Verwaltungsgericht München Beschluss, 05. Feb. 2015 - M 3 E 14.3395

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt, dem Antragsgegner bestimmte Äußerungen hinsichtlich der Durchführung von Schulfotoaktionen zu untersagen.

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das sich mit Herstellung und Vertrieb von fotografischen Erzeugnissen, insbesondere digitalen Schülerausweisen, Klassenfotos und Porträtaufnahmen im Bereich der Kindergarten- und Schulfotografie befasst.

Die Antragstellerin vereinbart hierbei entweder mit dem Schulförderverein staatlicher Schulen oder unmittelbar mit den Schulen/Schulleitern Fototermine, bei denen die Schüler einer Schule einzeln und/oder im Klassenverband fotografiert werden sollen. Aus den im Fototermin erstellten Porträtaufnahmen erstellt die Antragstellerin einerseits nach Maßgabe der Bekanntmachung „Ausstellung von Schülerausweisen“ Schülerausweiskarten, andererseits Fotoabzüge für die Schüler/Eltern, die ohne Abnahmeverpflichtung den Schülern oder Eltern zum Kauf angeboten werden. Soweit hierbei die Antragstellerin mit einem Schulförderverein eine Fototerminvereinbarung abschließt, also der Schulförderverein das Unternehmen mit der Durchführung der Schulfotoaktion in einer bestimmten Schule beauftragt, wird dem Schulförderverein als Gegenleistung für die Organisation und Planung der Schulfotoaktion in der Regel eine als „Bonuszahlung“ bezeichnete Zuwendung finanzieller Art, deren Höhe von der Anzahl zu fotografierender Schülerinnen und Schüler abhängig ist, angeboten.

Anlässlich einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26. Mai 2011, der ein Sachverhalt in Niedersachsen zugrunde gelegen hatte, in dem ein Schulfotograf für die Aufnahme von Klassenfotos in der Schule der die Schulfotoaktion betreuenden Lehrkraft oder der Schule als Aufwandsentschädigung Zuwendungen in Form von Geld- oder Sachleistungen gewährt hatte, wies das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit KMS vom 14. November 2011 darauf hin, dass die dort gegenständliche Praxis nach Auffassung des BGH rechtswidrig sei, sofern keine verwaltungsrechtliche Grundlage vorhanden sei, die es gestatten würde, von einem Fotografen für den organisatorischen Aufwand der Schule anlässlich einer Schulfotoaktion eine Vergütung zu beanspruchen. Vor dem Hintergrund, dass auch in Bayern keine verwaltungsrechtliche Grundlage bestehe, werde gebeten, dafür Sorge zu tragen, dass die Entgegennahme von Zuwendungen im Rahmen von Schulfotoaktionen durch die Schule, durch die Lehrkräfte oder sonstiges Schulpersonal unterbleibe. Ein Verstoß gegen diese Vorgabe könne nicht nur dienstrechtliche sondern auch strafrechtliche Konsequenzen haben, wie die zitierte Entscheidung belege.

Unmittelbar nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH stellte die Antragstellerin die bis dahin als zulässig angesehene Praxis der Gewährung von Aufwandsentschädigungen gegenüber Schulen ein und schloss Fotografiervereinbarungen ab Herbst 2011 ausschließlich mit Schulfördervereinen ab.

Mit weiterem KMS vom 24. Juli 2013 wies das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus unter Bezugnahme auf das vorangegangene KMS vom 14. November 2011 darauf hin, dass sowohl die Einforderung (auch zugunsten eines Dritten) als auch die Entgegennahme von Zuwendungen (auch für Dritte, gleich ob finanzieller oder sächlicher Art) im Rahmen von Schulfotoaktionen durch die Schule, durch die Lehrkräfte oder durch sonstiges Schulpersonal zur Vermeidung möglicher dienst- und strafrechtlicher Konsequenzen zu unterbleiben habe. Daher sei auch eine Abwicklung von Zuwendungsflüssen über Fördervereine oder sonstige Dritte im Rahmen von Schulfotoaktionen unzulässig.

Mit weiteren KMS vom 15. Mai 2014 gab das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus, Wissenschaft und Kunst ( im Folgenden: Staatsministerium) weitere Hinweise im Zusammenhang mit der Durchführung sogenannter Schulfotoaktionen. Wie dem Staatsministerium nunmehr bekannt geworden sei, versuchten einige Fotounternehmen, die Durchführung von Schulfotoaktionen über einen ggf. bestehenden Förderverein oder den Elternbeirat zu ermöglichen in der Annahme, dass hierdurch die strafrechtliche Relevanz entfallen würde. Wie dem Staatsministerium in diesem Zusammenhang berichtet worden sei, werde insbesondere der jeweilige Förderverein aufgefordert, als Auftraggeber des Fotounternehmens für die Durchführung einer Schulfotoaktion aufzutreten. Hierfür würden dem Förderverein sachliche Zuwendungen oder Geldleistungen gewährt, um diesen in die Lage zu versetzen, weiterhin Leistungen gegenüber der Schule erbringen zu können, jedoch verbunden mit der Erwartung, dass der Förderverein bei der Schulleitung die Durchführung einer Schulfotoaktion zugunsten des die Sach- und/oder Geldleistungen gewährenden Fotounternehmens beantragt. Seitens des Staatsministeriums werde klargestellt, dass nach hiesiger Überzeugung die strafrechtliche Relevanz aufgrund dieses Konstrukts keineswegs entfalle. Die Generalstaatsanwaltschaft sowie die Staatsanwaltschaften München I und II teilten diese Rechtsauffassung.

Auch diese Konstellation berge die Gefahr der Beeinflussung der Entscheidung der Schulleitung zugunsten des betreffenden Fotounternehmens in sich. Dadurch setzten sich die Schulleitungen wie auch die handelnden Mitglieder des Fördervereins sowie des Elternbeirats der Gefahr der Strafverfolgung aus, vor der sie das Staatsministerium aus Fürsorgegründen schützen möchte. Je nach Sachverhalt drohten hier Strafverfahren beispielsweise wegen Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB oder Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB. Mit den vorstehenden Hinweisen solle die Durchführung von Schulfotoaktionen keinesfalls erschwert oder gar unmöglich gemacht werden. Ziel sei lediglich, die Schulleitungen, die Lehrkräfte und das sonstige schulische Personal einerseits sowie die handelnden Mitglieder der Fördervereine sowie des Elternbeirats andererseits vor einem strafrechtlich relevanten Verhalten zu schützen, das durch die Gewährung von Sach- oder Geldleistungen der Unternehmen an den vorgenannten Personenkreis unmittelbar oder über den Förderverein oder den Elternbeirat zu entstehen drohe. Den Schulleitungen, Lehrkräften oder sonstigem Schulpersonal werde zur Vermeidung möglicher dienst- und strafrechtlicher Konsequenzen aus den vorstehenden Gründen dringend angeraten, von der Einforderung (auch zugunsten eines Dritten) als auch der Entgegennahme von Zuwendungen (auch für Dritte, gleich ob finanzieller oder sächlicher Art) im Rahmen von Schulfotoaktionen strikt abzusehen. Die Schulleitungen würden darüber hinaus gebeten, diesen Sachverhalt auch mit den Verantwortlichen im jeweiligen Förderverein sowie mit dem Elternbeirat zu besprechen und im Hinblick auf die insoweit gebotene Zurückhaltung bei der Annahme und Weitergabe von Sach- und/oder Geldleistungen der Fotounternehmen im Zusammenhang mit Schulfotoaktionen an die Schule hinzuwirken.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom ... Juli 2014, eingegangen am selben Tag, beantragt die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München im Wege der einstweiligen Anordnung,

der Antragsgegnerin zu untersagen, zu äußern

(1) „eine Abwicklung von Zuwendungsflüssen über Fördervereine oder sonstige Dritte im Rahmen von Schulfotoaktionen (sei) unzulässig“

(2) „versuchen einige Fotounternehmen die Durchführung von Schulfotoaktionen über einen ggf. bestehenden Förderverein oder den Elternbeirat zu ermöglichen in der Annahme, dass hierdurch die strafrechtliche Relevanz entfallen würde. Wie uns in diesem Zusammenhang berichtet wurde, wird insbesondere der jeweilige Förderverein aufgefordert, als Auftraggeber des Fotounternehmens für die Durchführung einer Schulfotoaktion aufzutreten. Hierfür werden dem Förderverein sachliche Zuwendungen oder Geldleistungen gewährt, um diesen in die Lage zu versetzen, weiterhin Leistungen gegenüber der Schule erbringen zu können, jedoch verbunden mit der Erwartung, dass der Förderverein bei der Schulleitung die Durchführung einer Schulfotoaktion zugunsten des die Sach- und/oder Geldleistungen gewährenden Fotounternehmens beantragt. Seitens des Staatsministeriums wird klargestellt, dass nach hiesiger Überzeugung die strafrechtliche Relevanz aufgrund dieses Konstrukts keineswegs entfällt. Die Generalstaatsanwaltschaft sowie die Staatsanwaltschaften München I und II teilen diese Rechtsauffassung.

Auch diese Konstellation birgt die Gefahr der Beeinflussung der Entscheidung der Schulleitung zugunsten des betreffenden Fotounternehmens in sich. Dadurch setzen sich die Schulleitungen wie auch die handelnden Mitglieder des Fördervereins sowie des Elternbeirats der Gefahr der Strafverfolgung aus, vor der sie das Staatsministerium aus Fürsorgegründen schützen möchte.“

(3) „drohen hier Strafverfahren beispielsweise wegen Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB oder Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB.“

(4) die handelnden Mitglieder der Fördervereine sowie des Elternbeirats andererseits vor einem strafrechtlich relevanten Verhalten zu schützen, das durch die Gewährung von Sach- oder Geldleistungen der Unternehmen an den vorgenannten Personenkreis unmittelbar oder über den Förderverein oder den Elternbeirat zu entstehen droht.“

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständlichen Ausführungen des Staatsministeriums im KMS vom 24. Juli 2013 (gemäß Antrag Ziffer 1) sowie im KMS vom 15. Mai 2014 (gemäß Antrag Ziffer 2, 3 und 4) seien materiell rechtswidrig und verletzten die Antragstellerin in ihren Rechten (Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG sowie Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, Art. 14 GG). Soweit beantragt seien die Ausführungen des Staatsministeriums wegen Verkennung der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 331 ff StGB bzw. wegen Verstoßes gegen das strafrechtliche Analogieverbot inhaltlich falsch.

Angesichts der genannten Ausführungen des Staatsministeriums lehnten immer mehr Schulfördervereine und Schulen wegen der durch diese fehlerhaften Informationen hervorgerufenen Unsicherheit bzw. Angst vor möglicher Strafverfolgung die Vereinbarung von Schulfototerminen ab, was bei der Antragstellerin zu erheblichem Auftragsrückgang und erheblichen Umsatzeinbußen führe.

Die Antragstellerin habe sich über die Bundesvereinigung deutscher Schulfotografen e.V. erfolglos an das Staatsministerium gewandt und Einwände gegen das kultusministerielle Schreiben vom 24. Juli 2013 vorgebracht. Mit Schreiben vom 19. August 2013 habe das Staatsministerium eine Korrektur bzw. Richtigstellung abgelehnt.

Auch im Fall grundsätzlich berechtigter dienstaufsichtlicher Handlungsanweisungen oder Warnungen bei drohenden Gesetzesverstößen sei das Staatsministerium verpflichtet, korrekte rechtliche Bewertungen abzugeben.

Die beanstandeten Äußerungen in den Rundschreiben des Staatsministeriums vom 24. Juli 2013 und 15. Mai 2014 seien rechtswidrig.

Die Antragstellerin wende sich zunächst an privatrechtlich organisierte eingetragene Vereine (Schulfördervereine), um diesen ein Angebot zur Durchführung von schulfotografischen Aufnahmen zu unterbreiten. Für den privatrechtlichen Schulförderverein handle dessen Vorstand. Hierbei handele es sich schon nicht um einen „Amtsträger“ oder „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten“ im Sinne der §§ 331, 332 StGB.

Ferner könne der Abschluss einer Fototerminvereinbarung zwischen dem Förderverein und dem Schulfotounternehmen auch keine Diensthandlung darstellen, während die in den §§ 331, 332 StGB sanktionierten Verhaltensweisen voraussetzten, dass ein Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter eine Diensthandlung zugunsten des Vorteilsgebenden ausführen müsse oder bereits ausgeführt habe. Es müsse sich hierbei um eine Betätigung handeln, die zu seinen dienstlichen Obliegenheiten gehöre und von ihm nur vermöge seines Amtes vorgenommen werden könne. Da dem privatrechtlichen Verein /Schulförderverein schon keine öffentlichen Dienstverpflichtungen oblägen und der Vereinsvorsitzende auch kein Amt bekleide, komme entgegen der unzutreffenden Rechtsauffassung des Staatsministeriums eine Strafbarkeit der für den Schulförderverein agierenden Vereinsvorsitzenden schon grundsätzlich nicht in Betracht. Insofern stehe es dem Schulförderverein im Rahmen seiner satzungsgemäßen Ziele und seiner allgemeinen Aufgabenstellung frei, Zuwendungen Dritter, hier insbesondere der vertragsschließenden Schulfotografieunternehmen, entgegen zu nehmen, zu fordern oder sich versprechen zu lassen. Soweit der Schulförderverein wiederum in Abstimmung mit der Schulleitung eine Genehmigung dafür einhole, dass ein bestimmtes Schulfotounternehmen an der Schule fotografische Aufnahmen erstellen könne, so würden im Verhältnis zwischen dem Schulförderverein und dem Amtsträger (Schulleiter) schon keinerlei Zuwendungen („Vorteile“) angeboten, gefordert oder versprochen, da die von einem Schulfotounternehmen dem Schulförderverein angebotenen Zuwendungen allein diesem Förderverein zufließen (sollen) und der Schulförderverein über die Verwendung ihm zufließender Mittel vollkommen unabhängig von der Schule entscheide.

Weder im Verhältnis Schulfotounternehmen zum Schulförderverein, noch im Verhältnis zwischen Schulförderverein und Schule lägen daher die tatbestandlichen Voraussetzungen einer strafrechtlich relevanten Bestechung/Vorteilsgewährung vor, so dass die dies betreffenden Ausführungen des Staatsministeriums vom 24. Juli 2013 und 15. Mai 2014 unzutreffend und damit materiell rechtswidrig seien. Die einstweilige Anordnung sei geboten, weil der Antragstellerin nach allem Anschein schwere wirtschaftliche Nachteile drohten, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, zumal nicht ersichtlich sei, dass die Nachteile im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden könnten. Ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache sei der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer Berufsfreiheit und des Rechts am eingerichteten Gewerbebetrieb sowie der Gefahr der Wiederholung der Äußerungen nicht zuzumuten.

Aufgrund der KMS werde der Antragstellerin der Abschluss von Fototerminvereinbarungen zur Durchführung sogenannter Schulfotografie erheblich erschwert bzw. nahezu unmöglich gemacht.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle sowohl an einem Anordnungsgrund als auch an einem Anordnungsanspruch.

Es bestehe keine Dringlichkeit, die es rechtfertigen könnte, die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen. Da sie die Hauptsache vorwegnähme, käme sie nur in Betracht, wenn sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig wäre. Eine solche Ausnahmesituation sei nicht glaubhaft gemacht worden. Es sei nicht dargelegt worden, weshalb trotz der verbleibenden Einkünfte die einstweilige Anordnung zur Existenzsicherung unabweisbar notwendig sein solle. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, warum gerade jetzt von einer zeitlichen Dringlichkeit auszugehen sein solle, nachdem sie über ein Jahr seit der Äußerung der Rechtsauffassung des damaligen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus habe untätig verstreichen lassen. Sie hätte zudem ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Angebotsstruktur - wie es andere Schulfotografieunternehmen ebenfalls getan hätten - an die Rahmenbedingungen für Schulfotografie an bayerischen Schulen anzupassen.

Die vorgelegten Auftragsstornierungen lägen überwiegend zeitlich (weit) vor Erlass des KMS vom 15. Mai 2014, dessen Aussagen überwiegend Gegenstand des Antrags seien. Auch vor diesem Hintergrund sei mangels neuer, akuter Entwicklungen keine besondere Dringlichkeit ersichtlich.

Mangels Anordnungsanspruchs läge hier auch nicht die erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache vor. Die Informationstätigkeit des Staatsministeriums sei rechtmäßig erfolgt.

Gemäß § 45 Satz 2 BeamtStG schütze der Dienstherr die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung. Die Mitteilungen bezüglich des strafrechtlich relevanten Verhaltens im Rahmen der Schulfotografie seien daher unter Fürsorgegesichtspunkten geboten gewesen, um sie vor möglichen strafrechtlichen Konsequenzen für Tätigkeiten, die sie im Rahmen ihres Dienstverhältnisses ausübten, zu bewahren. Dies habe insbesondere vor dem Hintergrund gegolten, dass das Kultusministerium durch die Staatsanwaltschaft darüber informiert worden sei, dass ca. 400 Ermittlungsverfahren gegen bayerisches Schulpersonal eingeleitet worden seien.

Das Staatsministerium vertrete zu Recht die Auffassung, dass von der strafrechtlichen Relevanz der Abwicklung von Zuwendungsflüssen über Fördervereine oder sonstige Dritte im Rahmen von Schulfotoaktionen auszugehen sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin könne eine Schulfotoaktion nie ohne Beteiligung der Schule durchgeführt werden, da der Schulleiter stets zu entscheiden habe, ob und in Zusammenarbeit mit welchem Fotounternehmen er eine Schulfotoaktion an seiner Schule durchführen wolle. Der Schulleiter müsse in jedem Fall als Amtshandlung die Schulfotoaktion und das Fotounternehmen zulassen. Es sei in der geschilderten Situation lebensnah davon auszugehen, dass die finanziellen und/oder sächlichen Zuwendungen in der Erwartungshaltung gewährt würden, den Prozess der Entscheidungsfindung der Schulleitung positiv beeinflussen zu können.

Der Schulförderverein könne nicht frei über die Verwendung der ihm zufließenden finanziellen Mittel entscheiden. Der durch Satzung festgelegte Vereinszweck habe zwingend zur Folge, dass die dem Förderverein zugewendeten Mittel über diesen der Schule zuflössen, so dass hier eine mittelbare Vorteilsannahme der Schule vorliege. Dies könne aber dahingestellt bleiben, da es ausreiche, wenn der Vorteil der Amtsperson oder einem Dritten zugewendet werde.

Sowohl die Generalstaatsanwaltschaft als auch die Staatsanwaltschaft München I und II hätten die vom Kultusministerium vertretene Rechtsauffassung geteilt. Deswegen erscheine es im Hinblick auf die bestehenden Fürsorgepflichten unerlässlich, entsprechende Hinweise zu erteilen.

Einer abschließenden strafrechtlichen Bewertung durch das Verwaltungsgericht bedürfe es aber letztlich nicht, da es dem Kultusministerium unbenommen bleibe, Schulfotografie unter schulaufsichtlichen Gesichtspunkten zu beschränken, wenn nicht sogar vollständig zu untersagen. Da Schulfotografie nicht dem schulischen Aufgabenbereich zuzurechnen sei, eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Schulbetriebs darstelle und auch im Hinblick auf das für Schulen geltende kommerzielle Werbeverbot nicht unbedenklich erscheine, könne eine Grenze für die Durchführung von Schulfotoaktionen schulaufsichtlich festgelegt bzw. Schulfotografie als schulaufsichtlich unerwünscht sogar generell untersagt werden. Somit könne für eine teilweise Beschränkung nichts anderes gelten.

Nach den Rückmeldungen aus der Praxis nähmen die Schulen Angebote von Fotounternehmen, die sich im Bereich der kultusministeriellen Vorgaben bewegten, nach wie vor wahr.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom ... September 2014 wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihre bisherige Argumentation und tritt dem Vortrag des Antragsgegners entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 123 VwGO hat keinen Erfolg.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) und der Grund der Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) sind dabei glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Es ist bereits fraglich, ob bei der Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Grundsätzlich ist vor Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes eine Entscheidung der Behörde über die begehrte Maßnahme herbeizuführen. Die Antragstellerin selbst hat sich jedoch nicht an das Staatsministerium gewandt, sondern die Bundesvereinigung deutscher Schulfotografen e.V. hat Einwände gegen den Inhalt des kultusministeriellen Schreibens vom 24. Juli 2013 (nicht gegen das Schreiben des Staatsministeriums vom 15. Mai 2014) vorgebracht. Da sich jedoch aus dem Antwortschreiben des Staatsministeriums an den Verband vom 19. August 2013 bereits ergibt, dass das Staatsministerium hinsichtlich der rechtlichen Bewertung von Zuwendungsflüssen über Fördervereine nicht von seiner Rechtsauffassung abweicht und diese Praxis für unzulässig hält, könnte ein nochmaliger Versuch, auch gegen die nochmals so dargestellte Rechtsauffassung im KMS vom 15 Mai 2014 vorzugehen, als unnötig angesehen und von der Zulässigkeit des Antrags ausgegangen werden, da nicht davon auszugehen ist, dass das Staatsministerium von seiner wiederholt geäußerten Auffassung abweicht.

2. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Nachdem mit dem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, die nur in Ausnahmefällen zulässig ist, wenn einer Rechtsbeeinträchtigung nicht auf andere Art und Weise begegnet werden kann, stellt sich die Frage, ob diese Voraussetzung hier gegeben ist. Zwar kann eine Vorwegnahme der Hauptsache zugunsten eines Antragstellers gerechtfertigt und geboten sein, wenn seine soziale, berufliche oder wirtschaftliche Existenz gefährdet ist. Eine derartige Existenzgefährdung wird zwar von der Antragstellerin im vorliegenden Fall behauptet, jedoch nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Worauf die behaupteten Stornierungen zurückzuführen sind, ist nicht eindeutig erkennbar. Gründe dafür können auch in der Konkurrenzsituation oder in Qualitätsfragen des Produkts liegen. Außerdem ist nicht nachvollziehbar, warum bei einer drohenden Existenzgefährdung von der Antragstellerin nicht wenigstens bis zu einer Klärung der Rechtslage in einem (noch nicht einmal rechtshängig gemachten) Hauptsacheklageverfahren erwartet werden kann, die bestehende Angebotsstruktur vorübergehend zu ändern. So wird beispielsweise auch bei der Auftragsstornierung durch das Sonderpädagogische Förderzentrum ... vom 26. Juli 2013 ausdrücklich das Angebot unterbreitet, dass die

Antragstellerin an der Schule tätig werden kann unter der Voraussetzung, dass sie die für den Förderverein gedachten Zuwendungen voll umfänglich - in Form von vergünstigten Preisen - den Eltern zukommen lässt.

3. Letztlich kann aber auch diese Frage dahingestellt bleiben, da die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen konnte.

Die Darstellung der Rechtslage in den streitgegenständlichen KMS ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Untersagung dieser Äußerungen.

Aufgrund der Fürsorgepflicht als Dienstherr der bei ihm beschäftigten Lehrer hat das Staatsministerium die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen (§ 45 Satz 2 BeamtStG). Dazu gehört auch die Information über bestehende Pflichten, die unter anderem durch Ministerialschreiben wie im vorliegenden Fall erfolgt.

Derartige „amtliche Äußerungen haben sich an den allgemeinen Grundsätzen für rechtsstaatliches Verhalten in der Ausprägung des Willkürverbots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu orientieren. Aus dem Willkürverbot ist abzuleiten, dass Werturteile nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen dürfen, d. h. bei verständiger Beurteilung auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruhen müssen, und zudem den sachlich gebotenen Rahmen nicht überschreiten dürfen (Sachlichkeitsgebot). Rechtliche Wertungen sind auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Wenn die Richtigkeit der Information noch nicht abschließend geklärt ist, hängt die Rechtmäßigkeit der staatlichen Informationstätigkeit davon ab, ob der Sachverhalt vor seiner Verbreitung im Rahmen des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen sowie in dem Bemühen um die nach den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt worden ist“ (OVG Münster, B. vom 23.04.2012, Az. 13 B 127/12).

Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Äußerungen des Staatsministeriums nicht zu beanstanden.

Gemäß § 331 Abs. 1 StGB wird ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Bei der von der Antragstellerin geübten Praxis, einem Förderverein eine Zuwendung zufließen zu lassen, wenn er eine Schulfotoaktion an einer Schule durchführen lässt, liegt es nicht fern, dass ein Schulleiter, der allein eine solche Schulfotoaktion genehmigen kann, wenn er in Kenntnis dieser Praxis die Schulfotoaktion genehmigt, sich für diese Dienstausübung einen Vorteil für einen Dritten (den Förderverein) versprechen lässt. Auch die Annahme von Beihilfehandlungen der handelnden Mitglieder des Fördervereins liegen bei dieser Fallkonstellation nicht fern.

Nachdem außerdem nach der Mitteilung des Staatsministeriums dieses von der Staatsanwaltschaft informiert wurde, dass ca. 400 Ermittlungsverfahren gegen bayerisches Schulpersonal eingeleitet wurden, und das Staatsministerium den Inhalt der streitgegenständlichen KMS mit der Generalstaatsanwaltschaft und den Staatsanwaltschaften München I und II abgestimmt hat, fand die strafrechtliche Beurteilung sorgsam und unter Nutzung der einschlägigen Informationsquellen statt.

Insbesondere bezog sich die in den Schreiben ausgesprochene Warnung auch auf die bestehende Gefahr strafrechtlicher Ermittlungsverfahren. Nachdem die dafür zuständigen Staatsanwaltschaften die strafrechtliche Beurteilung des Ministeriums teilten, bestand und besteht real die Gefahr derartiger Ermittlungsverfahren. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es jedoch auch, seine Beamten bereits vor strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zu schützen. Daher darf der Dienstherr mit entsprechenden Informationen an seine Bediensteten nicht warten, bis tatsächlich weitere Ermittlungsverfahren eingeleitet oder gar erste strafrechtliche Verurteilungen erfolgt sind.

Darüber hinaus ist es jedoch auch ureigene Aufgabe des Dienstherrn, bei seinen Beschäftigten auf die Einhaltung von deren beamtenrechtlichen Verpflichtungen hinzuwirken. So dürfen Beamtinnen und Beamte, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen (§ 42 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG). Im Hinblick auf diese stark an den Wortlaut der strafrechtlichen Bestimmung des § 331 StGB angelehnte Formulierung hat das Staatsministerium das Recht, seine Beamten auch auf die dienstrechtliche Problematik der von der Antragstellerin geübten Praxis hinzuweisen.

Nachdem darüber hinaus die Durchführung einer Schulfotoaktion, insbesondere in dem von der Antragstellerin praktizierten Umfang, keine schulische Aufgabe ist, vielmehr im Hinblick auf Art. 84 Abs. 1 Satz 1 BayEUG, wonach der Vertrieb von Gegenständen aller Art, Ankündigungen und Werbung hierzu, das Sammeln von Bestellungen sowie der Abschluss sonstiger Geschäfte in der Schule untersagt sind und nach Satz 2 lediglich Ausnahmen im schulischen Interesse insbesondere für Sammelbestellungen möglich sind, besteht auch aus diesem Grund kein Anspruch der Antragstellerin, dem Staatsministerium die von ihr beanstandeten Äußerungen zu untersagen.

Aus den dargestellten Gründen war der Antrag daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Entscheidung über den Streitwert beruht unter Berücksichtigung der Vorläufigkeit des Verfahrens auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.