Verwaltungsgericht München Beschluss, 01. Apr. 2014 - 5 E 14.655

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Am ... September 2013 schrieb die Antragsgegnerin die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes (Besoldungsgruppe B 4) aus. Auf die Stelle konnten sich Bewerber ab der Besoldungsgruppe A 15 bewerben. Unter dem Punkt „Anforderungen“ wurde aufgeführt, dass der Bewerber über soziale, methodische, fachliche Kompetenzen sowie entsprechende persönliche Eigenschaften verfügen sollte.

Mit Bewerbung vom ... Oktober 2013 bewarben sich der Antragsteller sowie drei andere Beamte. Der Antragteller sowie ein weiterer Beamter wurden zur Vorstellungsrunde am ... Dezember 2013 geladen. Der andere Bewerber zog einen Tag vor der Vorstellungsrunde seine Bewerbung zurück.

Der am ... Juli 1954 geborene Antragsteller steht seit dem ... September 1971 in den Diensten der Antragsgegnerin und ist als Leiter der Hauptabteilung Haushaltswirtschaft in der Stadtkämmerei (Besoldungsgruppe B 2) tätig. In seiner letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom ... Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A 16 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ (1 von 5); der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom ... Januar 2011 bis zum ... Oktober 2013 umfasst, schließt für den Antragsteller in der Besoldungsgruppe B 2 mit demselben Gesamturteil.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2013 wurde der Ältestenrat über das Ergebnis der Vorstellungsrunde informiert. Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom ... Januar 2014 mitgeteilt, dass er für die zu besetzende Stelle nicht infrage komme, weil es ihm an der erforderlichen Eignung fehle. Es werde eine Vorauswahl aus den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern vorgenommen. Ferner wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass Rechtsbehelfe gegen eine Verfahrenshandlung nur gleichzeitig mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zulässig seien und dass der Antragsteller über den Ausgang des Verfahrens abschließend informiert werde.

Am ... Februar 2014 führte die Antragsgegnerin eine weitere Vorstellungsrunde mit drei Bewerberinnen/Bewerbern durch.

Am selben Tag ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch einlegen, über den bis jetzt noch nicht entschieden wurde.

Mit Antrag vom 18. Februar 2014, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem folgenden Inhalt beantragt:

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

2. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das sich aber auf 10.000,- EUR belaufen sollte, angedroht.

Auswahlentscheidungen seien in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen zu treffen, so dass es zwar richtig gewesen sei, den Antragsteller und einen gleich beurteilten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem dieser seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei der Antragsteller der am besten geeignete Beamte gewesen. Darüber hinaus könne ein nur kurze Zeit dauerndes Vorstellungsgespräch keinesfalls höheres Gewicht haben als eine dienstliche Beurteilung, der jahrelange Feststellungen zugrunde lägen.

Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus der rechtswidrigen Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, so dass ihm eine länger andauernde Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht zuzumuten sei.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es liege kein Anordnungsgrund vor, weil bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Besetzungsentscheidung getroffen sei und somit keine Dringlichkeit bestünde. Auch seien die Einwendungen des Antragstellers gegen das Auswahlverfahren erst nach endgültiger Auswahl eines Bewerbers vorzubringen. Im Übrigen stünde dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zu, da die Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens den Dienstherrn nicht zwinge, den Dienstposten mit einem Bewerber zu besetzen. Die Antragsgegnerin sei zu der Auffassung gekommen, dass eine Beförderung des Antragstellers dem Grundsatz der Bestenauslese widerspreche, weil er nicht über die im Anforderungsprofil geforderten wichtigen Kompetenzen und Eigenschaften für diese herausgehobene Stelle verfüge. In der Vorstellungsrunde habe er Fachfragen zu oberflächlich und zum Teil sogar fehlerhaft beantwortet, auch konnte er die notwendige Motivationsfähigkeit und das entsprechende Auftreten nicht vermitteln.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Rechtssache hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Für den vorliegenden Antrag besteht schon kein Rechtsschutzbedürfnis.

a) Der Antrag des Antragstellers zielt darauf ab, der Antragsgegnerin bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung zu untersagen, die Stelle des/der Amtsleiter/in des Revisionsamtes zu besetzen und damit das Stellenbesetzungsverfahren weiter durchzuführen. Mit diesem auf vorbeugenden Rechtsschutz gerichteten Unterlassungsanspruch wendet sich der Antragsteller gegen eine behördliche Verfahrenshandlung. Daher begehrt er hier unzulässigerweise vorbeugenden Rechtsschutz im Hinblick auf die erst noch zu treffende Auswahlentscheidung, ohne jedoch ein besonderes (qualifiziertes) Rechtsschutzinteresse hierfür im Einzelnen darzulegen (vgl. OVG LSA, B.v. 9.2.2006 - 1 O 30/06 - juris, m.w.Nw.).

Nach § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidungen zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Ein unter Verstoß gegen § 44a VwGO erhobener Antrag ist unzulässig. Der Regelung des § 44a VwGO liegt das Modell der Rechtsschutzkonzentration zugrunde (BVerwG, U.v. 1.9.2009 - 6 C 4/09 - BVerwGE 134, 368/376), die Vorschrift räumt der Effektivität des Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten Verfahrensablaufs ein und soll verhindern, dass Gerichte in derselben Sache eventuell mehrfach in Anspruch genommen werden (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 44a Rn. 1). § 44a VwGO gilt auch für Anträge nach § 123 VwGO (Geiger, a.a.O, § 44a Rn. 12), da bereits der Wortlaut weit gefasst ist und sich auf alle Rechtsbehelfe bezieht. Darüber hinaus schließt der Sinn der Vorschrift aus, einen Anspruch auf eine isolierte behördliche Verfahrenshandlung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen (BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2/05 - juris).

Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO sind behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (BVerwG, U.v. 1.9.2009 - 6 C 4/09 - BVerwGE 134, 368/373 m. w. N.). Rechtsschutz besteht grundsätzlich erst gegen die Sachentscheidung selbst, die das entsprechende Verfahren zum Abschluss bringt. Im Rahmen des dann möglichen Antrags oder der Klage überprüft das Gericht inzident auch die vorbreitenden Verfahrenshandlungen. Zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens kann daher in Stellenbesetzungsverfahren nur die Auswahlentscheidung (oder der Abbruch des Verfahrens) als abschließende Sachentscheidung gemacht werden (BayVGH, U.v. 4.12.2012 - 7 ZB 12.1816 - juris; B.v. 30.04.2009 - 7 CE 09.661- juris; OVG Münster, B.v. 11.9.2007 - 6 B 1094/07 - juris). Der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe erfasst solche behördlichen Maßnahmen, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein. Der erfolgten Ablehnung des Antragstellers kommt keine eigenständige Sachentscheidungsqualität zu, da sie im Zusammenhang mit dem bereits begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Stellenbesetzungsverfahren zu sehen ist (vgl. VG Wiesbaden, B.v. 28.1.2009 - 8 L 682/08.WI - juris). Das noch andauernde Verfahren ist mithin erst mit einer abschließenden behördlichen Entscheidung zugunsten eines Bewerbers oder dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens beendet. Die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers stellt sich daher lediglich als Vorbereitungshandlungen der verfahrensabschließenden Auswahl- oder Abbruchentscheidung dar. Insbesondere fehlt es bislang an der Auswahl eines anderen Beamten.

Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers vorbringt, der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 30.04.2009 - 7 CE 09.661- juris) könne nicht herangezogen werden, ist dem nicht zu folgen. Zwar liegen - der Natur der Sache geschuldet - unterschiedliche Sachverhalte vor, jedoch findet die Kernaussage Anwendung, dass Stellenausschreibung und Bewerberermittlung vorbereitende Verfahrenshandlungen sind, gegen die nach § 44a VwGO kein isolierter Rechtsschutz möglich ist.

b) Schließlich ist es auch zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes/GG nicht geboten, dem Antragsteller die Möglichkeit zu eröffnen, noch während des laufenden Auswahlverfahrens gegen die ergangene Ablehnung vorzugehen. Zwar erkennt die Rechtsprechung durchaus Fallgestaltungen an, in denen § 44a VwGO einschränkend auszulegen ist, weil andernfalls ausreichender Rechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Ausschluss zu unzumutbaren Nachteilen führen würde, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig beseitigt werden könnten (BVerfG, B.v. 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -NJW 1991, 415/416; BVerwG, B.v.14.7.2004 - 6 B 30/04 - juris.). Insbesondere ist der Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch unterlegener Bewerber aus Gründen der beamtenrechtlichen Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nur dann vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102). Es muss mithin sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der beamtenrechtlichen Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Insoweit muss der Dienstherr zunächst die Auswahlentscheidung vor deren Vollziehung den unterlegenen Bewerbern mitteilen; der abgelehnte Bewerber hat einen Anspruch auf Mitteilung des endgültigen Auswahlergebnisses (VG Wiesbaden, B.v. 28.1.2009 - 8 L 682/08.WI - juris). Daher wird dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes dadurch genügt, dass der unterlegene Bewerber nach einer Auswahlentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Durchführung des Auswahlverfahrens unter Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes geltend machen kann mit dem Ziel, die Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber vorläufig zu verhindern (BayVGH, U.v. 4.12.2012 - 7 ZB 12.1816 - juris; OVG NRW, B.v. 15.9.2010 - 6 A 1966/08 - NVwZ-RR 2011, 65/66; OVG Bremen, B.v. 20.8.2010 - 2 B 162/10 - juris). Hierdurch wird zugleich dem Recht des Bewerbers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausreichend Rechnung getragen (vgl. BVerfG, B.v. 12.7.2011 - 1 BvR 1616/11 - juris).

Weshalb hiervon ausgehend die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Bezug auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch konkret gegenüber der Antragsgegnerin ausnahmsweise nicht - mehr - gegeben sein sollte, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Denn dass im hier streitigen Besetzungsverfahren die verfassungsrechtlich begründete Informationspflicht gegenüber den unterlegenen Bewerbern künftig missachtet werden könnte, ist nicht erkennbar und wird auch vom Antragsteller nicht substantiiert dargetan. Vielmehr hat die Antragsgegnerin sich in ihrem Schreiben vom 23. Januar 2014 an den Antragsteller dahingehend eingelassen, dass dieser über den weiteren Fortgang des Besetzungsverfahrens informiert werde. Auch in den Ausführungsbestimmungen zu den Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin wird unter Abschnitt D), Ziffer 3.3.7 Satz 2 festgelegt, dass unterlegene Bewerber unverzüglich nachdem eine Entscheidung über die Stellenbesetzung gefallen ist, eine schriftliche Absage erhalten.

Somit ist es dem Antragsteller unbenommen, gegen eine abschließend getroffene Besetzungsentscheidung oder einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen (dazu (BayVGH, B.v. 30.04.2009 - 7 CE 09.661- juris).

3. Der insoweit nach § 44a VwGO bereits unzulässige Antrag ist darüber hinaus auch unbegründet.

a) Ein Anordnungsgrund liegt nicht vor.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ein Anordnungsgrund vor, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Eilbedürftigkeit besteht, wenn der Dienstherr beabsichtigt, eine bestimmte (Plan-) Stelle mit einem Konkurrenten zu besetzen. Denn mit der Besetzung der Stelle gilt das Auswahlverfahren als abgeschlossen, die Bewerbung des unterlegenen Mitbewerbers um die Stelle wird gegenstandslos (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.1.2014 - M 5 E 13.5500 - juris). Ein Anordnungsgrund ist hingegen zu verneinen, wenn die (angekündigte) Verwaltungsmaßnahme noch gar nicht absehbar ist (BayVGH, B.v. 28.4.1992 - 21 CE 92.949 - NVwZ-RR 1993, 54).

Nachdem bisher nicht einmal ein Besetzungsvorschlag der Antragsgegnerin vorliegt und daher auch noch kein Bewerber ausgewählt worden ist, fehlt es an der besonderen Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens und damit an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Wann die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren einem Abschluss zuführen wird, ist nicht ersichtlich.

b) Da bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und die damit verbundenen Frage der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens dahinstehen.

4. Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, wird nach § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG mit dem vollen Auffangstreitwert von 5.000 € bemessen (BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 3 CE 09.596 - juris). Der Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da im gerichtlichen Verfahren keine Gerichtsgebühren anfallen. § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. Anlage 1, Nr. 5301 Kostenverzeichnis sieht eine Gerichtsgebühr lediglich für Verfahren über Anträge auf gerichtliche Handlungen der Zwangsvollstreckung nach den §§ 169, 170 oder §172 VwGO vor, nicht aber für Verfahren nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 ZPO (VG Stuttgart, B.v. 2.11.2011 - 12 K 3194/11 - juris).