Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 19. Dez. 2014 - 4 L 1467/14.MZ

Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle „Leitung der Stabsstelle Projekte und Projektmanagement“ im Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Ernährung, Weinbau und Forsten mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestands- oder rechtskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 41.940,36 € festgesetzt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Art. 33 Abs. 2 GG, der jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt, gilt jedoch auch für Auswahlentscheidungen hinsichtlich einer Dienstpostenvergabe, die eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamtes trifft. So ist es hier. Sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene ist der streitige Dienstposten höherwertig, es handelt sich um einen Beförderungsdienstposten. Die Übertragung des Dienstpostens schafft die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 3 Landesbeamtengesetz – LBG – und § 12 Abs. 1 Satz 1 Laufbahnverordnung – LbVO –). Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“. Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. zu alledem BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – juris, Rn. 11 f., sowie OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Juni 2014 – 2 B 10430/14 - juris).

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft ist und den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Außerdem ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs zum Zuge kommen wird.

Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 46). Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt (Anforderungsprofil), ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Dies setzt wiederum voraus, dass die fraglichen Beurteilungen überhaupt einen objektiven Leistungsvergleich ermöglichen. An Letzterem fehlt es hier.

Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung vorliegend auf der Grundlage der Anlassbeurteilungen vom Oktober bzw. November 2014 und aufgrund eines Anforderungsprofils getroffen.

Ausschlaggebend war dabei für ihn das Anforderungsprofil, da der Antragsteller und die Beigeladene das gleiche Statusamt (A 16) innehaben und beide mit der Note „Sehr gut“ beurteilt worden waren. Obwohl das Anforderungsprofil auch konstitutive Merkmale enthielt (abgeschlossenes naturwissenschaftliches Studium an einer Universität, systematisches, EDV-gestütztes Projektmanagement, langjährige und einschlägige praktische Erfahrungen mit der landesweiten Koordination großer Fachprojekte, langjährige und einschlägige praktische Tätigkeiten mindestens bei je einer zuständigen obersten und einer oberen Landesbehörde, nachgewiesene Fortbildungen in der Führungskräftequalifikation und im Bereich des Projektmanagements) setzte er diese Merkmale nicht im Rahmen einer zwingenden Vorauswahl ein, indem er einen Bewerber von vorneherein wegen Nichterfüllung eines Merkmals von der eigentlichen Auswahlentscheidung ausschloss, sondern bezog sie – mit Ausnahme des Merkmals des naturwissenschaftlichen Studiums, das alle Bewerber erfüllten – wertend in die eigentliche Auswahlentscheidung ein und kam jeweils zu dem Ergebnis, dass die Bewerber das Merkmal „in unterschiedlicher Ausprägung“ erfüllten bzw. sich ein „differenziertes Bild der Bewerber“ ergab, wobei nach Auffassung des Antragsgegners die Beigeladene die Merkmale überwiegend am besten erfüllte. Hinsichtlich der deskriptiven Merkmale des Anforderungsprofils (hohe Kompetenz in der Koordination, Kooperation und Kommunikation mit den zu beteiligenden Akteuren und Institutionen), wertete er die Anlassbeurteilungen der Bewerber aus und stellte insoweit einen Leistungsvergleich an. Dies erfolgte auch, soweit ausweislich der Stellenausschreibung eine engagierte und belastbare Persönlichkeit mit überdurchschnittlicher Leistungsbereitschaft, hoher Motivation und Teamfähigkeit sowie der Fähigkeit zur fachübergreifenden, kooperativen und zielorientierten Zusammenarbeit gesucht wurde. Ein solches Vorgehen des Antragsgegners setzt aber – wie oben bereits ausgeführt – voraus, dass die hier allein interessierenden Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen einen objektiven Leistungsvergleich ermöglichen. Dies ist indessen nicht der Fall.

Es ist bereits zweifelhaft, ob angesichts der nicht identischen Beurteilungszeiträume in den Anlassbeurteilungen – der Beurteilungszeitraum in der Anlassbeurteilung der Beigeladenen ist 10 Monate kürzer – von einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen ausgegangen werden kann. Soweit der Antragsgegner hinsichtlich des bei der Beigeladenen fehlenden Zeitraums auf die vorangegangene Beurteilung vom 26. November/3. Dezember 2012, die den Zeitraum vom 18. Mai 2011 bis Februar 2012 betrifft, abstellen will, kommt dies nicht in Betracht, da zum einen nicht ersichtlich ist, dass diese vorangegangene Beurteilung in der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt hat – im Besetzungsbericht wird sie nicht erwähnt – und zum anderen und vor allem in einem niedrigeren Statusamt erfolgt ist und damit unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit von vornherein ausscheidet (die Beigeladene ist erst am 18. Mai 2013 zur Ministerialrätin ernannt worden).

Abgesehen von den unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen erlaubt die Anlassbeurteilung der Beigeladenen aber vor allem deshalb keinen objektiven Leistungsvergleich, weil der Beigeladenen im Laufe des Beurteilungszeitraums der Anlassbeurteilung ein höheres Statusamt verliehen wurde und dies der Regelbeurteilung weder formal noch inhaltlich entnommen werden kann. Die Anlassbeurteilung der Beigeladenen erfasst den Beurteilungszeitraum vom 12. März 2012 bis 10. Oktober 2014. Wie bereits erwähnt, wurde die Beigeladene am 18. Mai 2013 zur Ministerialrätin befördert, ohne dass dies der Beurteilung entnommen werden könnte. Eine Beurteilung ist aber fehlerhaft, wenn in ihr nicht berücksichtigt wurde, dass der Beurteilte während des Beurteilungszeitraums befördert wurde und die Beurteilung sich daher auf zwei unterschiedliche in diesem Zeitraum innegehabte Statusämter bezieht. Dies muss zwingend bei der Beurteilung berücksichtigt werden (OVG Thüringen, Beschluss vom 8. April 2011 – 2 EO 192/09 –). Die hier in Rede stehende Beurteilung der Beigeladenen berücksichtigt nicht, dass die Beigeladene erst 14 Monate, d.h. erhebliche Zeit nach Beginn des Beurteilungszeitraums, nämlich mit Wirkung vom 18. Mai 2013 zur Ministerialrätin befördert worden war. Ein solcher zwischenzeitlicher Wechsel des Statusamtes ist beurteilungsrechtlich von erheblicher Bedeutung, da der Beamte, sobald er befördert worden ist, aus dem Kreis der von der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten heraustritt und in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes eintritt. An den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes sind höhere Erwartungen im Hinblick auf dessen Leistung und Befähigung zu stellen, es ist damit eine andere Vergleichsgruppe in den Blick zu nehmen, die überwiegend aus im Beförderungsamt schon erfahrenen Beamten besteht. Aus diesen Gründen wird das Anlegen eines höheren Bewertungsmaßstabes, wenn der beförderte Beamte seine bisher gezeigten Leistungen nicht weiter gesteigert hat, in der Regel dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen niedriger eingestuften Amt. Das gilt auch dann, wenn der Beamte auf demselben Dienstposten befördert worden ist und dieselben Aufgaben wie zuvor wahrnimmt (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 8. April 2011, a.a.O. m.w.N.). Auch wenn dieser Erfahrungswert nicht schematisch angewandt werden darf, sondern in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ist in der Regel eine nachvollziehbare Begründung zu erwarten, wenn einem beförderten Beamten in der Beurteilung die gleichen Noten gegeben werden, wie er sie vor seinem Aufstieg in das höhere Statusamt erhielt (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 10 B 10320/14.OVG – juris). An einer solchen nachvollziehbaren Begründung fehlt es hier schon vom Ansatz her, weil – wie oben ausgeführt – der zwischenzeitliche Statuswechsel in der Beurteilung der Beigeladenen keinerlei Erwähnung findet und demgemäß die oben aufgezeigte beurteilungsrechtliche Relevanz des zwischenzeitlichen Wechsels im Statusamt gänzlich unerörtert bleibt. Es ist damit nicht im Ansatz plausibel gemacht, warum die Beigeladene nach nur knapp eineinhalb Jahren im neuen Statusamt bereits wieder mit der Höchstnote „Sehr gut“ beurteilt wird.

Aus den dargelegten Gründen ist die Beurteilung der Beigeladenen nicht für einen Leistungsvergleich geeignet, wobei die Durchführung eines geeigneten Leistungsvergleichs aufgrund von Beurteilungen beim Antragsgegner ein grundsätzliches Problem darstellt, da sich die beim Antragsgegner gültige „Beurteilungsrichtlinie“ vom 2. April 1990 als erheblich defizitär erweist. Aus der dazugehörigen Anlage ergibt sich zwar, dass es Regelbeurteilungen und Anlassbeurteilungen geben soll, es ist jedoch weder geregelt, zu welchem Stichtag die Regelbeurteilungen erfolgen sollen, noch für welchen Beurteilungszeitraum, noch, was unter einem besonderen Anlass zu verstehen ist. Es steht demnach völlig im Belieben des Antragsgegners, wann, für welchen Zeitraum und aus welchem Anlass er Beurteilungen erstellt, was auch an den vorgelegten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen deutlich wird. So gibt es erhebliche Beurteilungslücken, dann wieder wird ohne besonderen erkennbaren Anlass – eine Umsetzung ins Ministerbüro stellt einen solchen nicht dar – eine Beurteilung für nur 9 Monate erstellt. Eine Systematik lässt sich nicht erkennen. Selbst wenn man es gemäß § 15 Abs. 1 LbVO genügen lassen würde, dass hinsichtlich der zu erstellenden Beurteilungen „das Nähere“ von der obersten Dienstbehörde geregelt wird – demgegenüber geht § 25 LBG davon aus, dass die Grundsätze für dienstliche Beurteilungen in der Laufbahnverordnung selbst zu regeln sind (vgl. Abs. 1 Satz 2 Nr. 8) – so fehlt es beim Antragsgegner jedenfalls an einer solchen näheren Regelung.

Ein weiterer Fehler in der Auswahlentscheidung liegt darin, dass der Besetzungsbericht zu Unrecht davon ausgeht, dass die Beigeladene das Anforderungsmerkmal der nachgewiesenen Fortbildungen in der Führungskräftequalifikation und im Bereich des Projektmanagements hinsichtlich des Bereichs des Projektmanagements erfüllt hat. Der Antragsgegner hat – wie sich aus der aktuellen Anlassbeurteilung der Beigeladenen ergibt (vgl. unter 6 b) – das Praxisseminar „Führen ohne Vorgesetztenfunktion“ vom 26. und 27. Juni 2014, an dem die Beigeladene teilgenommen hat, als Projektmanagement-Seminar gewertet. Dies ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Zwar kommt das Wort „management“ im Namen des Veranstalters vor – „management forum Starnberg“, im Übrigen lässt sich aber weder aus dem Thema der Fortbildungsmaßnahme „Führen ohne Vorgesetztenfunktion“ noch aus den in dem betreffenden Zertifikat dargestellten erworbenen Kenntnissen schließen, dass es in der Fortbildungsveranstaltung um Projektmanagement ging. Es handelte sich vielmehr eindeutig um eine Fortbildung in der Führungskräftequalifikation. Andere Fortbildungen der Beigeladenen aus dem Bereich des Projektmanagements sind weder dargetan noch der vorgelegten Personalakte zu entnehmen.

Entspricht nach alledem die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, ist auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, da jeder Bewerber um ein Amt einen Anspruch darauf hat, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dies ist vorliegend – wie oben ausgeführt – nicht der Fall. Für einen erfolgreichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist allerdings auch erforderlich, dass die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jeweils möglich erscheint. Dies ist hier bereits angesichts des neu durchzuführenden Leistungsvergleiches ohne Weiteres der Fall. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zu Gunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist im Übrigen nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – 3 CE 14.2073 – juris). Von einer chancenlosen Bewerbung kann etwa dann ausgegangen werden, wenn davon auszugehen ist, dass der Dienstherr an einem bestimmten konstitutiven Anforderungsprofil festhalten wird, welches der Bewerber nicht erfüllt. So ist es hier aber gerade nicht. Wie oben bereits ausgeführt, hat der Antragsgegner zwar ein Anforderungsprofil erstellt, das er jedoch – auch hinsichtlich der konstitutiven Merkmale – lediglich wertend und nicht im Sinne eines Ausschlussverfahrens eingesetzt hat. Für den Fall, dass der Antragsgegner bei einem erneuten Auswahlverfahren das erstellte Anforderungsprofil – soweit es konstitutiv ist – für eine Vorauswahl der Bewerber verwenden will, sei zur Klarstellung noch darauf hingewiesen, dass das vorliegende Anforderungsprofil insoweit erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet, da es dienstpostenbezogen ist, was nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – juris) nur ganz ausnahmsweise zulässig ist. Nur dann, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, darf die vor der eigentlichen Auswahlentscheidung liegende Vorauswahl anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Die genannten Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Bislang hat der Antragsgegner hier nichts dazu dargelegt, warum die oben bereits genannten konstitutiven Anforderungsmerkmale zwingend erforderlich sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG (vgl. auch OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13 –, IÖD 2014, 42).