Verwaltungsgericht München Beschluss, 16. Juni 2014 - 5 E 14.1291

I.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, die am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I.

In einer hausinternen Stellenausschreibung vom ... Oktober 2013 wurde die Stelle des Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin des III. Senats am Bundesfinanzhof ausgeschrieben.

Maßgebend für die Auswahl unter den Bewerbern sei das Anforderungsprofil vom ... August 2013 für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter an den Obersten Gerichtshöfen des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz. Ausweislich dieses Anforderungsprofils sollte der Bewerber/die Bewerberin u. a. eine mindestens fünfjährige Bewährung an den jeweiligen Obersten Bundesgerichten aufweisen, über herausragende theoretische Kenntnisse bei gleichzeitiger Praxisorientierung verfügen und Führungskompetenz aufgrund herausragender Verantwortungsbereitschaft sowie Motivations- und Moderationsfähigkeit, ausgeprägtes Organisationsgeschick und gute Repräsentationsfähigkeit besitzen.

Für die Qualifikationseinschätzungen der Bewerber durch ihren Vorsitzenden sollten die Bewertungsstufen „geeignet“, „gut geeignet“, „sehr gut geeignet“ und „hervorragend geeignet“ verwendet werden.

Auf diese Stellenausschreibung hin bewarben sich der Antragsteller und die Beigeladene.

Der am ... September 1953 geborene Antragsteller steht seit Januar 2000 als Richter auf Lebenszeit am Bundesfinanzhof in den Diensten der Antragsgegnerin. Seine letzte dienstliche Beurteilung erfolgte unter dem ... Januar 2014 und schloss mit dem Gesamturteil, dass der Antragsteller „sehr gut geeignet“ sei, den Vorsitz in einem Senat des Bundesfinanzhofs zu übernehmen. Gegen diese Beurteilung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom ... Februar 2014 Einwendungen und forderte die Anhebung seines Gesamtprädikats auf „hervorragend geeignet“, da die Formulierungen in der Beurteilung dies nahelegten und auch seine außerdienstlichen Tätigkeiten eine Anhebung bedingten.

In seiner vorherigen dienstlichen Beurteilung vom ... April 2013 wurde dem Antragsteller das Gesamturteil (noch) „besonders gut geeignet den Vorsitz in einem Senat des Bundesfinanzhofs zu übernehmen“ zuerkannt, die davor erstellte dienstliche Beurteilung vom ... Juni 2011 schloss mit dem Gesamtprädikat „fachlich gut sowie persönlich in jeder Hinsicht sehr gut geeignet“.

Die am ... Dezember 1963 geborene Beigeladene ist seit Januar 2005 Richterin am Bundesfinanzhof und übt seit dem ... November 2011 das Amt der Präsidialrichterin aus. Ihre dienstliche Beurteilung vom ... Januar 2014 schließt mit dem Gesamturteil, dass die Beigeladene „hervorragend geeignet sei, den Vorsitz in einem Senat des Bundesfinanzhofs“ zu übernehmen. Zuvor war die Beigeladene in ihrer Tätigkeit als Richterin am Bundesfinanzhof nicht beurteilt worden. Für die Beigeladene liegt lediglich eine Probezeitbeurteilung vom ... November 1992 in den Akten vor.

Im an den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz gerichteten Besetzungsvorschlag vom ... Januar 2014 erläuterte der Präsident des Bundesfinanzhofs, dass die Beigeladene für die zu besetzende Stelle am besten geeignet sei. Zur Begründung verwies er auf die Beurteilungen der Bewerber. Die Entscheidung falle auf die Beigeladene, da sie in erster Linie besser beurteilt worden sei, ferner verfüge sie über mehr Organisationsgeschick. Entscheidend für ihre bessere Bewertung gegenüber dem Antragsteller seien ihre herausragenden fachlichen Qualifikationen gewesen. Die Leistungen des Antragstellers seien demgegenüber nur durchschnittlich gewesen, insoweit werde ergänzend auf die Beurteilung vom ... Juni 2011 verwiesen, in der ausgeführt werde, dass die Entscheidungsentwürfe des Antragstellers „in der Regel durchdacht, durch entsprechende Recherche gestützt und überzeugend begründet“ seien. Auch wenn sich seine fachlichen Leistungen seitdem erheblich gesteigert hätten, erreichten sie bei Weitem nicht das Niveau der Beigeladenen.

Mit Vermerk vom ... Februar 2014 schlug das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz vor, die Beigeladene zur Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof zu ernennen. Im Besetzungsvorschlag wurde auch auf die vom Antragsteller vorgetragenen Einwendungen betreffend seine Anlassbeurteilung vom ... Januar 2014 eingegangen. Der Minister billigte den Vorschlag am ... März 2014, auch der Präsidialrat stimmte am ... März 2014 der beabsichtigten Ernennung zu.

Dem Antragsteller wurde am ... März 2014 durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitgeteilt, dass er für die Stelle nicht in Frage komme und dass beabsichtigt sei, die Stelle an die Beigeladene zu übertragen. Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom ... März 2014 Widerspruch ein, und erhob sogleich Widerspruch gegen seine dienstliche Beurteilung. Über beide Widersprüche ist - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2014, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, die am ... Oktober 2013 hausintern ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof mit Frau Richterin am Bundesfinanzhof Prof. Dr. M. J. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, da sie auf einer mangelhaften Beurteilung des Antragstellers beruhe. Die Abqualifizierung der fachlichen Qualifikation des Antragstellers im Vergleich zur Beigeladenen könne keinen Bestand haben. Auch der Antragsteller könne ein umfangreiches wissenschaftliches Tätigwerden neben seiner eigentlichen richterlichen Tätigkeit nachweisen. Im Übrigen seien die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen unterschiedlich und deren Verwertung im Besetzungsbericht gründe auf unvollständigen und fehlerhaften Annahmen und Schlussfolgerungen.

Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz ließ mit Schriftsatz vom 3. April 2014 für die Antragsgegnerin beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Auswahlentscheidung anhand des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen worden und somit nicht zu beanstanden sei. Die Beigeladene sei für das Amt einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof hervorragend geeignet, der Antragsteller sei demgegenüber nur als sehr gut geeignet anzusehen. Der Auswahlentscheidung seien ferner hinreichend aktuelle und rechtsfehlerfrei erstellte Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt worden, daran ändere auch die Bezugnahme des Präsidenten des Bundesfinanzhofs im Besetzungsbericht vom ... Januar 2014 auf die vorherige Beurteilung des Antragstellers vom ... Juni 2011 nichts.

Mit Beschluss vom 4. April 2014 wurde die ausgewählte Richterin zum Verfahren beigeladen. Sie hat bislang keinen Antrag gestellt noch sich sonst zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof ausweislich des Schreibens des Präsidenten des Bundesfinanzhofs an den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz vom ... Februar 2014 mit der Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte. Die streitgegenständliche Besetzungsentscheidung wurde dem Antragsteller zwar bereits am ... März 2014 mitgeteilt, jedoch wird die Entscheidung erst zum ... Juni 2014 wirksam, so dass die Stelle derzeit noch nicht besetzt ist.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und § 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.03882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Grundlage der Auswahl können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Nach ständiger Rechtsprechung sind bei beamtenrechtlichen Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen die hierfür maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen, weil erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen neben dem unterlegenem Bewerber auch dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178/1179; BVerwG, B. v. 16.12.2008 - 1 WB 19.08 - NVwZ-RR 2009, 604; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - NVwZ-RR 2006, 346; VG München, U. v. 29.4.2014 - M 5 K 12.6073). Diese im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch im Richterrecht (vgl. BayVGH. B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 27 ff.; VG München, B. v. 7.7.2010 - M 5 E 10.2428 - BayVBl. 2011, 121).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall nicht in Einklang mit den gebotenen Anforderungen und verletzt damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, da der Auswahlvermerk in sich widersprüchlich ist und auf einer nicht mehr aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers beruht.

Anlassbeurteilungen (vgl. § 48 Abs. 1 2. HS der Bundeslaufbahnverordnung/BLV, § 46 des Deutschen Richtergesetzes/DRiG) kommen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung - wie insbesondere die Verleihung eines Beförderungsamts oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens - eine dienstliche Beurteilung benötigt wird, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Beamten jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorliegen. Solche ad-hoc-Beurteilungen sind ihrer Natur nach besonders geeignet festzustellen, ob bzw. wie gut ein Beamter für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn nach dessen Anforderungsprofil geeignet ist (BayVerfGH, E. v. 4.7.2005 - Vf. 85-VI-02 - juris Rn. 19; BayVGH, B. v. 20.9.2002 - 3 CE 02.2056 - juris Rn. 38; OVG NRW, B. v. 15.4.2014 - 1 B 29/14 - juris Rn. 5 ff.; vgl. VG München, B. v. 7.7. 2010 - M 5 E 10.2428 - BayVBl. 2011, 121).

Die für die Auswahl maßgeblichen Erwägungen sind im Vermerk des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vom 25. Februar 2014 festgehalten. Beim Vergleich der Leistungen der Konkurrenten auf Seite 6 f. des Vermerks wird auf den Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom ... Januar 2014 Bezug genommen. Die im Auswahlvermerk des Ministeriums gegebene Begründung, dass die um eine Stufe bessere Beurteilung der Beigeladenen aufgrund deren herausragender fachlicher Qualifikationen gegenüber den in dieser Beziehung nur durchschnittlichen Leistungen des Antragstellers im Besetzungsvorschlag des Bundesfinanzhofs schlüssig dargelegt werde, hält sich nicht im rechtlich zulässigen Rahmen. In der Anlassbeurteilung für den Antragsteller vom ... Januar 2014 findet sich die Bewertung nicht, dass der Bundesrichter bei den fachlichen Qualifikationen als nur durchschnittlich zu bewerten sei. Diese Bewertung der fachlichen Leistungen bezieht sich nach dem Besetzungsvorschlag vom ... Januar 2014 auf die Beurteilung vom 30. Juni 2011 und nicht auf die aktuelle Anlassbeurteilung vom ... Januar 2014. In den vorgelegten Akten sind auch ansonsten keine weitergehenden Auswahlerwägungen niedergelegt, die diese Leistungseinschätzung anhand der aktuellen Anlassbeurteilung rechtfertigen könnten.

Die Antragsgegnerin ist aus Gründen der Chancengleichheit verpflichtet, bei ihrer Auswahlentscheidung nur auf die aktuelle Anlassbeurteilung des jeweiligen Bewerbers zurückzugreifen. Sie hat jedoch für den Antragsteller als wesentliches Begründungselement auf eine Beurteilung aus dem Jahr 2011 Bezug genommen, die ihre Aktualität zwischenzeitlich verloren hat. Im Hinblick auf die gebotene Transparenz eines Stellenbesetzungsverfahrens ist dann, wenn der Dienstherr die Aktualität der letzten Beurteilung nicht mehr als gegeben ansieht, dies durch Erstellen einer Anlassbeurteilung zu dokumentieren (BayVGH, B. v. 14.3.2012 - 3 CE 12.2130 - juris, Rn. 21; B. v. 8.8.2007 - 3 CE 07.1050 - juris Rn. 42). Folglich hat der Dienstherr dadurch, dass er nach Erstellen der dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2011 noch zwei weitere Beurteilungen in den Jahren 2013 und 2014 angefertigt hat, dokumentiert, dass er die Einschätzungen aus dem Jahr 2011 als überholt erachtet. Damit ist es ihm aber verwehrt, diese Beurteilung im Besetzungsvermerk als im Vordergrund stehende Erwägung zur Auswahlentscheidung ohne nähere Begründung heranzuziehen. Soweit im Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom ... Januar 2014, auf den beim Leistungsvergleich der Bewerber im Besetzungsvermerk des Ministeriums vom ... Februar 2014 im wesentlichen Bezug genommen wird, angegeben wird, dass sich seitdem - bezogen auf die Beurteilung aus dem Jahr 2011 - die fachlichen Leistungen erheblich gesteigert hätten, jedoch bei Weitem nicht das Niveau der Beigeladenen erreichen würden, stellt das nur eine verkürzte Betrachtung der Leistungen dar. In den Mittelpunkt des Vergleichs wird als Bezugspunkt für den Antragsteller die Beurteilung aus dem Jahr 2011 gestellt, deren Einschätzungen z.T. wörtlich wiedergegeben werden. Insbesondere die Bewertung der aktuellen Anlassbeurteilung vom ... Januar 2014 wird demgegenüber nicht wiedergegeben. Sie stellt daher nicht - wie erforderlich - den zentralen Bezugspunkt auf Seiten des Antragstellers für den anzustellenden Leistungsvergleich dar.

Ferner ist die Bezugnahme im Besetzungsvorschlag vom ... Januar 2014 auf die Formulierungen in der Beurteilung vom ... Juni 2011 in sich nicht stimmig und daher widersprüchlich. Dort werden „nur durchschnittliche Leistungen“ des Antragstellers angegeben, ohne weiter auszuführen, wie dies angesichts der aktuellen - nur fünf Tage zuvor erstellten - Anlassbeurteilung vom ... Januar 2014 zu begründen ist. Dort werden dem Antragsteller sehr gute, umfassende fachliche Qualifikationen attestiert sowie, dass er über außerordentliche Steuerrechtskenntnisse verfüge.

Darüber hinaus fehlt eine nähere Auseinandersetzung der Feststellung, dass sich die fachlichen Leistungen des Antragstellers seit seiner Beurteilung aus dem Jahr 2011 erheblich gesteigert, jedoch bei Weitem nicht das Niveau der Beigeladenen erreicht hätten. So wird nicht deutlich, wie der Dienstherr diese Leistungssteigerung konkret einwertet und welches Gewicht er ihr beimisst. Eine Bewertung anhand der in der Anlassbeurteilung vom ... Januar 2014 getroffenen Einschätzung der Leistungen des Klägers fehlt auch hier. Unklar ist, ob seitens des Antragstellers mit einer weiteren Steigerung der Leistung zu rechnen ist. Auch bleibt offen, in welchem Ausmaß sich die Entwicklung zeigte. Im Besetzungsvermerk des Ministeriums vom ... Februar 2014 wurde die Leistungssteigerung des Antragstellers überhaupt nicht gewürdigt.

c) Offen bleiben kann daher, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen der beiden Bewerber hinreichend vergleichbar sind, da kein Zeitraum angegeben wird, der der jeweiligen Leistungseinschätzung zugrunde liegt (vgl. zur Vergleichbarkeit von Anlassbeurteilungen BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris; BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris, Rn. 32; zum Ganzen BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris, Rn. 35 ff).

4. Die Antragsgegnerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, der Beigeladenen, die keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, ihre außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, wird nach § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG mit dem vollen Auffangstreitwert von 5.000 € bemessen (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 3 CE 09.596 - juris).