Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 17. Mai 2018 - 1 K 853/17.MZ

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die ihm durch Bescheid vom 11. Juli 2002 gemäß § 33i Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) erteilte Erlaubnis nicht erloschen ist und weiter wirksam fortbesteht.

Der Kläger betreibt seit dem 28. Juli 2004 unter der Anschrift ... drei mit Bescheiden vom 1. April 2005 jeweils als Schankwirtschaften konzessionierte Kleingaststätten (Bistros 1 bis 3). Unter derselben Anschrift betrieb er zudem ab dem Jahr 2002 die Spielhalle „D.“. Die Beklagte hat dem Kläger durch Bescheid vom 11. Juli 2002 eine entsprechende Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO für diese Spielhalle erteilt. Dabei ging die Beklagte im Bescheid von einer dem Spielbetrieb dienenden Grundfläche von 100 m² aus und setzte die Höchstzahl der Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit auf 10 fest. Die Räumlichkeiten der Spielhalle D. und der Bistros 1 bis 3 befanden sich auf einer Etage des Gebäudes und grenzten unmittelbar aneinander. Die vorgenannten Bistros 1 bis 3 erhielten auf Antrag unter dem 2. August 2004 auch Geeignetheitsbescheinigungen gemäß § 33c GewO, die den Kläger nach damaligem Recht zum Aufstellen von bis zu zwei Geld- oder Warenspielautomaten pro Bistro berechtigten.

Im Jahr 2010 wurden vier weitere Bistros (Bistro 4 – M., Bistro 5 – B., Bistro 6 – H. und Bistro 7 – W.) auf Initiative des Klägers nach entsprechenden Umbauarbeiten in dem bisherigen Raum der Spielhalle „D.“ eingerichtet und ab dem 23. September 2010 als Schankwirtschaft (ohne Alkoholausschank) angemeldet. Eine entsprechende Baugenehmigung wurde dem Kläger bereits unter dem 16. Dezember 2008 erteilt. Er erhielt zudem unter dem 14. und 18. Juni 2012 für die einzelnen Bistros 4 bis 7 gaststättenrechtliche Erlaubnisse zum Betrieb als Schankwirtschaften mit Abgabe kleiner Speisen. Der Gastraum der Spielhalle „D.“ wurde dazu durch deckenhohe Trennwände in vier kleinere Einheiten von 19,73 m² (Bistro 4), 19,11 m² (Bistro 5), 25,09 m² (Bistro 6) und 27,92 m² (Bistro 7) eingeteilt (insgesamt 91,85 m²). Des Weiteren wurde in jede der vier neu entstandenen Schankwirtschaften ein Thekenbereich eingebaut und die Einrichtung durch Tische und Stühle ergänzt. Zudem wurde ein Bereich abgeteilt, welcher nun als Flur und damit zur Verbindung aller Gaststätten miteinander dient und welcher zum gemeinsam genutzten Eingang sowie dem gemeinsamen Toilettenbereich führt. Für jedes der neu abgeteilten Bistros (4 bis 7) erteilte die Beklagte durch Bescheide vom 22. September 2010 jeweils eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO, die den Kläger zur Aufstellung von bis zu drei Geldspielgeräten in jeder einzelnen der vorgenannten Gaststätten berechtigte.

Mit Bescheid vom 19. Mai 2014 verfügte die Beklagte – nach Anhörung des Klägers am 22. April 2014 – auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 GewO eine Betriebsstilllegung in Bezug auf alle sieben Bistros. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei den vom Kläger betriebenen Gaststätten um eine einheitlich geführte Spielhalle handele, bei der die gastronomischen Leistungen – zu für Gaststätten untypisch niedrigen Getränkepreisen – lediglich ein zusätzliches Angebot darstellten. Dieser fehle die nach § 33i GewO in Verbindung mit § 24 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und § 11 des Landesglücksspielgesetzes (LGlüG) erforderliche Erlaubnis. Es handele sich sowohl um eine formell, wie auch materiell illegale Spielhalle. Ob die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis vorliegend erteilt werden könne, sei im Hinblick auf das Abstandsgebot des § 11 Abs. 1 Nr. 4 LGlüG fraglich, da der Abstand zu einer weiteren Spielhalle nur 490 m betrage.

Rechtsbehelfe gegen diese Verfügung hatten keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht Mainz wies die vom Kläger dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 12. Juli 2016 (Az.: 1 K 231/15) ab. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz lehnte mit Beschluss vom 29. Dezember 2016 (Az.: 6 A 10869/16) die Zulassung der Berufung ab. Darin führte es unter anderem aus, dass die dem Kläger nach § 33i GewO erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle „D.“ gemäß § 49 Abs. 2 GewO ein Jahr nach der im Jahre 2010 erfolgten Umwandlung in vier Gaststätten erloschen sei.

Der Kläger hat am 31. August 2017 Klage erhoben. Er trägt im Wesentlichen vor, dass es ihm mit der jetzigen Klage nicht darum ginge, die Bestandskraft des Verwaltungsaktes vom 19. Mai 2014 zu „umgehen“. Der jetzigen Klage liege ein „ganz anderer Streitgegenstand zugrunde“. Vorliegend gehe es nämlich um die Feststellung, dass die dem Kläger durch Bescheid vom 11. Juli 2002 damals bereits erteilte Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO zu keinem Zeitpunkt erloschen sei und daher auch weiterhin wirksam fortbestehe. Wenn es sich bei den vom Kläger betriebenen „Bistros“ in Wahrheit um eine Spielhalle – so wie vom Verwaltungsgericht Mainz als auch vom Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz bestätigt – handele, dann habe der Kläger seine von Anfang an betriebene Spielhalle nie aufgegeben.

Der Kläger habe seit dem Jahr 2002 bis zur Gewerbeabmeldung am 31. Mai 2011 unstreitig den Spielhallenbetrieb geführt, weshalb § 49 Abs. 2 Alt. 1 GewO als Erlöschungstatbestand ausscheide. Allerdings sei hier auch § 49 Abs. 2 Alt. 2 GewO nicht einschlägig. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Betrieb während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr im Rahmen der Erlaubnis weitergeführt werde. Dies wiederum setze voraus, dass der Betrieb vollständig oder zumindest in einem wesentlichen Umfang zum Erliegen komme, wobei Ausübung, Unterbrechung und Beendigung des Betriebes rein tatsächliche Vorgänge seien.

Die Beklagte habe dem Betrieb des Klägers mehrfach (mindestens einmal jährlich) kontrolliert. Dabei sei es nie zu irgendwelchen Beanstandungen hinsichtlich der Ausgestaltung des Betriebs gekommen. Die Rechtsposition der Beklagten, dass es sich bei dem Betrieb des Klägers um eine einheitlich geführte Spielhalle handeln solle, sei nunmehr auch rechtskräftig bestätigt worden. Dies habe dann aber folgerichtig zu Konsequenz, dass der Kläger durchgehend und ohne irgendeine Unterbrechung eine Spielhalle betrieben habe. Bereits vor der „Nutzungsänderung“ im Jahr 2010 habe der Kläger über mehrere Jahre (seit 2002) eine Spielhalle betrieben und nach der Rechtsposition der Beklagten habe sich dies auch danach eben nie geändert. Da sich damit aber die rein tatsächlichen Vorgänge zu keinem Zeitpunkt geändert hätten, sei der Betrieb des Klägers auch nie zum Erliegen gekommen.

Die Erlaubnis vom 11. Juli 2002 sei unstreitig nicht durch behördliche Verfügung aufgehoben worden. Die Erlaubnis habe sich auch nicht „auf andere Weise“ nach § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt; insbesondere auch nicht durch Verzicht des Klägers. Für den Kläger sei es in erster Linie entscheidend gewesen, dass er in diesem Teil des Gebäudekomplexes zwölf Geldspielgeräte habe aufstellen können. Die ihm bereits erteilte Spielhallenerlaubnis habe er zu keinem Zeitpunkt aufgeben wollen.

Aufgrund der einschlägigen Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bedürfe der Kläger daher mindestens bis zum 30. Juni 2017 keiner zusätzlichen Erlaubnis im Sinne des § 24 Abs. 1 GlüStV.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die dem Kläger durch Bescheid vom 11. Juli 2002 gemäß § 33i Abs. 1 GewO erteilte Erlaubnis nicht erloschen ist und weiter wirksam fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, dass die ehemalige Spielhalle „D.“ im Jahre 2010 durch die Umgestaltung der Einrichtung komplett verändert worden sei. Es sei ein neuer Flur abgetrennt worden, der die ursprüngliche Spielfläche erheblich verkleinert habe. Theken und Zwischenwände seien eingebaut sowie Tische und Stühle aufgestellt worden. Auch die Öffnungszeiten der neuen Bistros seien gaststättenüblich angepasst worden. Der Kläger habe den Geschäftszweig Spielhalle „D.“ also bereits 2010 aufgrund der baulichen Maßnahmen nachweislich unmittelbar aufgeben. Es sei sowohl im rechtlich wie auch im praktischen Sinne technisch gar nicht möglich, in denselben Räumlichkeiten eine Gaststätte und eine Spielhalle zu betrieben.

Allein durch den Umbau der Räumlichkeiten sei die Erlaubnis nach § 33i GewO für die Spielhalle „D.“ nachweislich bereits untergegangen. Eine Spielhallenerlaubnis werde raum- und inhaberbezogen erteilt (vgl. § 33i Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO). Seit dem Umbau fehle es an der wichtigen Erlaubnisvoraussetzung „Raum“. Dass der Inhaber derselbe geblieben sei, sei dabei völlig unerheblich.

Darüber hinaus greife § 49 Abs. 2 Alt. 2 GewO. Bis ins Jahr 2011 habe die Erlaubnis nach § 33i GewO ein Jahr lang nicht mehr genutzt werden können, da sich nun seit dem Umbau 2010 in den fraglichen Räumen die vier genannten Bistros befunden hätten. Die ursprüngliche Spielhallenerlaubnis „D.“ sei also durch Zeitablauf nach einem Jahr endgültig erloschen. Der Kläger sei zudem seiner Verpflichtung zur Abmeldung der Spielhalle trotz mehrfacher Aufforderung nicht nachgekommen. Für die Beklagte als zuständige Behörde habe sich in der Folge dann in 2011 die zwingende Notwendigkeit ergeben, das Gewerberegister zu bereinigen und das Gewerbe Spielhalle „D.“ zum 31. Mai 2011 abzumelden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Beteiligten Schriftsätze, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die Klage hat keinen Erfolg, da sie zulässig, aber unbegründet ist.

Sie ist als Feststellungsklag zulässig.

Die Feststellungsklage ist hier grundsätzlich statthaft, da der Kläger die Feststellung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts (hier: Erlaubnis nach § 33i GewO) und damit die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt (sog. positive Feststellungsklage). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 38/09 –, juris, Rn. 32 m.w.N.), kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann, darf oder nicht zu tun braucht (v. Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Auflage 2014, § 43, Rn. 9). Darunter fällt auch die Feststellung, dass die hier gegenständliche Erlaubnis nicht erloschen ist und weiter wirksam fortbesteht und der Kläger aus ihr eine Rechtsposition ableiten kann.

Die Feststellungsklage ist auch nicht gegenüber einer Anfechtungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär, da der Kläger nicht unmittelbar die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, hier insbesondere der Schließungsverfügung vom 19. Mai 2014, begehrt (vgl. dazu Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 33. EL Juni 2017, § 43, Rn. 47; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 43, Rn. 26). Sofern die Regelungswirkung der bestandskräftigen Schließungsverfügung der vom Kläger begehrten Feststellung inhaltlich entgegenstehen sollte, wäre dies eine Frage der Begründetheit (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 43, Rn. 26). Da eine Verpflichtungsklage nicht dem klägerischen Begehren entspricht, besteht auch insoweit keine Subsidiarität.

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Hierzu genügt jedes nach Sachlage anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (st. Rspr. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 – 8 C 10/08 –, juris, Rn. 23 m.w.N.). Er hat ein hinreichendes Feststellungsinteresse dahingehend dargetan, dass er die wirksame Erlaubnis nach § 33i GewO als Grundvoraussetzung für die Erteilung einer weiteren – spätestens ab dem 1. Juli 2017 erforderlichen – glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis benötigt.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind auch im Übrigen gegeben.

Die Klage ist allerdings unbegründet. Das vom Kläger geltend gemachte Rechtsverhältnis besteht – ungeachtet einer möglicherweise entgegenstehenden Bestandskraft der Schließungsverfügung vom 19. Mai 2014 – nicht (§ 43 Abs. 1 VwGO), da die Erlaubnis vom 11. Juli 2002 nach § 33i GewO erloschen bzw. unwirksam geworden ist.

Dahinstehen kann, ob bereits die bestandskräftige Schließungsverfügung gemäß § 15 Abs. 2 GewO vom 19. Mai 2014 der von dem Kläger begehrten Feststellung entgegensteht, da die Klage schon aus anderen Gründen unbegründet ist. Voraussetzung für den Erlass einer Verfügung gemäß § 15 Abs. 2 GewO ist, dass das Gewerbe zumindestformell illegal ist; dahingehend kommt der Verfügung auch Tatbestandswirkung zu (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 43, Rn. 155). Wenn die Erlaubnis nach § 33i GewO zum Zeitpunkt der Stilllegungsverfügung bestanden hätte, dann wäre die Spielhalle „D.“ des Klägers – jedenfalls in ihrem ursprünglichen Zustand – als Bestandsspielhalle anzusehen gewesen und hätte einer zusätzlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis bis einschließlich 30. Juni 2017 nicht bedurft. Andererseits ließe sich argumentieren, dass die Stilllegungsverfügung sich auf den Betrieb aller Teilbereiche im Verbund (Bistros 1 bis 7) bezog, für die es jedenfalls in dieser Betriebsform insgesamt keine Genehmigung gab (siehe dazu OVG RP, Beschluss vom 29. Dezember 2016 – 6 A 10869/16.OVG –, S. 5 des Umdrucks).

Die Erlaubnis gemäß § 33i GewO hat sich bereits gemäß § 43 Abs. 2 Alt. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) erledigt und ist unwirksam geworden, indem der Kläger auf sie (konkludent) verzichtet hat (vgl. BayVGH, Urteil vom 11. November 2014 – 15 B 12.2672 –, NVwZ-RR 2015, 247, Rn. 26). Ein Verzicht des Bürgers auf eine ihm zukommende Rechtsposition gegenüber der Behörde ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Verzicht des Bürgers erfolgt durch Verzichtserklärung, die eine einseitige Willenserklärung darstellt (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 53, Rn. 33). Sie muss darauf gerichtet sein, das Erlöschen des Rechts herbeizuführen (Sachs, a.a.O.). Eine ausdrückliche Erklärung ist jedoch nicht erforderlich (vgl. OVG RP, Urteil vom 12. März 2013 – 8 A 11152/12 –, NVwZ-RR 2013, 672 [673]; Sachs, a.a.O.). Der Kläger hat den Verzicht hier nicht explizit erklärt. Ein konkludenter Verzicht wäre anzunehmen, wenn Umstände vorlägen, die eindeutig und unmissverständlich den Schluss zuließen, dass der Kläger endgültig auf eine Nutzung als Spielhalle verzichten wollte (BayVGH, a.a.O.; OVG RP, a.a.O.). Dies ist hier der Fall.

Der Verzicht auf den durch eine Erlaubnis gemäß § 33i GewO genehmigten Betrieb einer Spielhalle bedeutet den Verzicht auf eine Rechtsposition, die einen wirtschaftlichen Wert hat (vgl. OVG RP, Urteil vom 12. März 2013 – 8 A 11152/12 –, NVwZ-RR 2013, 672 [673]). Dies drückt sich nach heutiger Rechtslage besonders durch die Übergangsvorschriften und Sonderregelungen für Bestandsspielhallen (vgl. § 11a LGlüG, § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) sowie die mit dem Betrieb der Spielhalle zu erzielenden Gewinne aus. Deshalb kann ein objektiv wirtschaftlich unvernünftiger endgültiger Verzicht ohne ausdrückliche Erklärung nicht bereits angenommen werden, wenn die genehmigte Nutzung unterlassen wird, sondern erst dann, wenn es dafür erkennbar besondere Gründe gibt, etwa eine neue, vorteilhaftere Nutzung, oder veränderte Umstände, die darauf hindeuten, dass die genehmigte Nutzung dauerhaft nicht mehr gewollt oder unmöglich ist (OVG RP, a.a.O.).

Der Kläger hat eindeutig durch die Gewerbeanmeldungen zum 23. September 2010 gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass er nunmehr vier Gaststätten (Bistros 4 bis 7) betreiben möchte anstelle einer Spielhalle in den Räumlichkeiten der Spielhalle „D.“. Mit Schreiben vom 19. Februar 2010 des damaligen Bevollmächtigten des Klägers an die Beklagte wird insoweit ausgeführt, dass der bisherige Bestand durch sieben Kleingaststätten „überplant“ werden soll. Der Kläger hat damit die Nutzung als Spielhalle nicht bloß unterlassen, sondern eine für ihn zu diesem Zeitpunkt vermeintlich vorteilhaftere Nutzung angestrebt. Der Kläger trägt selbst vor, dass es ihm primär darum ging, zwölf Geldspielgeräte in diesem Teil des Gebäudes aufstellen zu können. Für die Spielhalle „D.“ wurden von der Beklagten ursprünglich maximal zehn solcher Geräte erlaubt. Dabei kann es an dieser Stelle dahinstehen, ob damals überhaupt diese Anzahl bei einer von der Beklagten zugrunde gelegten Spielfläche von 100 m² hätte zugelassen werden dürfen. Zu dem vom Kläger verfolgten Zweck war es aber erkennbar erforderlich, dass die einzelnen Bistros nunmehr als jeweils eigenständige Schankwirtschaften angemeldet werden, um je Bistro drei Geldspielautomaten aufstellen zu können (vgl. § 3 Abs. 1 SpielV). Dies folgt auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 2010 an den damaligen Bevollmächtigten des Klägers. Bei der insoweit gegenüber der Beklagten kommunizierten Nutzung als vier Gaststätten handelt es sich dann auch um eine wesentlich andere Nutzung. Dies kommt schon durch das baurechtliche Genehmigungsbedürfnis zum Ausdruck. Dass der Kläger möglicherweise insgeheim weiter eine Spielhalle betreiben wollte, ist dabei unerheblich. Auch eine derartige Willenserklärung ist nämlich nicht schon deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen (vgl. § 116 Satz 1 BGB). Ebenso kann die nachträgliche Untätigkeit des Klägers hinsichtlich einer Abmeldung der Spielhalle (nach Anmeldung der Gaststätten) dabei keine Rolle spielen, da es bei der Beurteilung der Verzichtserklärung auf den Zeitpunkt des Zugangs bei der Behörde ankommt.

Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Nutzungsarten (Gaststätte und Spielhalle) besteht darin, dass bei einer Gaststätte der Schwerpunkt auf der Verabreichung von Speisen und Getränken liegt und das Glücksspiel nur ein ergänzendes Angebot ist. Bei Spielhallen ist es gerade umgekehrt; dort steht das Aufstellen der Spielgeräte im Vordergrund (vgl. dazu Reeckmann, in: BeckOK GewO, 40. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 33i, Rn. 8 m.w.N.). Allerdings kann eine Spielhalle zusätzliche Elemente einer Gaststätte – insbesondere Alkoholausschank – aufweisen (vgl. § 3 Abs. 3 SpielV), wobei dafür ggf. eine entsprechende gaststättenrechtliche Erlaubnis beantragt werden kann bzw. muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1988 – 1 C 59/86 –, NVwZ 1989, 51). Die vom Betreiber angestrebte Schwerpunktsetzung seines Betriebs ist bei der Anmeldung bzw. bei dem Genehmigungsantrag anzugeben, da ansonsten unter anderem die zulässige Höchstzahl der Spielgeräte nicht ermittelt werden kann (vgl. § 3 SpielV). Ein so anderenfalls möglicher „fliegender Wechsel“ zwischen den beiden Nutzungsarten würde auch dazu führen, dass die jeweils speziellen Anforderungen (z. B. Sperrzeiten) an den Betrieb unterlaufen werden könnten. Der Betreiber könnte also der Behörde dann die für die jeweilige Situation günstigere Erlaubnis vorhalten. Eine solche Interpretation würde die spezifischen Schutzzwecke des Gaststätten- und Glücksspielrechts leerlaufen lassen.

Zwar kann demnach eine Kombination Spielhallen-/Gaststättenerlaubnis für ein und denselben Raum unter Umständen zulässig sein (vgl. § 3 Abs. 3 SpielV; BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1988 – 1 C 59/86 –, NVwZ 1989, 51; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 77. EL Oktober 2017, § 3 SpielV, Rn. 11). Allerdings liegt die Sache hier schon grundlegend anders, da der Kläger eben nicht für die Spielhalle „D.“ als Ganzes etwa eine zusätzliche Erlaubnis zum Alkoholausschank beantragte, sondern gerade vier neue Gaststätten (Bistros 4 bis 7) anmeldete und für diese Anträge auf Erteilung entsprechender gaststättenrechtlicher Erlaubnisse stellte. Die Erlaubnisse zum Alkoholausschank erhielt der Kläger unter dem 14. und 18. Juni 2012, allerdings für die einzelnen Bistros 4 bis 7 und eben nicht für die Spielhalle „D.“. Da in einer Spielhalle mit mehr als drei Spielgeräten durch § 3 Abs. 3 SpielV mittelbar ein Alkoholverbot bewirkt wird (vgl. Reeckmann, in: BeckOK GewO, 40. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 33i, Rn. 7), hat der Kläger auch damit die Abkehr vom Spielhallenbetrieb „D.“ als Gegenstand der Erlaubnis bestätigt.

Nach alledem hat der Kläger durch die Gewerbeanmeldungen als vier eigenständige Gaststätten (später auch mit Alkoholausschank) eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er an dem bisherigen Konzept einer einheitlichen Spielhalle (jedenfalls für die Bistros 4 bis 7) dauerhaft nicht mehr festhalten möchte. Dies kam auch deutlich durch die tatsächlichen Umbaumaßnahmen zum Vorschein, die auf eine nicht unerhebliche Dauer angelegt sind. Es handelt sich jedenfalls nicht um offensichtlich nur vorübergehende Umbaumaßnahmen, die sich mit lediglich ganz geringem Aufwand – etwa ohne Werkzeugeinsatz – beseitigen ließen, zum Beispiel mobile Trennwände, Raumteiler oder Vorhänge. Daraus lässt sich schließen, dass der Kläger hier eine neue Nutzung nicht alternativ neben der ursprünglichen Nutzung bestehen lassen wollte, um etwa zu einem späteren Zeitpunkt von einem Wahlrecht unter verschiedenen Nutzungen Gebrauch machen zu können, sondern dass er das ursprüngliche Vorhaben nicht mehr ausführen wollte und konnte (vgl. BayVGH, Urteil vom 11. November 2014 – 15 B 12.2672 –, NVwZ-RR 2015, 247, Rn. 26). Er hat damit auf die Spielhallenerlaubnis vom 11. Juli 2002 verzichtet.

Die Erlaubnis ist aktuell jedenfalls auch gemäß § 49 Abs. 2 Alt. 2 GewO erloschen (vgl. bereits OVG RP, Beschluss vom 29. Dezember 2016 – 6 A 10869/16.OVG –, S. 4 f. des Umdrucks). Demnach erlöschen Konzessionen und Erlaubnisse nach den §§ 30, 33a und 33i, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Ein Betrieb wird nicht mehr ausgeübt, wenn er entweder vollständig eingestellt oder nach bereits erfolgtem Betriebsbeginn nicht mehr im Rahmen der Erlaubnis weitergeführt wird (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 77. EL Oktober 2017, § 49, Rn. 10). Dabei muss die Gewerbetätigkeit in den Räumen stattfinden, welche von der Genehmigung in Bezug genommen wird (Wormit, in: BeckOK GewO, 40. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 49, Rn. 4). Ansonsten liegt keine „Ausübung“ im Sinne des § 49 Abs. 2 GewO vor. Die Unterbrechung der Ausübung ist ein rein faktischer Vorgang (Wormit, a.a.O., Rn. 6).

Bei der Erlaubnis nach § 33i GewO handelt es sich um eine an die Person und an die Räume, in denen das Gewerbe ausgeübt werden soll, gebundene Erlaubnis, die den Inhaber berechtigt, in den Räumen, auf die sie sich bezieht, eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen zu betreiben (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2016 – 8 B 12.15 –, BeckRS 2016, 42178, Rn. 7; Urteil vom 23. November 2005 – 6 C 8/05 –, NVwZ 2006, 600, Rn. 33). Sie ist damit an eine bestimmte Person gebunden und erlischt mit dessen Betriebsaufgabe oder Wegfall (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2016 – 8 B 12.15 –, a.a.O., Rn. 7). Sie wird dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume erteilt, in denen die Geräte aufgestellt oder die Spiele veranstaltet werden können (BVerwG, Urteil vom 23. November 2005 – 6 C 8/05 –, a.a.O., Rn. 33). Maßgebend ist die zum Betrieb der Spielhalle genehmigte Fläche bzw. der als Spielhalle genehmigte Raum. Dahingehend werden Funktionsräume wie Aufsichtsgang, Lager oder Toiletten nicht einbezogen (OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2015 – 4 B 710/15 –, BeckRS 2015, 55733, Rn. 15; siehe auch Reeckmann, in: BeckOK GewO, 40. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 33i, Rn. 21).

Auszugehen ist demnach davon, dass die hier streitgegenständliche Erlaubnis nach § 33i GewO sowohl einen persönlichen als auch einen sachlichen Charakter hat, denn sie ist an bestimmte Personen, bestimmte Räume sowie eine bestimmte Betriebsart gebunden und genießt nur solange Bestandsschutz, wie keiner dieser Bezugspunkte verändert wird (OVG Saarland, Beschluss vom 16. Januar 2015 – 1 B 370/14 –, NVwZ-RR 2015, 377 [377]). Jede wesentliche Veränderung in einem dieser für die Konzessionierung relevanten Anknüpfungspunkte, wozu auch eine Verkleinerung der genehmigten Räumlichkeiten gehören kann (OVG Saarland, a.a.O. [377]), hat grundsätzlich das Erlöschen der Betriebserlaubnis zur Folge. Wesentliche Änderungen sind dabei allgemein solche, die sich auf die für die Erlaubniserteilung maßgeblichen Verhältnisse auswirken (OVG Saarland, a.a.O. [377 f.] m.w.N.).

Die vom Kläger durchgeführte bauliche Veränderung ist für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO, die an bestimmte Räume gebunden ist, im Rahmen des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO von Bedeutung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2009 – 1 S 137.09 –, BeckRS 2009, 41736). Denn für das Vorliegen dieses Versagungsgrundes ist zu prüfen, ob die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume u. a. wegen ihrer Beschaffenheit den polizeilichen Anforderungen genügen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. zum Umbau einer Spielhalle in zwei getrennte, nicht miteinander verbundene Spielhallen mit separaten Eingängen). So ist es erforderlich, dass die Räume leicht zugänglich und genügend groß sowie zudem ausreichend belüftet und beleuchtet sind (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 77. EL Oktober 2017, § 33i, Rn. 26 m.w.N.). Dies wäre bei der auf gewisse Dauer angelegten Aufteilung in vier einzelne Teilbereiche durch deckenhohe Trennwände erneut zu prüfen gewesen.

Maßgeblich für die Erteilung ist daneben unter anderem nach § 33i Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 3 GewO, dass der Spielhallenbetrieb eine Gefährdung der Jugend oder eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs nicht befürchten lässt. Die besondere Gefährlichkeit, die von Glücksspielen ausgeht und auf die in den Zielbestimmungen des § 1 GlüStV nochmals ausdrücklich hingewiesen wird, ist Hintergrund für die hohen Anforderungen, die erfüllt werden müssen, bevor eine Erlaubnis zu deren Betrieb erteilt werden kann. Betrachtet man unter anderem die hohe Suchtgefahr, die von Geldspielgeräten ausgeht, ist es eine zwingende Folge, dass bei der baulichen Konzeption einer Spielhalle auch Aspekte wie Zugangskontrollen und die hinreichende Einsehbarkeit für das Aufsichtspersonal sichergestellt sein muss. Hieran anknüpfend ergibt sich, dass die erteilte Erlaubnis gerade nur in der konkreten Form ihrer Erteilung gelten kann und sich nicht an die hier erfolgten Veränderungen der räumlichen Umstände anpasst.

Folge ist, dass bei wesentlichen Umbaumaßnahmen die Erlaubnis jedenfalls nach Maßgabe des § 49 Abs. 2 GewO erlischt und durch Rückbau auch nicht wieder auflebt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2009 – 1 S 137.09 –, BeckRS 2009, 41736; siehe auch zu § 43 Abs. 2 VwVfG: OVG Saarland, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 1 B 160/15 –, BeckRS 2015, 56049, Rn. 17). Mit dem Umbau und die damit einhergehende Neustrukturierung der Räumlichkeiten entfällt bzw. verändert sich jedenfalls ein wesentlicher Teil des Regelungsobjekts der Erlaubnis nach § 33i GewO. Dadurch wird von dem Kläger nunmehr ein „Aliud“ betrieben (vgl. dazu OVG Saarland, Beschluss vom 16. Januar 2015 – 1 B 370/14 –, NVwZ-RR 2015, 377; siehe auch Reeckmann, in: BeckOK GewO, 40. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 33i GewO, Rn. 22a). Die Erlaubnis ist demnach erloschen.

Bereits die Erweiterung des Betriebes auf die zusätzlichen Räumlichkeiten der Bistros 1 bis 3, welche von der originären Erlaubnis nicht umfasst waren, ist eine wesentliche Veränderung von erlaubnisrelevanten Tatsachen. Besonders relevant ist dabei, dass nur in Bezug auf die Spielhalle „D.“, die später in die Bistros 4 bis 7 umgewandelt wurde, eine Erlaubnis im Sinne des § 33i GewO vorlag. Tatsächlich handelte es sich aber um eine einheitliche Spielhalle gemeinsam mit den Bistros 1 bis 3, wie bereits rechtskräftig festgestellt wurde. Eine Überprüfung, ob ein Spielhallenbetrieb in den Räumlichkeiten der Bistros 1 bis 3 überhaupt mit den gewerberechtlichen Vorgaben vereinbar bzw. unter welchen Auflagen der Betrieb einer solchen dort möglich wäre, hatte bei der Erteilung der Erlaubnis vom 11. Juli 2002 nicht stattgefunden und war demnach kein Bestandteil dieser Erlaubnis. Ebenso wurde die einheitliche Spielhalle als Ganzes, also die Bistros 1 bis 7, nicht von der Behörde konzessioniert. Wie bereits erläutert, handelt es sich bei einer Spielhallenerlaubnis jedoch gerade auch um eine raumbezogene Erlaubnis, weshalb diese nicht auf weitere oder wesentlich veränderte Betriebsteile übertragbar ist. Bereits mit der Ausdehnung des Betriebs auf die Bistros 1 bis 3 hat die sodann einheitlich geführte Spielhalle ihren Charakter im Vergleich zur konzessionierten Spielhalle „D.“ wesentlich verändert.

Auch die konkrete Raumaufteilung der Spielhalle, die durch das Beifügen eines Plans in der Erlaubnis enthalten ist und sich vorliegend durch das Einziehen der deckenhohen Trennwände wesentlich veränderte, ist ein maßgeblicher Anknüpfungspunkt bei der Konzessionierung. Zuvor hätte unter Umständen also ein einzelner Bereich der Überwachung durch Aufsichtspersonal bzw. einer Einlasskontrolle bedurft, nämlich die ehemalige Spielhalle „D.“ selbst, während nun die Beaufsichtigung des Bistrobereichs 1 bis 3 sowie der vier gesonderten Bistros 4 bis 7 jeweils sichergestellt werden müsste. Denn durch die Einziehung von deckenhohen Trennwänden ist davon auszugehen, dass die einzelnen Bereiche nun nicht mehr ohne weiteres einsehbar sind. Auch hierzu erlässt die Behörde bei der Erteilung der Erlaubnis in der Regel spezifische Auflagen, um eine den Anforderungen an eine Spielhalle gerecht werdende Überwachung zu gewährleisten. Ferner ist die konkrete Anordnung der Spielgeräte bei der Erlaubniserteilung durch die Behörde wesentlich, da insoweit auch durch die bauliche Gestaltung sichergestellt werden muss, dass der Spieltrieb nicht übermäßig ausgenutzt wird, insbesondere die sog. „Mehrfachbespielung“ von Geräten soll vermieden werden. Der Standort der zulässigen Glücksspielautomaten hätte bei einer hier erfolgten vollständigen räumlichen Neustrukturierung der Spielfläche in vier einzelne Räume – im Vergleich zu der im ursprünglichen Erlaubnisverfahren beigefügten Grundrisszeichnung – auch notwendigerweise verändert werden müssen.

Zudem hat der Umbau zu einer Verkleinerung der (potentiellen) „Spielfläche“ geführt, die vorliegend durch das Einziehen der Wände, das Abteilen des Flurs und eines Abstellraumes sowie das Hinzufügen von Tresen in den vier neuen Bistros zustande kam. Schon nach Abzug des Flurs und des Abstellraums, die bei der Berechnung der Grundfläche nach § 3 Abs. 2 SpielV nicht mitgerechnet werden (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV in der aktuellen bzw. § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV in der zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung geltenden Fassung), ist insgesamt noch eine unmittelbar dem Spielbetrieb dienende Grundfläche von maximal 91,85 m² festzustellen. Zusätzlich dürften wohl noch die einzelnen Servicebereiche – also die jeweiligen Bereiche hinter den Tresen der Bistros – abgezogen werden, da diese jedenfalls nicht unmittelbar dem Spielbetrieb dienen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. März 1990 – 4 A 944/89 –, NVwZ 1991, 279 [280]). Es spricht viel dafür, bei einem Thekenbereich generell davon auszugehen, dass dieser hinreichend klar von der übrigen Spielfläche abgegrenzt ist und sich ohne weiteres für die Besucher ergibt, dass diese Fläche dem Servicepersonal vorbehalten ist. Ob dies im konkreten Fall zutrifft und welche Fläche die Thekenbereiche genau einnehmen, kann an dieser Stelle dahinstehen, da durch die Umbaumaßnahmen als solche bereits eine wesentliche Änderung der erlaubnisrelevanten Umstände dargetan ist. Ebenso muss an dieser Stelle nicht abschließend darüber entschieden werden, ob bei der ursprünglichen Erlaubniserteilung eine Höchstzahl von zehn Geräten (bei 100 m² Spielfläche) tatsächlich rechtlich zulässig gewesen ist. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV darf in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen jevollen 12 m² (in der ab dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung; vgl. BGBl. I 2015, S. 3495) bzw. 15 m² (in der zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung geltenden Fassung; vgl. dazu Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 77. EL Oktober 2017, Vorbemerkung zur SpielV, Rn. 2) höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden (siehe dazu auch OVG RP, Beschluss vom 17. Juli 1986 – 12 B 58/86 –, NVwZ 1987, 1094). Es ist daher zumindest anzunehmen, dass bei einer Spielfläche von 91,85 m² nur sieben (nach aktueller Rechtslage) bzw. sechs (nach Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung) Geldspielgeräte zulässig wären, statt den bisher nach Maßgabe der Erlaubnis vom 11. Juli 2002 genehmigten zehn Geräten.

Daneben ist davon auszugehen, dass sich in einer Gesamtbetrachtung spätestens die Umstände der Erlaubniserteilung wesentlich geändert haben, als in den Bistros 4 bis 7 tatsächlich Alkoholausschank stattgefunden hat. Dies ist jedenfalls mit Beginn der entsprechenden gaststättenrechtlichen Konzessionierung der Bistros unter dem 14. und 18. Juni 2012 anzunehmen. Selbst wenn also der einheitliche Betrieb der Spielhalle „D.“ nie aufgegeben worden sein sollte – wie der Kläger vorträgt –, würde dies dazu führen, dass gemäß § 3 Abs. 3 SpielV in den Bistros 4 bis 7insgesamt nur drei Geldspielgeräte aufgestellt werden könnten, da sie folglich als eine Spielhalle mit Alkoholausschank betrachtet werden müssten. Da sich die Gerätehöchstzahl damit im Vergleich zu den – nach Maßgabe der Erlaubnis vom 11. Juli 2002 – genehmigten zehn Geräten erheblich, nämlich um sieben Geräte, verringern würde, geht damit auch eine wesentliche Veränderung der Umstände einher (vgl. etwa zur Annahme einer wesentlichen Änderung bei Reduzierung der Gerätehöchstzahl um ein Viertel: OVG Saarland, Beschluss vom 16. Januar 2015 – 1 B 370/14 –, NVwZ-RR 2015, 377 [378]). Eine erhebliche Reduzierung der Gerätehöchstzahl, nämlich um die Hälfte, wäre auch dann anzunehmen, wenn man davon ausginge, dass ursprünglich im Jahre 2002 nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV a. F. (je 15 m² höchstens ein Gerät) von vornherein nur sechs Geräte auf 100 m² Spielfläche zulässig gewesen wären. Allerspätestens wäre demnach die Erlaubnis mit Ablauf des 18. Juni 2013 erloschen.

Ob das Erlöschen nach § 1 Abs. 1 LVwVfG in Verbindung mit § 43 Abs. 2 Alt. 5 VwVfG in Form einer Erledigung auf „andere Weise“ durch die oben beschriebene wesentliche Veränderung der räumlichen Gegebenheiten auch sofort eintritt (so OVG Saarland, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 1 B 160/15 –, BeckRS 2015, 56049, Rn. 15 ff.), kann hier mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, da jedenfalls über § 49 Abs. 2 GewO und durch den Verzicht die Erlaubnis aktuell erloschen ist. Dass der Kläger überhaupt eine darüberhinausgehende Feststellung bezüglich eines früheren – spezifischeren – Zeitpunkts begehrt, ist dem klägerischen Vorbringen zudem nicht zu entnehmen. Es spricht allerdings viel dafür, dass § 49 Abs. 2 GewO dahingehend als Spezialregelung bei der Veränderung wesentlicher Umstände einer Erlaubniserteilung anzusehen ist und das Verwaltungsverfahrensgesetz als allgemeine Regelung verdrängt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz vom 17. Mai 2018

Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, Abdruck in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, Anh § 164, Rn. 14).