2017 - M 3 E Z 16.10392, unter Hinweis auf die erstmalige Entscheidung im B.v. 23.1.2013 - M 3 E Z 12.10521, insoweit bestätigt durch BayVGH, B.v. 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - juris).
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in den - zu den o.g. „Ausgangsentscheidungen“ zum Studiengang Zahnmedizin im WS 2012/13 ergangenen - Beschwerdeentscheidungen (B.v. 30.4.2013 - 7 CE 13.10032; B.v. 8.5.2013 - / CE 13.10048 - juris; B.v. 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - juris Rn. 17) eine abweichende Anordnung der Vergabe der Studienplätze, als sie vom Verwaltungsgericht verfügt worden war, als rechtlich nicht geboten beurteilt, also die vom erkennenden Gericht angeordnete Vergabe nach dem Leistungsprinzip für rechtmäßig erachtet. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dabei auf die wiederholte Klarstellung durch das Bundesverwaltungsgericht Bezug genommen, dass eine Bewerberauswahl in Orientierung an den Auswahlkriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens nicht zu beanstanden sei (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 30.4.2013 a.a.O. Rn. 17 unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 23.3.2011 - 6 CN 3/10 - BVerwGE 139, 210 Rn. 33). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stützt sich bei seiner Feststellung, dass (auch) die Vergabe von Studienplätzen nach dem Leistungsprinzip nicht zu beanstanden sei, zum einen auf die fehlende Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach bayerischem Landesrecht, zum anderen auf die Ausführungen des BVerfG im B.v. 9.4.1975 - 1 BvR 344/73 - juris Rn. 39, wonach jedes Auswahlverfahren eine Ungleichbehandlung prinzipiell Gleichberechtigter unter Anwendung problematischer Kriterien darstelle. Gerade diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts können nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine Verteilung außerkapazitärer Studienplätze in möglichst großer Anlehnung an die Vergabe der innerkapazitären Studienplätze gegen höherrangiges Recht, insbesondere das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, verstoßen würde.
Zum richtigen Verständnis der Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 (a.a.O.) ist zu berücksichtigen, dass es in dieser Entscheidung um die Zulassung zum Studium im Sommersemester 1971 gegangen war, also zu einem Zeitpunkt vor Abschluss des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 20. Oktober 1972. Gegen seine Ablehnung im regulären Vergabeverfahren hatte der Bewerber gegen den Freistaat Bayern mit der Begründung geklagt, die LMU habe ihre Kapazität nicht erschöpfend genutzt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte die Zulassung zum Studium mit der Begründung abgelehnt, dass dem klagenden Bewerber „nach seiner Rangstelle“ keiner der tatsächlich festgestellten Studienplätze zugestanden hätte. Das Bundesverfassungsgericht entschied daraufhin im Urteil vom 7.4.1975 (a.a.O.), dass die Klage eines Bewerbers, der eine unzureichende Kapazitätsausnutzung nachgewiesen hat, nicht allein wegen seiner ungünstigen Rangziffer abgewiesen werden darf, da andernfalls, wenn nicht alle vorgehenden Bewerber ebenfalls einen Studienplatz eingeklagt hätten, freie Studienplätze ungenutzt blieben; die Rangziffer werde jedenfalls dann, wenn weniger Kläger als freie Studienplätze vorhanden seien, funktionslos (BVerfG - a.a.O. - Rn. 42). In derselben Entscheidung hat das BVerfG die wesentliche verfassungsrechtliche Bedeutung der Rangziffer, da sie eine möglichst gerechte Bewerberauswahl im Lichte des Gleichheitssatzes bezweckt, ausdrücklich betont (a.a.O. Rn. 39), jedoch im Interesse einer erschöpfenden Auslastung der vorhandenen Kapazität zurücktreten lassen. Die Betonung der - sich aus der Qualifikation ergebenden - Rangziffer als wesentliches Merkmal der Zulassung zum Studium in der Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 - a.a.O. - bestätigt die vom erkennenden Gericht in seiner aktuellen Rechtsprechung vertretene Verteilung etwa aufgedeckter Studienplätze nach der Qualifikation der diesen Studienplatz beanspruchenden Studienbewerber.
Aktuell hat das Bundesverfassungsgericht im „Nc-Urteil“ (U.v. 19.12.2017 - 1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14) bestätigt, dass sich die Regeln für die Verteilung knapper Studienplätze grundsätzlich am Kriterium der Eignung zu orientieren haben (LS 2) und dass die Abiturbestenquote keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (LS 4). Dass das BVerfG die Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote als nur teilweise mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar beurteilt hat, bezieht sich ausdrücklich nicht auf die Heranziehung der Abiturdurchschnittsnote als Auswahlkriterium (BVerfG, U.v. 19.12.2017 - a.a.O. - Rn. 122).“ (Beschluss vom 7. September 2018 - M 3 E Y 17.10412)
Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof den bayerischen Verwaltungsgerichten im Beschluss vom 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - Rn. 18 die einheitliche Vergabe von Studienplätzen im Losverfahren „empfohlen“ hatte, hatte er dabei offenbar die Einheit der Rechtsprechung der bayerischen Verwaltungsgerichte im Blick. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb die Einheit der Rechtsprechung der bayerischen Verwaltungsgerichte nicht in der Weise hergestellt werden sollte, dass sich die anderen bayerischen Verwaltungsgerichte im Falle des Aufkommens der Frage, wie gerichtlich aufgedeckte Studienplätze zu vergeben sind, der vom erkennenden Gericht vertretenen Auffassung anschließen sollten.
Dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Vergabe im Wege des Losverfahrens für „zweckmäßig“ gehalten hat, beinhaltet gerade nicht die Verwerfung der vom erkennenden Gericht angewandten Vergabe nach dem Leistungsprinzip als rechtswidrig. So hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - Rn. 17 - ausdrücklich festgestellt, dass die Beschwerde führende Studienbewerberin durch das vom Verwaltungsgericht angeordnete Auswahlverfahren nach dem Leistungsprinzip nicht in ihren Rechten verletzt war.
Dem Beschluss des BVerfG vom 9.4.1975 - a.a.O. - kann das Gericht nicht die vom Bevollmächtigten - insoweit wohl den Gründen der Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs folgend - referierte Aussage entnehmen, es handele sich bei denjenigen Studienbewerbern, die gerichtlichen Rechtsschutz beantragen, um „prinzipiell Gleichberechtigte mit im Wesentlichen gleichen Verhältnissen“, die sich daher von den Verhältnissen der Studienbewerber unterscheiden würden, die sich nur dem regulären Vergabeverfahren unterziehen, sodass sich das Gericht, da es in einer anderen Situation sei als die Zulassungsbehörde, bei der Vergabe etwa aufgedeckter Studienplätze nicht an den Vergabekriterien des regulären Verfahrens orientieren müsste oder etwa gar nicht an den regulären Vergabekriterien orientieren dürfte.
Vielmehr bezieht sich die Aussage des BVerfG im Beschluss vom 9.4.1975 - a.a.O. - Rn. 37, dass die Auswahl „zwischen prinzipiell Gleichberechtigen“ vorzunehmen sei, gerade nicht auf die vom Gericht vorzunehmende Auswahl unter den klagenden Studienbewerbern, sondern nur auf die grundsätzliche Rechtfertigung von Zulassungsbeschränkungen, obwohl alle hochschulreifen Bewerber einen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG geltend machen könnten; das BVerfG stellt unter Bezugnahme auf sein Numerus-clausus-Urteil fest, dass Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot jedem hochschulreifen Bewerber an sich ein Recht auf Zulassung zum Studium seiner Wahl gewährleistet und dass im Fall von Zulassungsbeschränkungen eine Auswahl zwischen „prinzipiell Gleichberechtigten“ vorzunehmen sei.
Das Gericht befindet sich im Kapazitätsprozess (nur) insofern in einer anderen Situation als die Zulassungsbehörde (a.a.O. Rn. 41), als sich vor Gericht bei Nachweis noch unbesetzter Studienplätze „bezüglich dieser Plätze nur noch die klagenden Bewerber und der Ausbildungsträger gegenüber stehen, während nicht klagende Bewerber mit besseren Rangstellen am Prozess nicht beteiligt sind“. Das Gericht steht somit vor der Alternative, einen freien Studienplatz dem klagenden Bewerber zuzusprechen, auch wenn er nach seiner Rangstelle diesen Studienplatz im regulären Vergabeverfahren nicht hätte erhalten können, oder aber, den Studienplatz ungenutzt zu lassen; (nur) in dieser Situation verliert die Rangziffer, die für das behördliche Auswahlverfahren zugeschnitten ist, jedenfalls dann ihren Sinn, wenn weniger Kläger als freie Plätze vorhanden sind; nach der Rechtsprechung des BVerfG gebührt in einer solchen Lage dem Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG der Vorrang „vor den aus der Not des Mangels entstandenen Verteilungsmaßstäben“ (BVerfG v. 9.4.1975 - a.a.O. - Rn. 42). Die Klage eines hochschulreifen Bewerbers darf daher jedenfalls im Fall unzureichender Auslastung nicht allein mit Rücksicht auf seine ungünstige Rangstelle abgewiesen werden.
Die Aussage des Bundesverfassungsgericht, dass sich das Gericht in einer anderen Situation befinde als die Zulassungsbehörde, bezieht sich somit nicht auf die Frage, wie die vor Gericht aufgedeckten Studienplätze, wenn die Zahl der Kläger die Zahl der Studienplätze übersteigt, zu vergeben seien, sondern nur auf die Frage, ob klagende Bewerber einen noch freien Studienplatz auch dann beanspruchen können, wenn er ihnen nach ihrer Rangfolge nicht zugestanden hätte.
Dass im gerichtlichen Verfahren im Gegensatz zum regulären Vergabeverfahren alle Bewerber ungeachtet ihrer Qualifikation „Gleichberechtigte“ wären, mit der Folge, dass ihnen durch das Losverfahren dieselbe Chance auf Zulassung eingeräumt werden müsste, lässt sich daher der Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 - a.a.O. - gerade nicht entnehmen.
Das Gericht könnte auch nicht nachvollziehen, weshalb die Antragstellerin, die ihr Abitur in Bayern mit der Durchschnittsnote 3,6 erworben hat, allein durch das Einreichen eines Rechtsschutzersuchens bei Gericht „gleichberechtigt“ werden sollte mit den Antragsparteien, die ihr Abitur, ebenfalls in Bayern, mit der Durchschnittsnote 1,2 bzw. 1,5 erworben haben und die reguläre Zulassung nur knapp verfehlt haben, weshalb der Antragstellerin infolge des Einreichens eines Rechtsschutzersuchens dieselbe Chance auf Zulassung zustehen müsste wie den Antragsparteien mit den besten Abiturdurchschnittsnoten.
Wie das BVerfG im Beschluss vom 7.4.1975 - a.a.O. - Rn. 43 selbst feststellt, hat es sich in dieser Entscheidung nicht mit der Frage befasst, „wie in dem umgekehrten Fall zu verfahren ist, dass zwischen einer Mehrzahl von Klägern ausgewählt werden müßte“.
Das BVerfG hält die Anwendung des Losverfahrens, wenn mehr Bewerber geklagt haben als noch freie Plätze vorhanden sind, keineswegs als verfassungsrechtlich geboten, wie sich aus der Formulierung im Nichtannahmebeschluss vom 29.9.2008 - 1 BvR 1464/07 - Rn. 30 ergibt, wonach „es nicht frei von verfassungsrechtlichen Bedenken sein mag“, wenn die Verteilung der erst nachträglich im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten durch das Losverfahren und damit nach anderen Auswahlkriterien erfolgt als zuvor die Vergabe der von der Hochschule selbst ausgewiesenen Studienplätze.
Einen noch freien, also die festgesetzte Kapazität von 129 Studienplätzen übersteigenden, Studienplatz hat das Gericht im Rahmen seiner - auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehenden - Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) unter Würdigung der vom Bevollmächtigten geltend gemachten Einwände nicht erkannt.
Bereits bei der Überprüfung der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2015/16 haben die überprüfenden Gerichte die wesentlichen Faktoren der Kapazitätsberechnung als hinreichend nachvollziehbar dargelegt und sachlich begründet erachtet; der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden der Antragsparteien gegen die ablehnenden Beschlüsse des erkennenden Gerichts zurückgewiesen (BayVGH, B.v. 17.10.2016 - 7 CE 16.10267 - juris in Bestätigung von VG München, B.v. 7.4.2016 - M 3 E Y 15.10489; BayVGH, B.v.18.10.2016 - 7 CE 16.10268 - juris in Bestätigung von VG München, B.v. 7.4.2016 - M 3 E Y 15.10491; BayVGH, B.v. 19.10.2016 - 7 CE 16.10270 u.a. - in Bestätigung von VG München, B.v. 25.4.2016 - M 3 E Y 15.10499 u.a.).
Der Curricularwert für den streitgegenständlichen Studiengang im aktuellen Berechnungszeitraum von 3,42 (gegenüber dem Vorjahr unverändert) wurde erstmals bei der Überprüfung für den Berechnungszeitraum 2015/16 vom erkennenden Gericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nicht mehr beanstandet (BayVGH, B.v.18.10.2016 - a.a.O. - Rn 12; BayVGH, B.v. 19.10.2016 - a.a.O. Rn. 9 f.); Einwände hiergegen wurden auch von der Antragstellerin nicht mehr erhoben.
Das Lehrangebot hat sich gegenüber dem Vorjahr nicht verändert, sondern ist gleichgeblieben, ebenso die einer Lehrperson gewährte Deputatsverminderung von 3,5 SWS. Im Rahmen der Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sieht das Gericht von einer Anforderung der Entscheidungen, die Deputatsverminderungen zu Grunde liegen, ab, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Universität hier im Einzelfall Verminderungen, die nicht bewilligt worden wären, zu Grunde gelegt hätte, zumal sie für die Ermäßigung wegen Schwerbehinderung nach § 7 Abs. 10 LUFV selbst zuständig ist. Eine Abwägung zwischen den Interessen der Studierenden und der jeweiligen Lehrperson ist jedenfalls dann, wenn die LUFV eine spezielle Regelung zur Deputatsverminderung enthält, wie dies bei der Deputatsverminderung wegen Schwerbehinderung nach § 7 Abs. 10 LUFV der Fall ist, bei der Bewilligung der Verminderung nicht mehr zu treffen, da diese Abwägung bereits vom Verordnungsgeber vorgenommen wurde.
Die Erhöhung des Dienstleistungsexports von 20,4144 auf 22,8516 (Differenz: 2,4372) beruht nicht auf einer Erhöhung des Lehrangebots, das die Lehreinheit Psychologie für nicht der Lehreinheit zugeordnete Studiengänge erbringt, sondern lediglich auf einer von der Hochschule nicht beeinflussbaren Erhöhung der Studierendenzahlen in den nachfragenden Studiengängen. Ausschließlich um den erhöhten Wert des Dienstleistungsexports von 2,4372 verringerte sich das bereinigte Lehrangebot Sb von 308,5856 auf 306,1484.
Die Verringerung des von der Lehreinheit Psychologie insgesamt, für sämtliche zugeordnete Studiengänge zu erbringenden Ausbildungsaufwands (CA) von 1,8867 im Vorjahr auf 1,8512 im aktuellen Berechnungszeitraum wirkt sich kapazitätsfreundlich aus.
Die Festsetzung der Studienplätze für die beiden Masterstudiengänge blieb mit 58 Studienplätzen für den Masterstudiengang Klinische Psychologie und Kognitive Neurowissenschaften und mit 27 Studienplätzen für den Masterstudiengang Wirtschafts-, Organisations- und Sozialpsychologie gegenüber dem Vorjahr unverändert.
Die Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität des Studiengangs Psychologie, Bachelor, HF 165, nach der Formel II. der Anlage 5 zur HZV ergibt keine höhere als die festgesetzte Aufnahmekapazität von 129 Studienplätzen:
Ap = (2x Sb) / CA x zp
2 x Sb = 2 x 306,1484 612,2968
./. CA ( = 1,8512) 330,7567 x zp ( = 0,3663) 121,1562
: SF ( = 0,9426) 128,5341 aufgerundet 129 Studienplätze als jährliche Aufnahmekapazität für den Berechnungszeitraum 2017/18. Da die festgesetzte Zulassungszahl exakt der tatsächlich vorhandenen Kapazität entspricht, war der Antrag auf Zulassung abzulehnen.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO;
Streitwert: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
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