Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 26. Feb. 2016 - 4 K 632/13.MZ

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in einer der Kostenfestsetzung entsprechenden Höhe vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze in den Ländern Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg. Die Fernsehkabelnetze waren ursprünglich von der Deutschen Bundespost errichtet worden, ab 1999 erwarben die neuen Regionalgesellschaften die Breitbandkabelnetze. Über diese Kabelnetze empfängt knapp die Hälfte der Haushalte seine Rundfunksignale.

Der Beklagte ist Rundfunkanstalt des Öffentlichen Rechts mit Sitz in Mainz.

Aufgrund rundfunkrechtlicher Regelungen sind die Klägerinnen verpflichtet, bis zu einem Drittel ihrer Plattformkapazität für die digitale und analoge Verbreitung des Programms öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, darunter auch des Beklagten, zur Verfügung zu stellen ( sog. Must-Carry-Verpflichtungen).

Die Parteien streiten darüber, ob diese Pflicht mit einer Pflicht des beklagten Rundfunkveranstalters zur Zahlung von Entgelten einhergeht.

Die Klägerinnen fordern von dem Beklagten den Abschluss eines Vertrages über die – angemessene - entgeltliche Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über ihre Netze, soweit das Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat (Hauptantrag zu 2.), bzw. die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, einen solchen Vertrag abzuschließen (Hauptantrag zu 1.). Weiter begehren die Klägerinnen hilfsweise festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sind, dass Programm „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist. Solche privatrechtliche Verträge mit den Klägerinnen aus dem Jahr 2008 hatte der Beklagte - wie die übrigen Landesrundfunkanstalten auch - zum 31. Dezember 2012 gekündigt und erklärt, in Zukunft keine Zahlungen für die Kabelverbreitung seiner Programme mehr zu leisten, wobei schon in der Präambel der 2008 geschlossenen Verträge eine solche Weigerung angekündigt war.

Gegen diese Kündigungen hat der Kabelnetzbetreiber K. vor mehreren Landgerichten Zahlungsklagen unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten gegen verschiedene einzelne Rundfunkanstalten (u.a. auch den Beklagten) erhoben. Die Klägerinnen haben Klage auch gegen den Beklagten vor dem Landgericht Köln (Urteil vom 12. November 2014 – 90 O 86/12 -, juris) und dem Landgericht Mannheim erhoben. Alle diese Klagen wurden – soweit entschieden und bekannt – in 1. und 2. Instanz abgewiesen, wobei in den Urteilen auch z.T. sehr intensive Ausführungen zur Frage des öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs zu finden sind.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteilen vom 16. Juni 2015 (- KZR 83/13 – u.a., juris) die Urteile der Vorinstanzen (OLG München und OLG Stuttgart) jeweils aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das jeweilige Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags – RStV - lasse sich keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der der Pflicht zur Übertragung der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nachkomme, von diesen hierfür ein Entgelt verlangen könne. Allerdings sei die Kündigung eines Vertrages grundsätzlich unwirksam, wenn sie in Ausführung einer Vereinbarung oder Abstimmung erfolge, die vom Verbot des § 1 GWB erfasst wird. Zur Klärung der Frage, ob die Kündigung des Einspeisevertrages in Vollziehung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt ist, wurden die Verfahren zurückverwiesen.

Bereits mit Schriftsatz vom 30. April 2013 haben die Klägerinnen Klage beim Verwaltungsgericht Mainz erhoben und zunächst beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat, darüber hinaus hilfsweise festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm des Zweiten Deutschen Fernsehens in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierfür kein Vertrag geschlossen worden ist.

Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 haben die Klägerinnen noch einen Leistungsantrag angekündigt, mit dem sie begehren, den Beklagten zu verurteilen, mit ihnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die Verbreitung seines Fernsehprogrammes über ihre Netze zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat und zwar entweder zu den Konditionen ihres Standardvertrages für Fernsehen oder hilfsweise zu den vom erkennenden Gericht festzulegenden angemessenen Bestimmungen.

Zur Begründung führen die Klägerinnen aus, streitentscheidend seien hier Materien des öffentlichen Rechts, nämlich zum einen der öffentlich-rechtliche Verbreitungsauftrag der Rundfunkanstalten nach Art. 5 Abs.1 Satz 2 Grundgesetz – GG – und §§ 11, 19 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) sowie weiteren landesrechtlichen Bestimmungen, zum anderen die Regulierung digitaler

Plattformen nach §§ 52 ff. RStV und die landesrechtlichen Belegungsvorschriften über die analogen Kanäle der Kabelanlagen (§§ 41 ff. HPRG, §§ 18 ff. LMG NRW, §§ 18 ff. LMG BW).

Der Klage stehe auch keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Dort gründe sich der Zahlungsanspruch auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen aufwürfen.

Ein Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1) bestehe unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Selbst wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies hätten sie auch getan, indem sie – in der Folge des BGH- Urteils - zum 31. Dezember 2015 die Einspeiseanträge erneut gekündigt hätten. Dies gelte erst recht, wenn sie letztlich vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsabschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis der Beklagte zum erneuten Vertragsabschluss bereit sei. Auch für den jetzigen Hilfsantrag bestehe sowohl ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis – zumindest jedenfalls ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis – als auch ein Feststellungsinteresse. Insoweit vertrete der Beklagte die fehlerhafte Auffassung, die Klägerinnen seien auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung seines Programms verpflichtet.

Jedenfalls sei aber die nunmehr nach der erneuten Kündigung der Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2015 anhängig gemachte Leistungsklage zulässig.

Der Feststellungsklage stehe auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen, insbesondere sei die Feststellungsklage nicht subsidiär zu den zivilgerichtlichen Klagen. Es sei unerheblich, ob die Klagen vor den Zivilgerichten und den Verwaltungsgerichten wirtschaftlich beide auf die Zahlung von Einspeiseentgelten abzielten. Die Frage, welches Gericht anzurufen sei, sei eine Frage des Rechtsweges. Es sei auch nicht ersichtlich, dass vor den Zivilgerichten weitergehender Rechtsschutz zu erreichen sei als vor den Verwaltungsgerichten, denn die hier streitgegenständliche Feststellung eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs lasse sich in den zivilgerichtlichen Verfahren gerade keiner prinzipalen Klärung zuführen, da diese Frage für die Zivilgerichte ein rechtswegfremder Streitgegenstand wäre. Die Klägerinnen müssten sich nicht darauf verweisen lassen, eine Anordnung der Landesmedienanstalten zu provozieren, um dann gegen die Anordnung eine Anfechtungsklage zu erheben.

Die Klage sei auch begründet, denn der Beklagte sei zum Abschluss eines Verbreitungsvertrages für die Netze der Klägerinnen verpflichtet. Die privilegierte rechtliche Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seine finanzielle Ausstattung durch die von allen Haushalten erhobenen Rundfunkbeiträge werde durch seine Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung mit vielfältigen Programmen und insbesondere der Grundversorgung mit Rundfunkprogrammen gerechtfertigt. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da die Verbreitung über die von ihnen betriebenen Netze die mit Abstand populärste Art der Verbreitung sei, könne auf diesen Weg einer flächendeckenden Versorgung nicht verzichtet werden. Dies gelte auch unter dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Der von ihnen angebotene Verbreitungsweg sei erheblich preisgünstiger als die Verbreitung über andere Infrastrukturen. Solange ein ganz wesentlicher Anteil der Rundfunkhaushalte die Programme über das Kabelnetz (knapp 50%) empfange, sei der Beklagte verpflichtet, seine Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Korrespondierend hierzu bestehe auf Seiten der Klägerinnen die Pflicht, bestimmte Kapazitäten für die in den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags näher bestimmten Programme bereitzuhalten und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Diese Must-Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre aber dann der Fall, wenn den Klägerinnen durch die Must-Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 der Universaldienstleistungsrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch RL2009/136/EG – UDRL) stehe es den Mitgliedsstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber davon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52 d RStV unterliege.

Die Must-Carry-Verpflichtung stelle zudem eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 GG; Art. 17 Abs. 1 Grundrechte Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre und beschränke das Grundrecht auf Berufs- bzw. Unternehmerfreiheit (Art. 12 GG; Art. 16 Grundrechte-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine Einnahmequelle zu generieren. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Art. 87 f Abs. 2 GG regele die privatwirtschaftliche Organisation der Telekommunikationsdienstleistungen; daraus folge, dass sie für die Bereitstellung von Netzkapazitäten ein Entgelt verlangen könnten.

Dass der rundfunkrechtlichen Ausgestaltung keine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung zugrunde liege, ergebe sich insbesondere auch daraus, dass bestimmte Programme des Bürgerfunks (offene Kanäle) nach den Landesmediengesetzen ausdrücklich kostenlos einzuspeisen seien. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter sich gerade nicht auf einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung berufen könnten, sondern für die Einspeisung ein angemessenes Entgelt zu zahlen hätten. Für ihren hieraus folgenden Anspruch auf Abschluss entsprechender Einspeiseverträge sei es unerheblich, dass der Rundfunkauftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht in ihrem Interesse sondern im Interesse der Allgemeinheit bestehe. Denn die Einschränkung ihrer grundrechtlich geschützten Kabelbelegungsfreiheit wäre unverhältnismäßig, wenn die Rundfunkanstalten nicht zur entgeltlichen Einspeisung der zur Verbreitung vorgesehenen Must-Carry-Programme verpflichtet wären.

Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden und mit denen der Beklagte Verträge über die Verbreitung seiner Programme abgeschlossen habe. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht mehr aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastrukturen quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrikhaushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie dazu von den Rundfunkanstalten genötigt werden dürften.

Der Beklagte erfülle auch seinen Verbreitungsauftrag nicht schon durch die „Zurverfügungstellung“ seiner Programme, die im Übrigen durch entgeltliche Einräumung der Senderechte (Urheberentgelte) über die Verwertungsgesellschaften erfolge. Der Wert der Programme des Beklagten werde durch die von den Klägerinnen an die Verwertungsgesellschaften zu entrichtenden Lizenzgebühren abgegolten, ein darüberhinausgehender Nutzen bestehe für sie nicht.

Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 haben die Klägerinnen noch einen Leistungsantrag (Hauptantrag zu 2.) angekündigt. Bei diesem handele es sich nicht um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, sondern um den bloßen Übergang von einer Feststellungsklage zu einer Leistungsklage, also um eine Klageerhöhung, die als solche unproblematisch zulässig sei. Jedenfalls sei auch eine Klageerweiterung sachdienlich, denn der Streitstoff bleibe im Wesentlichen derselbe und die Klageänderung fördere die endgültige Beilegung des Streits. Der Hauptantrag zu 2.) beziehe sich auf das Jahr 2016, schon aus diesem Grund liege kein Fall einer anderweitigen Rechtshängigkeit vor. Ohnehin sei das hier streitgegenständliche Hauptprogramm „ZDF“ vom Hilfsantrag vor den Zivilgerichten ausdrücklich ausgenommen und dort nicht Streitgegenstand.

Die Klägerinnen beantragen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Zweites Deutsches Fernsehen („ZDF“) in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Klage sei unzulässig.

Den Klägerinnen fehle für ihre Hauptanträge angesichts der von ihnen im Zivilrechtsweg bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse bzw. das Rechtschutzinteresse. Dies gelte für den Fall, dass die zivilrechtlichen Klagen Erfolg hätten, weil die Gerichte dann die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so dass der Einspeisevertrag fortbestehe. Der Feststellungsantrag sei an die Bedingung der Klageabweisung durch die Zivilgerichte geknüpft. Die Feststellungsanträge der Klägerinnen hätten mithin lediglich vorbeugenden Charakter. Es solle grundsätzlich für die Zukunft geklärt werden, ob es des Abschlusses solcher Verträge zwischen den Parteien überhaupt bedürfe bzw. ob diese Verträge zwingende Voraussetzung für die Verbreitung der Programme der Beklagten seien, mithin gehe es um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Ein qualifiziertes Feststellungsinteresse für die vorbeugende Feststellungsklage bestehe mangels Klagebefugnis nicht, die Möglichkeit der Verletzung subjektiv öffentlicher Rechte ergebe sich nicht. Darüber hinaus sei den Klägerinnen ein Zuwarten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die zivilrechtlichen Leistungsklagen nicht unmöglich. Die Einspeiseentgelte seien für die Klägerinnen keinesfalls von derartiger wirtschaftlicher Bedeutung, dass die in Rede stehenden Rechtfragen unmittelbar geklärt werden müssten.
Der Feststellungsklage der Klägerinnen stehe aber auch das Gebot der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen, insbesondere da die Klägerinnen nunmehr Leistungsklage erhoben hätten. Wirtschaftlich ziele die Feststellungsklage auch nicht auf die Feststellung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses sondern auf die Erzielung der Einspeiseentgelte ab. Diese machten die Klägerinnen aber bereits vor den Zivilgerichten geltend. Auch das in der Klagebegründung durchscheinende Begehr, die Rechtsfragen unabhängig von den Zivilprozessen gleichsam gutachterlich vom Verwaltungsgericht klären zu lassen, begründe keine Zulässigkeit der Feststellungsklage. Die Subsidiarität des Rechtsschutzes mittels Feststellungsklage gelte im Übrigen rechtswegübergreifend. Es gebe keinen Anspruch darauf, dass sich das sachnähere Gericht mit einzelnen Vorfragen befasse. Außerdem beinhalte die Feststellungsklage hier nur einen Teil des Streits zwischen den Beteiligten, selbst bei Erfolg müssten Zivilgerichte über die angemessene Höhe des zukünftigen Einspeiseentgelts entscheiden.

Der Hilfsantrag sei bereits mangels feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses unzulässig. Es gehe insoweit nur um eine abstrakte Rechtsfrage, nämlich um die Auslegung der Must-Carry-Vorschriften.

Hinsichtlich des mit Hauptantrag zu 2) anhängig gemachten Leistungsantrages trügen die Klägerinnen vor, es handele sich dabei um eine Klageerweiterung gemäß § 91 VwGO. Dieser stimme er ausdrücklich nicht zu. Sie sei schon deshalb nicht zulässig, weil weder die Voraussetzungen dafür vorlägen noch diese Klage zulässig sei. Es liege hier kein wesentlich gleicher Streitstoff vor, da es nun um die Kündigung der Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2015 gehe, die auf einer anderen Ausgangslage beruhe. Sie sei auch nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig auszuräumen, da diese Klage unzulässig sei. Ihr stehe die Rechtshängigkeit der Klagen vor den Zivilgerichten entgegen. Außerdem sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, da die Leistungsanträge unmittelbar auf Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet seien, es gehe um das „Wie“ der Umsetzung des Verbreitungsauftrages. Darüber hinaus fehle es an der Klagebefugnis.

Die Klage sei aber auch unbegründet.

Es gebe weder eine vertragliche Anspruchsgrundlage noch gewährten öffentlich-rechtliche Normen, insbesondere die Regelungen des Rundfunkrechts eine solche. Die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags dienten der Ausgestaltung einer positiven Rundfunkordnung, die die Meinungsvielfalt gewährleiste und sicherstelle, dass der Rundfunk nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen werde. Es sei verfassungsrechtlich geboten, dass der Gesetzgeber Vorgaben für die Kabelbelegung mache, indem er die Kabelnetzbetreiber als Plattformbetreiber verpflichte, bestimmte Programme auch zu verbreiten. Der Gesetzgeber müsse bei der Ausgestaltung dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten, was er in der Beschränkung der Must-Carry-Verpflichtung im digitalen Bereich auf ein Drittel der Gesamtkapazität auch getan habe. Dagegen fehlten ausdrückliche Regelungen zur Frage, ob der Betreiber einer Kabelanlage von einem Programmveranstalter ein zusätzliches Entgelt dafür verlangen dürfe, dass die Programme auf diesem Weg zu den angeschlossenen Wohneinheiten gelangten. Solche ergäben sich auch weder aus grundgesetzlichen oder europarechtlichen Vorgaben noch aus dem Rundfunkstaatsvertrag.

Zunächst gewähre § 52 d RStV keine Anspruchsgrundlage. Die Vorschrift ermögliche die Kontrolle von bestehenden Entgelten, sie schaffe aber keinen Anspruch auf Entgelte. Auch aus § 19 RStV ergebe sich weder eine Verpflichtung noch eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Vorschrift stelle vielmehr klar, dass bei der Wahl geeigneter Übertragungswege für die Verbreitung der vom Auftrag umfassten Angebote der Rundfunkanstalten insbesondere die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten seien. Bei der Wahl, welcher Verbreitungsweg geeignet sei, hätten die Rundfunkanstalten nicht nur eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Wahl des Verbreitungsweges, sie müssten in diese Einschätzungsprärogative vielmehr auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit miteinbeziehen.

Auch aus Unionsrecht ergebe sich kein Anspruch auf Einspeiseentgelte. Art. 31 UDRL erlaube zwar dem Nationalen Gesetzgeber Einspeiseentgelte gesetzlich zu regeln, von dieser Möglichkeit habe aber der deutsche Gesetzgeber gerade keinen Gebrauch gemacht, obwohl die Frage der Festlegung einer Entgeltpflicht und das Absehen davon bereits seit 2008 umfassend diskutiert werde.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der Grundrechte. Die Must-Carry-Regelungen dienten unstreitig der Umsetzung des Pluralismusziels des Art. 5 GG. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie sei nur bei einer Entziehung des Eigentums oder dessen freier Benutzung anzunehmen bzw. wenn es dem Betroffenen praktisch unmöglich gemacht werde, unter Nutzung seines Eigentums seiner wirtschaftlichen Betätigung weiter nachzugehen. Dies sei aber gerade nicht der Fall, vielmehr bestehe die Möglichkeit der angemessenen Verwertung des Eigentums für Kabelnetzbetreiber. Aufgrund der Möglichkeit der Weitergabe der Kosten an den Endkunden sowie der Möglichkeit der Quersubventionierung durch Einnahmen aus Internet und Telefonie sei es den Klägerinnen möglich, ihr Eigentum angemessen zu verwerten. Die öffentlich-rechtlich auferlegte Must-Carry-Verpflichtung sei nicht nur eine Pflicht zur Verbreitung sondern auch Grundlage einer Vorgabe für das Angebot und der Paketbildung durch die Plattformbetreiber. Darüber hinaus korrespondiere die Must-Carry-Pflicht der Klägerinnen mit seiner Leistung, sein Programm den Klägerinnen kostenlos zu überlassen und ihnen die Möglichkeit zur kommerziellen Verwertung zu bieten. Die Überlassung der Programmsignale sei für die Kabelnetzbetreiber von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür Entgelt zu zahlen u.a. davon abhängig sei, dass sie seine Programme empfangen könnten. Der Wert, der sich für die Klägerinnen durch die kostenlose Zurverfügungstellung ergebe, sei dabei unabhängig von der urheberrechtlichen Vergütung zu sehen.

Verfassungsrechtliche Bedenken, keine Einspeiseentgelte zu zahlen, bestünden nicht.

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Die Must-Carry-Regelung des § 52 b RStV stelle eine unentgeltliche staatliche Inpflichtnahme der Klägerinnen dar, die lediglich als Rechtsreflex ihn - den Beklagten - und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten begünstige. Die Must-Carry-Vorschriften richteten sich ausschließlich an den Netzbereiter als öffentlich-rechtliche Verpflichtung. Ihnen werde die Pflicht auferlegt, innerhalb ihrer technischen Kapazitäten im Umfang von höchstens einem Drittel der zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der Programme mit Must-Carry-Status zur Verfügung stünden. Mit dieser staatlichen Inpflichtnahme sichere der Gesetzgeber die verfassungsrechtlich gebotene Grundversorgung der Bevölkerung mit einem pluralistischen Rundfunk ab.

Über die Frage der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs hat die Kammer mit Beschluss vom 14. Juli 2014 bejahend vorab entschieden, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. März 2015 – 6 B 58/14 – juris).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des sehr umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den übrigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. Alle Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist sowohl hinsichtlich der beiden Hauptanträge als auch hinsichtlich des Hilfsantrages unzulässig.

1.
Mit dem Hauptantrag zu 1) begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Beklagten („ZDF“) über die Netze der Klägerin zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat. Diesem Antrag steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen und die Klägerinnen können sowohl eine Klagebefugnis wie – wohl - auch ein Feststellungsinteresse geltend machen.

Dem Antrag steht jedoch jedenfalls die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen.

1.1
Dem Hauptantrag zu 1) steht zunächst keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerinnen bei den Zivilgerichten denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus den Klagegründen mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 6. Oktober 2014 – 7 C 14.1372 – juris, Rn 8).

Die von den Klägerinnen gegen den Beklagten anhängig gemachten zivilrechtlichen Verfahren betreffen wie auch das vor dem Verwaltungsgericht Mainz anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es in allen Verfahren in der Sache um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten für die Kabelnetzbetreiber geht - wobei allerdings vor dem Landgericht Köln nicht um die Einspeisung des Hauptprogramms des Beklagten gestritten wird. Darüber hinaus werden vor den Zivilgerichten die Anträge nicht nur mit der behaupteten kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründet, sondern auch ein rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang mit Entgelt geltend gemacht. Allerdings unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungs- bzw. Leistungsklage erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage, die nur auf die Feststellung eines entgeltlichen Kontrahierungszwanges gerichtet ist.

1.2
Die Klägerinnen sind auch klagebefugt.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist, ist eine Klage nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein, wobei ausreichend ist, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist. Auch wenn vorliegend keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die ausdrücklich einen Kontrahierungszwang sowie Entgeltzahlungen vorsieht, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sich ein solcher Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte nach keiner Betrachtungsweise zustehen. Ob ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit (vgl. VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O.; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 – 17 K 1672/13 –, alle juris sowie VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 – 1 K 315/13 –).

1.3
Der Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1) steht nicht das Fehlen eines Rechtverhältnisses entgegen.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage u.a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist. Kein berechtigtes Interesse dagegen liegt vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32). Hierzu machen die Klägerinnen geltend, dass sie zumindest nach der erneuten Kündigung des Beklagten zum 31. Dezember 2015 ein Interesse an der Klärung der Frage hätten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Nach der Rechtsbehauptung der Klägerinnen soll sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften bzw. Rechtsinstituten die Verpflichtung des Beklagten ergeben, mit ihnen einen (zivilrechtlichen) Vertrag zu schließen. Ein derart öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang würde unmittelbar Rechte bzw. Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten begründen und stellt danach ein der (positiven) Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis dar (vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015, a.a.O., Rn. 41, VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015, a.a.O; VG Köln, Urteil vom 30. April 2015 – 6 K 2805/13 –, Rn 30; anderer Ansicht: VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris). Die Klägerinnen haben auch ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung dieses Kontrahierungszwangs.

Zweifelhaft könnte allerdings sein, ob ein berechtigtes Feststellungsinteresse vorliegt. Die Frage auch des öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs ist bereits Gegenstand eines entsprechenden zivilrechtlichen Leistungsantrags, die die Klägerinnen vor dem Landgericht Köln gegen den Beklagten – allerdings nicht sein Hauptprogramm betreffend – bereits vor Klageerhebung beim Verwaltungsgericht beim Landgericht Köln (LG Köln, Urteil vom 12. November 2014, 90 O 86/12, juris) anhängig gemacht haben. Denn bei der Frage, ob eine wirksame Kündigung vorliegt, prüfen die Zivilgerichte nicht nur kartellrechtliche Ansprüche sondern entscheidungserheblich sind dabei auch rundfunkrechtliche Ansprüche (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. November 2014, 90 O 86/12, juris). Ein berechtigtes Interesse, diese Fragen nochmals durch ein Gericht eines anderen Rechtswegs prüfen zu lassen, hält die Kammer für sehr zweifelhaft (nicht erkennbar: VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.71) Letztlich kann dies jedoch offen bleiben.

1.4
Der Zulässigkeit der Klage steht jedenfalls der Subsidiaritätsgrundsatz gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dem Subsidiaritätsgrundsatz liegt der Gedanke der Prozessökonomie zugrunde. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Diese Zielsetzung gilt wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend, d.h. der Subsidaritätsgrundsatz gilt auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2014 – 6 C 8.13 –, juris). Durch die Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 43 Rn 26 m.w.N.).

Da die Klägerinnen im Kern den Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Vertrags begehren, wäre eine zivilrechtliche Leistungsklage am besten geeignet, ihr Anliegen durchzusetzen. Denn mit der hier anhängig gemachten Feststellungsklage könnten die Klägerinnen selbst im Obsiegensfall ihr eigentliches Ziel, die Zahlung des Einspeiseentgeltes, nicht erreichen. Die Möglichkeit der Klägerinnen, vor den Zivilgerichten eine solche Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, hat ihnen offen gestanden und diesen Weg haben sie bereits vor Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes auch – jedenfalls für vom Beklagten mitveranstaltete Programme – gewählt und er steht ihnen auch noch offen.

Im Rahmen der Entscheidungen über die anhängig gemachten Leistungsklagen sind, wie schon oben dargestellt, auch die hier aufgeworfene Fragen der Kontrahierungs- bzw. Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen zumindest inzident mit zu prüfen (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. November 2014 – 90 O 86/12 -, juris Rn.62 ff), wie sich bereits bei den von Kabel Deutschland gegen andere Rundfunkanstalten (auch den Beklagten) erhobenen zivilgerichtlichen Leistungsklagen gezeigt hat. Auch der BGH hat in seinen Urteilen vom 16. Juni 2015 (KZR 83/13; KZR 3/14, juris) hierzu umfangreiche Ausführungen gemacht.

Aus der Rechtsform des Beklagten als Anstalt des öffentlichen Rechts ergibt sich keine andere Beurteilung. Zwar findet grundsätzlich bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung, da es der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils nicht bedarf, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen. Dies gilt aber nur dann, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was regelmäßig dann nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet. ( BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3/00 - juris Rn.16.; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43).

Die von den Klägerinnen anhängig gemachte Feststellungsklage bietet nicht gleichwertigen Rechtsschutz, sie ist gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da auch bei einer erfolgreichen Feststellungsklage die Zivilgerichte über die angemessene Höhe des zukünftigen Einspeiseentgeltes zu entscheiden hätten. Wie sich auch aus dem zweiten Hauptantrag der Klägerinnen, nämlich dem Leistungsantrag auf Verurteilung des Beklagten zu einem entgeltlichen Einspeisevertrag zu bestimmten Bedingungen ergibt, ist das Begehren der Klägerinnen ausdrücklich auf den Abschluss eines entgeltlichen Vertrags und dessen Ausgestaltung gerichtet. Die Frage, ob und inwieweit ein öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang als solcher besteht, ist insoweit – wie der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt hat - nur eine Vorfrage, und damit Teilelement des Rechtsstreits zwischen den Parteien. Der Rechtsstreit vor den Zivilgerichten gewährt damit den effektiveren Rechtsschutz.

2

Der Hauptantrag zu 2), mit dem die Klägerinnen begehren, den Beklagten zu verurteilen, mit den Klägerinnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die analoge und digitale Verbreitung des von ihm veranstalteten Fernsehprogramms „ZDF Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat und zwar zu den Konditionen ihres Standardvertrages Fernsehen bzw. zu den vom erkennenden Gericht zu bestimmenden angemessenen Bedingungen, ist als Klageänderung unzulässig, da der Beklagte dieser Klageänderung nicht zugestimmt hat und das Gericht sie für nicht sachdienlich hält.

2.1

Bei dem nachträglich gestellten Hauptantrag zu 2), einem Leistungsantrag, handelt es sich nicht, wie die Klägerinnen meinen, um eine bloße Klageerhöhung, sondern um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, die nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte ihr zustimmt oder das Gericht sie für sachdienlich hält.

Bei dem mit der Leistungsklage begehrten Vertragsabschluss ab 2016 zu bestimmten Konditionen geht es nicht um eine bloße Erweiterung des Streitgegenstandes sondern um ein aliud: Mit dem Hauptantrag zu 2) wird für die Zukunft die Ausgestaltung des zivilrechtlichen Vertrages begehrt und nicht mehr „nur“ die Feststellung der Pflicht zur Kontrahierung. Dabei handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand. Darunter ist diejenige Forderung zu verstehen, die aufgrund eines bestimmten tatsächlichen Sachverhaltes aufgestellt wurde und über deren Berechtigung der Kläger einen Ausspruch des Gerichtes begehrt. Die nun geforderte Ausgestaltung eines zivilrechtlichen Vertrages geht über die (Vor)Frage, ob eine Pflicht zum Vertragsabschluss besteht, weit hinaus.

Es handelt sich hier auch gerade nicht um einen Übergang von der Feststellungsklage zur allgemeinen Leistungsklage, die in der Kommentarliteratur mehrheitlich nicht als Klageänderung angesehen wird (vgl. nur Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014 § 91 Rn.14). Denn hier wird nicht vom Feststellungsantrag zum Leistungsantrag gewechselt, vielmehr wird der Feststellungsantrag als Hauptantrag zu 1) aufrechterhalten und beide Anträge werden nebeneinander gestellt.

2.2

Der Beklagte hat dieser Klageänderung ausdrücklich nicht zugestimmt und das Gericht hält sie auch nicht für sachdienlich. Sachdienlich wäre die Klageänderung nur dann, wenn es sich im Wesentlichen um denselben Streitstoff handelte, die Klage in der veränderten Form nicht unzulässig wäre (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 31) und sie der endgültigen Beilegung des Rechtstreits zwischen den Parteien diente.

2.2.1

Dabei kann die Frage, ob der Leistungsantrag deshalb unzulässig wäre, weil für die begehrte Klärung der Ausgestaltung des zivilrechtlichen Vertrages zwischen den Parteien schon – wie der Beklagte vorträgt - der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet wäre, offen bleiben.

2.2.2

Denn hier fehlt es bereits am im Wesentlichen gleichen Streitstoff. Der Leistungsantrag führt wesentlich weiter als der als Hauptantrag zu 1) gestellte Feststellungsantrag, da nicht nur um die Frage des „Ob“ des Vertragsabschlusses sondern auch des „Wie“ der Vertragsgestaltung gestritten wird. Darüber hinaus ist der Hauptantrag zu 1) entscheidungsreif, während erheblicher weiterer Aufklärungsbedarf für die Entscheidung über den als Hauptantrag zu 2) gestellten Leistungsantrag besteht, insoweit müssten hinsichtlich der Vertragskonditionen weitere Ermittlungen angestellt werden.

3

Auch der Hilfsantrag, mit dem die Klägerinnen die Feststellung begehren, dass sie nicht verpflichtet sind, das Programm des Beklagten „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist, ist unzulässig.

3.1

Gem. § 43 VwGO kann – wie oben dargelegt - durch Klage die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als Rechtsverhältnis werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Kein Rechtsverhältnis stellen dagegen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Auslegung einer Rechtsvorschrift. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage darstellt, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14.Aufl. 2014, § 43 Rn.12, 15 ff. m.w.N.). Das Rechtsverhältnis besteht in erster Linie zwischen Normadressat und Normanwender. Allerdings sind auch Drittrechtsverhältnisse feststellungsfähig, wenn das Feststellungsinteresse zwischen dem Kläger und der beklagten Partei besteht, bzw. von dem Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhängen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43 Rn. 16 m.w.N.).

3.1.1

Hier spricht nach Auffassung der Kammer schon Vieles dafür, dass es sich auch bei der von den Klägerinnen begehrten negativen Feststellung um eine bloße Vorfrage des – wie sich auch aus dem als Hauptantrag zu 2) gestellten Leistungsantrag ergibt - eigentlich begehrten Abschlusses eines zivilrechtlichen Vertrages mit dem Beklagten handelt.

3.1.2

Aber auch das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses ist hier zweifelhaft. Denn die sich aus § 52 b RStV ergebende Must-Carry-Verpflichtung richtet sich an die Kabelnetzbetreiber, dient der Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit, nicht aber unmittelbar dem Interesse der Rundfunkveranstalter. Normanwender sind vielmehr die Landesmedienanstalten (§ 52 b Abs. 4 RStV), die allein aufsichtliche Maßnahmen ergreifen können. Der Beklagte ist damit nur Dritter in diesem Rechtsverhältnis zwischen Klägerinnen und Landesmedienanstalten.

Ein eigenständiges Rechtsverhältnis lässt sich auch nicht aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu Digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gem. § 53 RStV – Plattformsatzung – herleiten. Zwar berechtigt § 3 Abs. 2 dieser Satzung die Programmveranstalter, Zugangsdienste nachzufragen. Abgesehen davon, dass in der Zurverfügungstellung des Programms noch kein „Nachfragen“ liegen dürfte, konkretisiert die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag, sodass sie keine eigenständigen Rechtsverhältnisse zu begründen vermag (VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris, Rn. 86).

3.1.3

Selbst wenn man aber vorliegend vom Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses ausgehen wollte, fehlt den Klägerinnen für dieses negative Feststellungsbegehren eines Drittrechtsverhältnisses ein berechtigtes Feststellungsinteresse (so auch VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.88; bezweifelt aber offen gelassen: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3. November 2014 - 2 E 10685/14- juris Rn.10). Denn der Hilfsantrag stellt eine bloße Vorratsklage dar. Die Klägerinnen speisen nach wie vor das Hauptprogramm des Beklagten in ihre Netze ein. Erst für den Fall, dass sie sich zu einer Ausspeisung entschließen würden, käme überhaupt ein Einschreiten der allein weisungskompetenten Landesmedienanstalten in Betracht.

Außerdem ist über die bei den Zivilgerichten anhängige Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung der Einspeiseverträge noch nicht rechtskräftig entschieden. Nur für den Fall, dass die Kündigung für rechtmäßig erachtet wird, stellt sich die hier anhängig gemachte Rechtsfrage. Hinsichtlich der erneuten Kündigung der Einspeiseverträge durch den Beklagten zum 31. Dezember 2015 ergibt sich nichts anderes, da die Klägerinnen nicht reagiert haben, weiter einspeisen und zu erwarten steht, dass sie vor einer rechtskräftigen Entscheidung der Zivilgerichte eine Ausspeisung gerade des hier streitbefangenen Hauptprogrammes des Beklagten schon deshalb nicht vornehmen werden, weil sie für diesen Fall eine negative Reaktion ihrer Kunden befürchten müssten.

Ein berechtigtes Interesse lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass - wie die Klägerinnen vorgetragen haben - die Landesmedienanstalten ihre Rechtsauffassung, die Ausspeisung sei bis zu einer Entgeltzahlung zulässig, teilen. Deshalb bestehe ein feststellungsfähiges, streitiges Rechtsverhältnis zwischen ihnen und den Landesmedienanstalten nicht, sie wollten daher dezidiert das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Beklagten einer Feststellung zuführen.

Denn durch Ausspeisung des Programms des Beklagten könnten die Klägerinnen auch bei Untätigbleiben der Landesmedienanstalten eine Klage des Beklagten auf deren Einschreiten provozieren und auf diese Weise eine Klärung der Rechtslage herbeiführen. Ein solches Verhalten wäre den Klägerinnen auch nicht deshalb unzumutbar, weil sie mit einer Ausspeisung in die konkrete Gefahr gerieten, sich ordnungswidrig zu verhalten. Zwar handelt gemäß § 49 Abs.1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig, wer entgegen § 52 b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder nicht in ausreichendem Umfang oder zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Ein Verschulden i.S.d. Ordungswidrigkeitentatbestandes nach § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV dürfte aber hier schon deshalb entfallen, weil die Landesmedienanstalten den Klägerinnen gegenüber deren Rechtsauffassung bestätigt haben (so auch VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.93 und VG Köln, Urteil vom 30.April 2015, a.a.O., juris Rn. 35).

3.2

Jedenfalls steht aber auch der negativen Feststellungsklage der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO) entgegen.

Die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist danach – wie bereits oben ausgeführt - unzulässig, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel ist Ausfluss der Prozessökonomie und verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Für den Fall, dass der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Der Subsidiaritätsgrundsatz gilt rechtswegübergreifend, er gilt also auch dort, wo die Gestaltungs- und Leistungsklage im Zivilrechtsweg zu erheben ist. Voraussetzung dabei ist, dass die in Betracht kommende Gestaltungs- oder Leistungsklage angemessenen und ausreichenden, der Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden (BVerwG, Urteil vom 19.März 2014- 6 C 8.13-, BVerwGE 149, 194,198, Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 40ff.).

Wie die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht haben, geht es ihnen in der Sache um den Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrages mit dem Beklagten (und den übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten).

Hierzu stellt auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm des Beklagten in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist, eine bloße Vorfrage in Form einer negativen Feststellung dar. Auch diese Frage können die Klägerinnen mittels Leistungsklage inzident vor den Zivilgerichten klären lassen, wie sie es bereits mit ihrer Klage gegen den Beklagten – allerdings nicht sein Hauptprogramm betreffend – vor dem Landgericht Köln (Urteil vom 12. November 2014, a.a.O., juris) getan haben. Ein Anspruch, diese Frage vor dem rechtswegnäheren Verwaltungsgericht klären zu lassen, besteht im Hinblick auf die Regelungen der §§ 17 ff. GVG nicht.

Darüber hinaus könnten die Klägerinnen, wie oben bereits ausgeführt, statt den Weg einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage zu gehen, zumutbar nachträglichen Rechtsschutz in Form einer Anfechtungsklage suchen. Da sie die Auffassung vertreten, ohne den Abschluss eines Vertrages mit dem Beklagten nicht dazu verpflichtet zu sein, das Programm des Beklagten in ihre Netze einzuspeisen und zu verbreiten, könnten die Klägerinnen, um die Reichweite ihrer Verpflichtung aus dem Rundfunkstaatsvertrag gegenüber den Normanwendern - den Landesmedienanstalten - zu klären, die Einspeisung und Verbreitung des Programms einstellen. In diesem Fall könnte die zuständige Landesmedienanstalt eine eigene Belegungsentscheidung treffen (§ 52 b Abs. 4 Satz 4 RStV). Gegen solche Anordnungen der Landesmedienanstalten wegen einer Ausspeisung des Programmes des Beklagten stünde dann der Weg der Anfechtungsklage offen (vgl. VG München, Urteil vom 7.Mai 2015, a.a.O., juris, Rn. 95; VG Köln, Urteil vom 30. April 2015 – 6 K 3364/14- juris, Rn.34). Dies wäre, wie oben bereits ausgeführt, für die Klägerinnen auch nicht unzumutbar. Für den Fall, dass die Landesmedienanstalten nicht tätig werden sollten, hätten die Klägerinnen entweder ihr Ziel erreicht oder würden den Beklagten zu einer Gestaltungsklage provozieren.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerinnen, wie sie in der mündlichen Verhandlung angedeutet haben, an einer solchen Ausspeisung des Hauptprogrammes „ZDF“ des Beklagten wegen der befürchteten Reaktionen der Kunden nicht wirklich interessiert sind. Vielmehr belegt dies das eigentliche Interesse der Klägerinnen am Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrages und die Einschätzung des Gerichts, dass eine Klärung der Streitigkeiten durch die Feststellungsklage nicht herbeigeführt werden kann, allenfalls ein Verhandlungsdruck auf den Beklagten aufgebaut werden könnte. Sie ist aber nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig auszuräumen und damit subsidiär zur Leistungs- bzw. Gestaltungsklage.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.100.000,-- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nrn. 37.3 und 37.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).