Verwaltungsgericht München Beschluss, 18. Apr. 2018 - M 27 E 18.1403

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes hauptsächlich die Ausstellung einer vorläufigen Bescheinigung über das Bestehen eine Revierjagdmeisterprüfung durch den Antragsgegner.

Der ... geborene Antragsteller hat die Ausbildung zum Revierjäger absolviert. Im Januar 2016 wurde er antragsgemäß zur Revierjagdmeisterprüfung (im Folgenden: Prüfung) zugelassen und legte hierzu unter anderem am 27. Juli 2017 einen sog. Praktischen Prüfungsteil ab.

Mit Bescheid vom 4. August 2017 teilte ihm das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ... (im Folgenden: Forstamt) mit, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Im Praktischen Prüfungsteil habe er im Prüfungsfach „... die Note 5 ( mangelhaft“) und im Prüfungsfach ... die Note 6 („ungenügend“) erzielt. Unter „Hinweise für die Wiederholung der Revierjagdmeisterprüfung“ wird ausgeführt, die Prüfung könne zweimal wiederholt werden. Auf Antrag könne bei einer Wiederholungsprüfung eine Befreiung in den Prüfungsteilen und -fächern stattfinden, in denen die Leistung mit mindestens Note 4 („ausreichend“) bewertet worden sei und eine Anmeldung zur Wiederholungsprüfung innerhalb von zwei Jahren stattfinde. Im Fall des Antragstellers sei eine Wiederholungsprüfung in den beiden (oben genannten) Prüfungsfächern des Praktischen Prüfungsteils erforderlich. Der Antragsteller meldete sich hierauf hin am 4. August 2017 zu Wiederholungsprüfung an und beantragte zudem die oben genannte Befreiung von einer Wiederholungsprüfung in den bestandenen Prüfungsfächern.

Auf seinen Widerspruch gegen den Bescheid des Forstamts mit Schriftsatz vom ... September 2017, eingegangen am 4. September 2017, hin holte das Forstamt Stellungnahmen der beteiligten Prüfer ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2018, dem Antragsteller zugestellt am 9. Februar 2018, wies das Forstamt den Widerspruch als unbegründet zurück, da die Prüfung unter Berücksichtigung der eingeholten Stellungnahmen nicht zu beanstanden sei.

Der Antragsteller erhob am ... März 2018 gegen den Bescheid vom 4. August 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2018 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München (M 27 K 18.1144). Am ... März 2018 stellte er bei diesem Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, ihm bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens eine vorläufige Bescheinigung über das Bestehen der Revierjagdmeisterprüfung 2017 auszustellen,

hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, eine Neubewertung der praktischen Prüfung vom 27. Juli 2017 unter Beachtung der Rechtserfassung des Gerichts vorzunehmen und ihm eine vorläufige Bescheinigung über das Bestehen der Revierjagdmeisterprüfung 2017 auszustellen, höchst hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn vorläufig bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens zu einer weiteren Wiederholungsprüfung des praktischen Teils der Revierjagdmeisterprüfung in den Fächern ... und ... unverzüglich zuzulassen und eine Wiederholungsprüfung durchzuführen.

Zur Begründung lässt er ausführen, er habe einen Anordnungsanspruch, da die den Bescheiden zu Grunde liegenden Prüfungen an formellen und materiellen Prüfungsfehlern leiden würden, weshalb die Bescheide rechtswidrig seien und ihn in seinen Rechten verletzen würden. Insbesondere sei der Prüfungsausschuss nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, zudem seien die gefassten Beschlüsse des Prüfungsausschusses unwirksam. Ein Anordnungsgrund ergebe sich bei ihm daraus, dass es ihm nicht zuzumuten sei, eine Hauptsacheentscheidung abzuwarten, da das für ihn einen Stillstand seines beruflichen Fortkommens bedeuten würde. Die besondere Dringlichkeit vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens ergebe sich aus einem drohenden Zeitverlust bei Abwarten des Ausgangs der Hauptsache. Es sei mit der Gefahr des Verlustes speziellen Prüfungswissens und einem Hinausschieben der entsprechenden beruflichen Tätigkeit auf ungewisse Zeit zu rechnen. Das Vorhalten von Kenntnissen für die Prüfung und das Auffrischen der Kenntnisse in Vorbereitung auf die Prüfung würde zu einer zusätzlichen Belastung und zu einer erheblichen Benachteiligung gegenüber anderen Prüfungskandidaten führen. Das bestehende Fehlentscheidungsrisiko sei vorliegend so gering, dass das Erfordernis eines darüber hinausgehenden besonders schweren Nachteils durch Unterbrechung des beruflichen Fortkommens für die Bejahung des Anordnungsgrundes im Hinblick auf die grundgesetzlich geschützte Rechtsschutzgarantie nicht gerechtfertigt sei. Weiterhin sei er von drohender Arbeitslosigkeit betroffen, da sein Arbeitgeber beabsichtige, den Gutshof, auf dem er arbeite, zu verkaufen; die Verhandlungen hätten hierzu bereits begonnen. Eine Übernahme beim Betriebsübergang sei dabei sehr unwahrscheinlich, für einen 46 Jahre alten Revierjäger gebe es schlechte Möglichkeiten für eine neue Anstellung. Der Beruf des Revierjägers sei mit ca. 1.000 Stellen bundesweit einer der seltenen Berufe. Ferner sei der Antragsteller wegen seiner Familie und insbesondere wegen eines seiner beiden Kinder mit erheblichem Förderbedarf, da es schwerbehindert sei und unter dem Downsyndrom leide, auf eine Region eingeschränkt. Er sei derzeit alleiniger Versorger der Familie, seine Ehefrau unterstütze lediglich durch ein geringfügiges Einkommen. Die Erteilung einer vorläufigen Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung würde die konkreten Chancen auf eine neue Anstellung erheblich verbessern, da bei Bewerbern in diesem Alter eine Meisterprüfung von den Arbeitgebern zumeist verlangt werde, was er eidesstattlich versichere. Derzeit sei er aufgrund eines Arbeitsunfalls dienstunfähig, sodass er auch eine praktische Prüfung derzeit wohl nicht absolvieren könne; gegebenenfalls benötige er die Gewährung eines erheblichen Nachteilsausgleichs. Zudem sei bis heute nur ein voraussichtlicher Termin für eine Wiederholungsprüfung genannt. Sollte er an dem angedachten Termin der Wiederholungsprüfung nicht teilnehmen können, so sei damit zu rechnen, dass eine weitere Wiederholungsprüfung nicht vor Ablauf eines Jahres stattfinden werde.

Der Antragsgegner tritt dem Antrag mit Schreiben vom 28. März 2018 entgegen. Er führt im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe jedenfalls keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Mit Schreiben vom 9. März 2018 sei er zur Wiederholungsprüfung zugelassen worden, die im Zeitraum zwischen dem 2. und dem 6. Juli 2018 stattfinden werde. Es sei ihm zuzumuten, die Prüfung in den noch fehlenden praktischen Prüfungsbereichen im Juli 2018 abzulegen. Auf diese Weise müsse er sein Prüfungswissen bzw. sein Können nicht über einen unzumutbar langen Zeitraum aufrechterhalten. Dass er an der Wiederholungsprüfung physisch teilnehmen könne, ergebe sich aus der Tatsache seiner Anmeldung, aus dem Antrag auf Nachteilsausgleichs vom ... März 2018 sowie aus dem zweiten Hilfsantrag im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens. Der Antragsgegner sei zur Gewährung eines Nachteilsausgleichs in Form der Zeitverlängerung bereit. Im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes gelte der Grundsatz, dass ein Vorgriff auf die Entscheidungen der Hauptsache unzulässig sei. Ein Leerlaufen des Rechtsschutzes des Antragstellers sei vorliegend nicht zu befürchten, insbesondere hätten die beteiligten Prüfer bereits im Widerspruchsverfahren ausführlich zum Ablauf der Prüfung sowie zu ihren Bewertungen Stellung genommen.

Der Antragsteller, der mit Schreiben vom ... März 2018 beim Forstamt die Gewährung eines Nachteilsausgleichs für die voraussichtlich im Zeitraum vom 2. bis zum 6. Juli 2018 stattfindende Wiederholungsprüfung beantragt hatte, führte im gerichtlichen Antragsverfahren mit Schreiben vom 6. April 2018 weiter aus, sowohl sein Antrag auf reguläre Wiederholungsprüfung, der vor dem am ... November 2017 erlittenen Arbeitsunfall gestellt worden sei, als auch der Antrag auf Gewährung von Nachteilsausgleich sei vorsorglich gestellt worden. Es sei derzeit noch nicht absehbar, ob er im Juli dieses Jahres prüfungsfähig sein werde. In Anbetracht ärztlicher Atteste sei es zweifelhaft, inwieweit bei seinen derzeitigen körperlichen Einschränkungen ein Nachteilsausgleich überhaupt möglich sei. Eine reine Zeitverlängerung reiche nicht aus, mit einer vollen uneingeschränkten arbeitsmedizinischen Eignung sei voraussichtlich erst ab Herbst 2018 zu rechnen. Schon wegen seiner im Juli 2018 fehlenden Prüfungsfähigkeit sei ein Anordnungsgrund zu bejahen, außerdem auch deshalb, um wesentliche Nachteile für ihn und seine Familie abzuwenden. Eine vorläufige Bescheinigung nehme die Hauptsache nicht vorweg.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 123 VwGO hat keinen Erfolg.

Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht solche einstweiligen Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung u.a. zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 23). Hierfür muss der Antragsteller sowohl den Anordnungsanspruch als auch den Anordnungsgrund glaubhaft machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes im oben genannten Sinn weder für seinen Hauptantrag noch für die Hilfsanträge glaubhaft gemacht.

1.) Hinsichtlich des vom Antragsteller hauptsächlich geltend gemachten Antrags, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens eine vorläufige Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung auszustellen, besteht kein Anordnungsgrund. Von vornherein ungeeignet für die Glaubhaftmachung eines solchen Grundes ist der Vortrag des Antragstellers, es seien Gespräche über den Verkauf des Unternehmens, bei dem er beschäftigt ist, im Gange. Zum einen besteht zivilrechtlich bei einem Betriebsübergang grundsätzlich die Gewährleistung des Übergangs eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses (vgl. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB: „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein“), zum anderen genügt ein Hinweis auf „bereits begonnene Verhandlungen“ über einen Verkauf des Gutshofes, auf dem der Antragsteller beschäftigt ist, bei weitem nicht den Anforderungen an die Darlegung der Gefahr eines „drohenden Arbeitsplatzverlustes“ als unmittelbar bevorstehendem Ereignis zur Grundlage für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes zum Erlass einer einstweiligen Anordnung. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass ein Arbeitsplatzverlust des Antragstellers unmittelbare Folge des Nichtergehens der beantragten einstweilige Anordnung wäre. Aus diesem Grund geht auch der Vortrag des Antragstellers zur in seinem Fall besonders zu berücksichtigenden familiären Situation und zu seiner Stellung als Alleinverdiener ins Leere. Von einem dem Antragsteller akut drohenden Stillstand seines beruflichen Fortkommens kann ebenso wenig die Rede sein wie von einer ihm akut drohenden Arbeitslosigkeit, auch nicht in Hinblick auf ein von ihm vorgetragenes Sinken der Quote der beruflichen Vermittelbarkeit eines Revierjägers im Alter von 46 Jahren.

Ungeeignet für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes ist ferner -insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass der Antragsgegner sich zu einer Wiederholungsprüfung angemeldet hat, der Antragsgegner ihn bereits zur Wiederholungsprüfung im Juli 2018 mit Schreiben vom 9. März 2018 zugelassen hat und dem Antragsteller ferner Nachteilsausgleich in Aussicht gestellt wurde - der Vortrag des Antragstellers, es sei ihm nicht zuzumuten, bis zur Entscheidung über seine Klage im Hauptsacheverfahren sein Wissen für eine Wiederholungsprüfung vorzuhalten. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholungsprüfung des Antragstellers auf diejenigen zwei praktischen Prüfungsfächer beschränkt ist, in denen er die Prüfung nicht bestanden hat, ist nicht ersichtlich, warum eine solche Wiederholungsprüfung nicht auch im Herbst 2018 und damit zum Zeitpunkt der sogar vom Antragsteller selbst eingeräumten Möglichkeit seiner Wiedergenesung möglich sein soll. Der Arbeitsunfall des Antragstellers von November 2017 und seine hierdurch bedingte derzeitige körperliche Einschränkung ist jedenfalls kein Umstand, mit dem er eine Eilbedürftigkeit der von ihm beantragten Ausstellung einer vorläufigen Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung begründen kann.

2.) Der Antragsteller hat aus den oben genannten Gründen auch für die Hilfsanträge keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht i.S.v. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Das gilt sowohl für die beantragte Verpflichtung des Antragsgegners zu einer Neubewertung der praktischen Prüfung vom 27. Juli 2017 unter gleichzeitiger Ausstellung der bereits hauptsächlich beantragten vorläufigen Bescheinigung als auch für dessen Verpflichtung, den Antragsteller zur Wiederholungsprüfung unverzüglich zuzulassen. Für den letztgenannten Hilfsantrag fehlt zudem in Hinblick auf die bereits erfolgte Zulassung des Antragstellers zur Wiederholungsprüfung seitens des Antragsgegners mit Schreiben vom 9. März 2018 bereits das Rechtsschutzbedürfnis.

3.) Im Übrigen bestehen auch Zweifel an einer hinreichenden Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Anordnungsanspruches seitens des Antragstellers hinsichtlich seines Hauptantrags und der von ihm gestellten Hilfsanträge. Nach § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anforderungen in der Meisterprüfung für den Beruf Revierjäger/Revierjägerin vom 28. Dezember 1982 (BGBl 1983 I S. 3), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Mai 2014 (BGBl I S. 548) - RevierjMeistPrV - ist in der praktischen Prüfung, die neben einer fachtheoretischen, einer wirtschaftlichen und einer rechtlichen Prüfung einen Teil der Meisterprüfung bildet (§ 2 Abs. 1 RevierjMeistPrV), ein Arbeitseinsatz durchzuführen, der Planung und Durchführung von Arbeiten im Betrieb umfasst, wobei die Planung grundsätzlich vor der Durchführung schriftlich niedergelegt werden und die Durchführung nicht länger als vier Stunden dauern soll. Von den fünf in § 3 Abs. 3 RevierjMeistPrV genannten Prüfungsfächern, in denen der Prüfungsteilnehmer Fertigkeiten nachweisen soll, hat der Antragsteller die Prüfung in zwei Fächern nicht bestanden („..., ... und ......), einmal mit „ungenügend“, einmal mit „mangelhaft“. Damit hat er die Prüfung insgesamt nicht bestanden (§ 8 Abs. 2 Satz 2 RevierjMeistPrV).

Wenn der Antragsteller ferner vorträgt, die von ihm abgelegte Prüfung leide an formellen Prüfungsfehlern (u.a. an einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Prüfungsausschusses und eine Unwirksamkeit der gefassten Beschlüsse des Prüfungsausschusses), so steht das bereits einem Anspruch auf Ausstellung einer Bestehensbescheinigung deshalb entgegen, weil es dann weder eine wirksame Entscheidung über ein Nichtbestehen der genannten praktischen Prüfungsteile noch eine wirksame Entscheidung über ein Bestehen der übrigen Prüfungsteile gibt.

Doch kann der Antragsteller auch nicht hilfsweise - neben einer gleichzeitigen Ausstellung einer solchen vorläufigen Bestehensbescheinigung - eine Neubewertung der praktischen Prüfung vom 27. Juli 2017 verlangen. Eine solche Neubewertung setzt voraus, dass das Prüfungsgeschehen umfassend rekonstruierbar ist. Dies bedeutet, dass alle maßgeblichen Einzelheiten des Prüfungsgeschehens präsent sein müssen. Praktische Prüfungen, bei denen -wie hier - die Prüfungsleistung in Handlungen des Prüflings besteht, die nicht vollständig in einem Produkt münden, und die auch die Bewertung der Art und Weise umfassen, in der der Prüfling zum Produkt gelangt, sind ebenso wie mündliche Prüfungen zwangsläufig flüchtig. Es fehlt in derartigen Fällen grundsätzlich an einer hinreichenden Beurteilungsgrundlage für eine Neubewertung. Eine Neubewertung ist grundsätzlich wegen Zeitablaufs tatsächlich unmöglich. Ausnahmsweise kann eine Neubewertung nur in engem zeitlichen Zusammenhang mit der abgelegten Prüfung in Betracht kommen, wenn die Prüferinnen und Prüfer das Geschehen in frischer Erinnerung haben. Dies ist bei einer mehrere Monate zurückliegenden Prüfung schon nicht mehr der Fall. Angesichts des allgemeinen Erfahrungssatzes, dass sich ein Prüfer nach zwei Monaten schon nicht mehr an den genauen Ablauf der Prüfung erinnern kann, ist damit in der Regel eine Neubewertung einer abgelegten mündlichen bzw. praktischen Prüfung nicht möglich (vgl. zur mündlichen Prüfung BVerwG, U.v. 6.9.1995 - 6 C 18.93 - BVerwGE 99, 185 - juris Rn. 28 ff.; zum Anspruch auf Neubewertung: OVG NW, B.v. 10.4.2017 - 14 A430/17 - juris Rn. 3 ff.; OVG Saarl, B.v. 14.1.2008 - 3 A 5/07 - juris Rn. 25; OVG NW, U.v. 16.5.1997 - 19 A 2242/96 - juris Rn. 20 ff.). In Betracht kommt insofern allenfalls die Zulassung des Antragstellers zu einer Wiederholungsprüfung. Der Antragsgegner hat diesen auf seinen Antrag vom ... August 2017 hin mit Schreiben vom 19. März 2018 zur Wiederholungsprüfung zugelassen, und zwar gemäß § 9 Abs. 2 RevierjMeistPrV unter antragsgemäßer Befreiung von den vom Antragsteller mit mindestens „ausreichend“ bestandenen Prüfungsteilen, so dass der Antragsteller bei dieser Wiederholungsprüfung lediglich in den beiden genannten praktischen Prüfungsfächern Fertigkeiten nachweisen muss. Sollte der Antragsteller gesundheitlich nicht in der Lage sein, die auf diese beiden Prüfungsfächer begrenzte Wiederholungsprüfung bereits im Juli 2018 anzutreten, gibt es keine Hinweise darauf, dass der Antragsgegner nicht bereit oder nicht in der Lage wäre, ihm eine zeitnahe Prüfungsmöglichkeit nach Wiedergenesung einzuräumen. Für das Bestehen einer diesbezüglichen Weigerung des Antragsgegners hat auch der Antragsteller nichts vorgetragen.

4.) Im Übrigen würde der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorliegend die Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, dessen Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Da § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO lediglich zulässt, dass das Verwaltungsgericht die Regelung eines „vorläufigen Zustandes“ trifft, darf damit die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Dies soll nur ausnahmsweise möglich sein, nämlich dann, wenn - insofern über den üblichen Anordnungsgrund eines schweren Nachteils hinausgehend - dem Antragsteller besonders schwere, gegebenenfalls irreparable Nachteile entstehen. Davon ist bei einer Gefährdung der sozialen, beruflichen oder wirtschaftlichen Existenz auszugehen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auf. 2014, § 123 Rn. 66c). Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, entstehen dem Antragsteller keine - über den Anordnungsgrund des schweren Nachteils hinausgehende - besonders schweren, gegebenenfalls irreparablen Nachteile, die die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen könnten.

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.