Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen einen Widerspruchsbescheid, mit dem eine ihr erteilte Baugenehmigung aufgehoben wurde. Im Berufungsverfahren begehrt die Beigeladene zu 2 die Aufhebung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.
1. Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem denkmalgeschützten, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftshaus (sog. O.haus) bebauten, in der historischen Innenstadt von A. gelegenen Grundstücks FlNr. 573/5 Gemarkung A. Die Beigeladene zu 2, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, ist Eigentümerin des westlich angrenzenden Grundstücks FlNr. 573/4, das mit einer durch Bescheid der Beigeladenen zu 1 von Oktober 1983 genehmigten Reihenhauswohnanlage bebaut ist. Beide Grundstücke wurden anlässlich der Bebauung des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 aus dem Grundstück FlNr. 573 (alt) herausgemessen. Sie liegen im Geltungsbereich der am 23. Juni 1989 bekannt gemachten Bebauungspläne Nr. 435 „...“ und Nr. 444 „...“, geändert durch den am 8. April 2011 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 445 „...“.
Im November 2003 beantragte die Klägerin zur Verbesserung der Nutzungsqualität der Wohnungen im ersten und zweiten Obergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. 573/5 die Erteilung einer Baugenehmigung für den Anbau von vier Balkonen auf der Westseite mit den Außenmaßen jeweils von 4,61 m x 1,63 m als vorgehängte Stahlkonstruktionen, wobei sich die Balkone im Luftraum teilweise über dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 befinden. Zugleich beantragte sie die Erteilung einer Befreiung von den im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen. Die Bauvorlagen wurden für die Beigeladenen zu 2 vom damaligen Verwalter als Wohnungseigentümer unterschrieben.
2. Mit Bescheid vom 2. Februar 2004 genehmigte die Beigeladene zu 1 nach Art. 73 Abs. 1 BayBO 1998 das Vorhaben mit der Auflage, dass die maximale Ausladung der Balkone 1,50 m beträgt. Zugleich stellte sie fest, dass die Balkonanbauten an der westlichen Grundstücksgrenze den Abstandflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 4 BayBO 1998 widersprächen, wonach zu dieser Grundstücksgrenze eine Abstandsflächentiefe von 7,90 m eingehalten werden müsse. Sie ließ gemäß Art. 70 BayBO 1998 eine Abweichung von dieser baurechtlichen Anforderung zu. Der Baugenehmigungsbescheid wurde nur der Klägerin zugestellt.
Mit Formblatt vom 6. Juli 2006, geändert durch Schreiben vom 2. August 2006, stellte die Klägerin Bauantrag für eine „Tektur“ der Balkone unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und unter Zulassung einer Abweichung von bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Nach den vorgelegten Planzeichnungen sollen die Balkone abweichend von der erteilten Baugenehmigung nicht als Hängekonstruktion, sondern mit Balkonstützen an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen zu 2 ausgeführt werden. Dem Antrag ist die Erklärung eines Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006 an die Klägerin beigegeben, wonach „die geplanten Balkone … aus statischen Gründen mit einer durchgehenden Stützung mit Gründung auf Einzelfundamten auszuführen (seien), da eine auskragende Konstruktion mit ausschließlicher Verdübelung an der Außenwand nicht möglich (sei)“. Weiterhin ist dem Bauantrag eine von dem planenden Architekten und der Klägerin unterzeichnete Erklärung vom 5. Juli 2006 beigefügt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird, um nicht in das lt. Statik ansonsten zu stark belastete best. alte Mauerwerksgefüge sowie nicht zu viel in best. Friese und Gesimse eingreifen zu müssen“. Die Maße sollten wie im genehmigten Bauantrag verbleiben. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden. Im Herbst 2006 errichtete die Klägerin die Balkone entsprechend diesem Antrag.
Nachdem sich der Verwalter der Beigeladenen zu 2 mit mehreren Schreiben von Oktober und November 2006 an die Beigeladene zu 1 gegen die Errichtung der Balkone gewandt hatte, gab die Beigeladene zu 1 die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 am 15. Dezember 2006 im Amtsblatt nach Art. 71 Abs. 2 Satz 4 und 5 BayBO 1998 öffentlich bekannt. Am 3. Januar 2007 erhob die Beigeladene zu 2 durch ihren Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Baugenehmigung.
Eine zivilrechtliche Klage der Beigeladenen zu 2 gegen die Klägerin, die unter anderem auf Beseitigung der Balkone gerichtet war, wies das Landgericht A. mit Urteil vom 4. April 2008 (Az. 10 O 1055/07) hinsichtlich der Balkone ab. Die Berufung der Beigeladenen zu 2 wies das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 24. September 2008 (Az. 27 U 348/08) zurück.
Mit Schreiben vom 21. September 2009 teilte die Klägerin der Regierung von Schwaben als Widerspruchsbehörde mit, dass nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 auf das Bauvorhaben nunmehr die Bayerische Bauordnung in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung angewandt werden solle, so dass das Abstandsflächenrecht nicht mehr zu prüfen sei.
3. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2009 hob die Regierung von Schwaben die Baugenehmigung auf. Zur Begründung gab sie im Wesentlichen an: Mit der Ausübung des Wahlrechts seien die Abstandsflächenvorschriften zwar grundsätzlich nicht mehr Prüfungsgegenstand. Bei Nichteinhaltung der Abstandsflächen sei jedoch weiterhin eine Abweichung zu beantragen. Im Baugenehmigungsbescheid sei ausdrücklich eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften erteilt worden. Diese würde in Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht aufgehoben werde. Abstandsflächen seien weder nach altem noch nach neuem Recht eingehalten. Aus diesem Grund sei im Widerspruchsverfahren eine Prüfung im Hinblick auf die Abstandsflächen vorzunehmen. Im Übrigen dürfe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO in der seit 1. August 2009 geltenden Fassung bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften abgelehnt werden, wenn gegen Vorschriften außerhalb des Prüfkatalogs verstoßen werde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung lägen nicht vor. Es seien weder eine nur geringfügige Abstandsflächenüberschreitung noch eine atypische Grundstückssituation gegeben.
4. Auf die hiergegen erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Augsburg den Widerspruchsbescheid mit Urteil vom 26. Januar 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als isolierte Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei gegeben, weil mit der Aufhebung des Widerspruchsbescheids die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 wiederauflebe. Die Klage sei auch begründet. Der Widerspruch der Beigeladenen zu 2 sei zwar zulässig gewesen. Insbesondere habe die Beigeladene zu 2 dem Bauantrag nicht nach Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO wirksam zugestimmt, weil der damalige Verwalter der Beigeladene zu 2 die Bauvorlagen nur für sich selbst, nicht aber für die Wohnungseigentümergemeinschaft unterschrieben habe. Ebenso wenig sei der Widerspruch verfristet, weil die Baugenehmigung der Beigeladenen zu 2 erstmals mit Schreiben vom 29. November 2006 übersandt worden sei. Auch habe die Beigeladene ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Der Widerspruch sei aber nicht begründet. Ob die Klägerin im Widerspruchsverfahren auf den Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 hin ihr Verfahrenswahlrecht nach Art. 83 Abs. 1 BayBO wirksam habe ausüben können, könne dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausginge, dass Abstandsflächenrecht noch zu prüfen sei, läge ein Verstoß gegen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 nicht vor. Zwar müssten die Balkone, die wegen ihrer Maße hier nicht mehr als untergeordnete Bauteile im Sinn des Art. 6 Abs. 8 Nr. 2b BayBO einzustufen seien, grundsätzlich eigene Abstandsflächen einhalten. Da die fiktive Außenwand der Balkone aber bereits auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht erfüllt. Vielmehr liege ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot nach Art. 6 Abs. 3 BayBO vor. Zwar sei eine erforderliche Abweichung insoweit nicht erteilt worden. Ob der Nachbar hierdurch in seinen Rechten verletzt werde, sei aber nach der gesetzgeberischen Wertung in Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO zu beurteilen. Eine Abweichung sei im Hinblick auf den Schutzzweck des Abstandsflächenrechts hier vertretbar. Eine atypische Situation sei gegeben, weil die Grundstücke im dicht bebauten innerstädtischen Bereich mit zum Teil historischer Bausubstanz lägen und weil die Situation durch eine Grundstücksteilung entstanden sei, als das Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin bereits errichtet gewesen sei. Die Zulassung der Abweichung sei mit den Nachbarbelangen und mit öffentlichen Belangen vereinbar. Gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts werde nicht verstoßen, weil die im Bebauungsplan Nr. 435 festgesetzten Baugrenzen nicht dem Nachbarschutz dienten. Das Rücksichtnahmegebot sei nicht verletzt.
5. Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Beschluss des Senats vom 7. Dezember 2012 (15 ZB 12.838) zugelassene Berufung der Beigeladenen zu 2. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Angesichts der erheblichen Maßabweichungen der tatsächlichen Ausführung der Balkone von der Baugenehmigung stelle sich die Frage, ob diese überhaupt noch wirksam sei. Jedenfalls sei der Widerspruchsbescheid rechtmäßig, weil die Baugenehmigung nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verletze. Auch unter Zugrundelegung des neuen Rechts müsse eine Überprüfung der mit der Baugenehmigung zugleich erteilten Abweichung vorgenommen werden, damit diese nicht bestandskräftig werde. Eine Abweichung sei erforderlich, soweit sich die Abstandsflächen der Balkone auf das Grundstück der Beigeladenen zu 2 erstreckten. Die Klägerin könne abstandsflächenrechtlich nicht besser gestellt werden, weil sie die Balkone teilweise auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 errichtet habe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung seien nicht erfüllt, weil weder eine atypische Grundstücksituation vorliege noch eine Abweichung mit den nachbarlichen Belangen vereinbar sei. Das Verwaltungsgericht verkenne vor allem, dass von den sich überdeckenden Abstandsflächen jedenfalls die Abstandsfläche vor dem Gebäude der Beigeladenen zu 2 vollständig auf dem eigenen Grundstück liege.
Die Beigeladene zu 2 beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 zu ändern und die Klage gegen den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Baugenehmigung sei infolge der planabweichenden Errichtung der Balkone nicht erloschen. Sollten die Balkone tatsächlich 30 cm tiefer ausgeführt worden sein als beantragt, liege darin keine wesentliche Abweichung von der Genehmigung. Von einem „aliud“ könne nicht gesprochen werden. Abstandsflächenvorschriften seien nicht verletzt. Selbst wenn die Balkone gegen die Abstandsflächenvorschrift des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO verstießen, wäre der Verstoß durch die zugelassene Abweichung geheilt. Das gelte auch für einen Verstoß gegen das Überdeckungsverbot. Eine Verschlechterung der Situation des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 würde sich weder im Hinblick auf die Belichtung oder Belüftung noch den Brandschutz ergeben. Der Wohnfriede sei kein vom Abstandsflächenrecht erfasstes Schutzgut mehr. Der Nachbar sei nicht rechtlos gestellt. Zum einen könne er sich an die Zivilgerichte wenden. Zum anderen sei zu prüfen, ob eine Abweichung zugelassen werden könne. Dies sei vom Verwaltungsgericht zutreffend bejaht worden. Maßgeblich sei, dass die Balkone in den Abstandsflächen des Bestandsgebäudes lägen, so dass keine zusätzliche Beeinträchtigung der Belichtungs- und Belüftungssituation gegeben sei. Eine Nachbarrechtsverletzung der Beigeladenen zu 2 sei daher nicht erkennbar.
Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, die Berufung sei begründet. Der Widerspruchsbescheid sei rechtens. Auch wenn man wegen der Ausübung des Verfahrenswahlrechts durch die Klägerin annehme, dass Abstandsflächenvorschriften nicht mehr Prüfungsgegenstand seien, habe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO aufgehoben werden können, weil die Balkone die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Balkone Abstandsflächen auf dem Grundstück der Klägerin nicht einhalten müssten, weil die westliche Außenwand des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, werde nicht geteilt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssten die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen. Wegen des Überbaus sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auf die Frage, ob auch gegen das Überdeckungsverbot verstoßen werde, komme es nicht an. Die zugelassene Abweichung sei unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Abstandsflächenrechts, wozu auch der Wohnfriede zähle, mit den nachbarlichen Belangen unvereinbar.
Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die vom Beklagten und der Beigeladenen zu 1 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 zu Unrecht aufgehoben. Die Klage der Klägerin gegen den Bescheid ist bereits unzulässig (I.), sie wäre aber auch unbegründet (II.).
I.
Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist unzulässig.
Zwar ist die Klage gegen den isolierten Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Klägerin fehlt für die Klage aber das Rechtsschutzinteresse.
Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt im Regelfall vor und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung. Wenn die Rechtsordnung ein materielles (Abwehr-)Recht gewährt, spricht sie in aller Regel auch demjenigen, den sie als Inhaber dieses Rechts ansieht, das Interesse an einem gerichtlichen Schutz dieses Rechts zu. Das Bedürfnis für einen Antrag auf gerichtlichen Rechtsschutz fehlt aber dann, wenn die Inanspruchnahme des Gerichts für den Rechtsschutzsuchenden nutzlos erscheint, weil die begehrte gerichtliche Entscheidung offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, U. v. 22.2.2012 - 6 C 11.11 - BVerwGE 142, 48 Rn. 27; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 335 m. w. N.).
So liegen die Dinge hier. Die Klägerin kann durch die Aufhebung des Widerspruchsbescheids und das damit verbundene Wiederaufleben der streitgegenständlichen Baugenehmigung ihre Rechtsstellung in keiner Weise verbessern, weil sich die Baugenehmigung infolge ihres „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der planabweichenden Ausführung des Vorhabens im Herbst 2006 entsprechend diesem Antrag gemäß Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG „auf andere Weise“ erledigt und damit ihre Wirksamkeit verloren hat.
1. Nach den Umständen des Verfahrens ist anzunehmen, dass die Klägerin mit ihrem „Tekturantrag“ vom 6. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat. Dies ergibt sich nicht nur aus der planabweichenden Realisierung des Vorhabens entsprechend diesem Antrag, sondern vor allem auch aus dem Inhalt des „Tekturantrags“ selbst. Aus diesem geht eindeutig hervor, dass sie die bisherige Planung nicht aufrechterhalten wollte und konnte. Die Klägerin hat mit dem „Tekturantrag“ vollständig neu gefertigte Planzeichnungen vorgelegt und unter Beifügung der Erklärung des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006, aus der sich ergibt, dass sich die ursprünglich geplante Konstruktion als nicht durchführbar erwiesen hat, ausdrücklich erklärt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird“. Damit hat sie eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die neue Planung nicht alternativ neben der ursprünglichen Planung bestehen lassen wollte, um etwa zu einem späteren Zeitpunkt von einem Wahlrecht unter verschiedenen Planungen Gebrauch machen zu können, sondern dass sie das ursprüngliche Vorhaben nicht mehr ausführen will und kann. Darin liegt ein (konkludenter) Verzicht auf die Rechte aus der Baugenehmigung, mit der Folge, dass diese nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden ist.
2. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des Widerspruchsbescheids besteht auch nicht deswegen, weil das ausgeführte Vorhaben der Klägerin nur als „Tektur“ des genehmigten Vorhabens und nicht als ein anderes Vorhaben („aliud“) einzustufen wäre, so dass der Klägerin noch ein Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 als Grundlage für eine diesen Bescheid ergänzende „Tekturgenehmigung“ zugesprochen werden könnte. Denn zum einen würde das nichts daran ändern, dass die Klägerin mit ihrem Tekturantrag und der Erklärung vom 5. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat (vgl. BayVGH, B. v. 11.4.2006 - 15 ZB 06.424 - juris Rn. 4). Zum anderen kann der Antrag vom 6. Juli 2006 nicht mehr nur als geringfügige, das Bauvorhaben in seinen Grundzügen nicht berührenden Änderungen und die „Identität des Vorhabens“ wahrende „Tektur“ angesehen werden. Vielmehr stellten sich die neuen Balkone im Verhältnis zur ursprünglichen Konstruktion als ein anderes Vorhaben („aliud“) dar, welches nunmehr aus Gründen der Standsicherheit (vgl. Art. 10 Satz 1 BayBO) eine Abstützung der Balkone mit insgesamt vier bis auf den Erdboden reichenden, seitlich angebrachten Stützen anstelle der an jeder Balkonbodenplatte seitlich nach oben in die Hauswand führenden „Hänger“ erfordert und dadurch ein auf den ersten Blick ins Auge fallendes, neues Erscheinungsbild mit aufgeständerten anstatt nur auskragenden Balkonen entstehen lässt (zur Abgrenzung Tektur- und Änderungsantrag vgl. BayVGH, B. v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl. 2007, 758 = juris Rn. 31 ff.; OVG BB, U. v. 14.11.2012 - 2 B 3.11 - juris Rn. 57; NdsOVG, B. v. 16.6.2014 - 1 ME 70/14 - BauR 2014, 1762 = juris Rn. 11 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 18 f.).
II.
Selbst wenn man aber annehmen würde, dass für die Klage noch ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde, wäre sie jedenfalls unbegründet. Die Aufhebung der Baugenehmigung durch den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 ist zu Recht erfolgt. Der Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 gegen die Baugenehmigung war zulässig und begründet.
1. Der Widerspruch war zulässig.
Die Beigeladene zu 2 hatte ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Baugenehmigungsbescheids vom 2. Februar 2004, obwohl dieser infolge des Verzichts der Klägerin nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG wirkungslos geworden ist. Denn die Klägerin beruft sich, wie auch der vorliegende Rechtsstreit zeigt, noch auf die Wirksamkeit des Bescheids. Da mit dem Bescheid zulasten der Beigeladenen zu 2 eine Abweichung vom Erfordernis zugelassen wurde, dass vor der westlichen (fiktiven) Außenwand der Balkone Abstandsflächen freizuhalten sind und diese auf dem Baugrundstück selbst liegen müssen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO), wird aufgrund der Feststellungswirkung einer Baugenehmigung (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO) zumindest der Rechtsschein erweckt, dass durch das Bauvorhaben Abstandsflächenvorschriften zum Nachteil der Beigeladenen zu 2 nicht verletzt sind. An der Beseitigung dieses Rechtsscheins hatte die Beigeladene zu 2 ein rechtlich geschütztes Interesse.
Dass der Widerspruch nicht deswegen unzulässig war, weil die Beigeladene zu 2 mit der Unterschrift ihres Verwalters auf dem genehmigten „Eingabeplan“ dem Bauvorhaben nach Art. 71 Abs. 1 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zugestimmt und damit auf ihre öffentlich-rechtlichen Nachbarrechte verzichtet hätte (vgl. BayVGH Großer Senat, B. v. 3.11.2005 - 2 BV 04.1756 u. a. - BayVBl 2006, 246 = juris Rn. 10), hat das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt (vgl. Urteilsabdruck Rn. 39). Hierauf wird Bezug genommen (§ 130b Satz 2 VwGO). Gleiches gilt für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO gewahrt wurde (vgl. Urteilsabdruck Rn. 40 f.) und dass die Beigeladene zu 2 ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt hat (vgl. Urteilsabdruck Rn. 42 bis 44). Diese Ausführungen werden von den Beteiligten im Berufungsverfahren auch nicht mehr infrage gestellt.
2. Der Widerspruch war auch begründet.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Baugenehmigung Rechte des Nachbarn verletzt, ist auch beim Nachbarwiderspruch grundsätzlich der Erlass des Ausgangsbescheids, nicht des Widerspruchsbescheids. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- oder Rechtslage werden nur berücksichtigt, wenn sie sich zugunsten des Bauherrn auswirken, weil einem Bauherrn die Rechtsposition, die er mit Erteilung der Baugenehmigung erlangt hat, auch in einem Widerspruchsverfahren nicht wieder entzogen werden darf. Denn es wäre mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich wieder erteilt werden müsste (vgl. BVerwG, U. v. 20.8.2008 - 4 C 11/07 - BVerwGE 131, 352 Rn. 21; B. v. 8.11.2010 - 4 B 43/10 - ZfBR 2011, 164 = juris Rn. 9; BayVGH, B. v. 18.10.2005 - 1 ZB 04.1597 - juris Rn. 17 m. w. N.; B. v. 24.4.2014 - 15 ZB 13.1167 - Rn. 21). Im Zeitpunkt ihres Erlasses war die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 materiell rechtswidrig (vgl. dazu unten a). Aber auch dann, wenn man die Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt beurteilt, ergibt sich deren Rechtswidrigkeit (vgl. dazu unten b).
a) Zum Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung war diese materiell rechtswidrig, weil das Vorhaben die gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen zur westlichen Grundstücksgrenze auf dem Baugrundstück nicht einhielt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998) und eine dafür erforderliche Abweichung (Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998) nicht erteilt wurde.
Für das Vorhaben war eine sog. abstandsflächenrechtliche Gesamtbetrachtung erforderlich. Die Balkone sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine untergeordneten Bauteile im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Satz 7 BayBO 1998 (vgl. auch Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO), die für sich genommen abstandsflächenrechtlich irrelevant wären. Aufgrund der baulichen Verbindung mit dem Hauptgebäude war die abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens jedoch nicht isoliert allein für die Abstandsflächen vor den Balkonen, sondern vor der westlichen Außenwand des O.hauses insgesamt zu prüfen (zur Frage der abstandflächenrechtlichen Neubeurteilung in Fällen des Anbaus an ein Bestandsgebäude vgl. BayVGH, U. v. 20.12.1988 - 20 B 88.00137 - BayVBl 1989, 721; U. v. 12.7.1999 - 14 B 95.2069 - juris; U. v. 20.2.1990 - 14 B 88.02464 - BayVBl 1990, 500; vgl. auch B. v. 15.1.2007 - 15 ZB 06.1361 - juris Rn. 4). Die Tiefe dieser Abstandsfläche beträgt nach den Eintragungen in den Bauvorlagen der Klägerin 11,16 m. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 sind erfüllt, weil die westliche Außenwand des (Haupt)Gebäudes nur ca. 1 m von der Grundstücksgrenze entfernt liegt, obwohl nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BayBO eine Abstandsflächentiefe von 11,16 m eingehalten werden müsste. Dass eine (rechtsfehlerhafte) Abweichung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998 isoliert nur für die vor der (fiktiven) Außenwand der Balkone erteilt wurde, ist insoweit unerheblich. Auf die Frage, ob auch ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 6 Abs. 3 BayBO 2008) vorliegt, kommt es nicht mehr an (vgl. dazu aber BayVGH, B. v. 14.1.2009 - 1 ZB 08.97 - BayVBl. 2009, 694 = juris Ls und Rn. 27; Molodovsky/Kraus in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, Stand: April 2014, Art. 6 Rn. 104).
Durch den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 wurden die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 verletzt. Diesen Vorschriften kommt Nachbarschutz zu (vgl. BayVGH, B. v. 15.4.1992 - 14 B 90.856 - BauR 1992, 605 = juris Rn. 14). Ob von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO eine (im Ermessen der Behörde stehende) Abweichung zugelassen hätte werden können, ist - anders als das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen zu Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO (vgl. Urteilsabdruck Rn. 67 ff.) offenbar meint - für die Frage der Rechtsverletzung schon deswegen ohne Belang, weil eine solche Abweichung nicht erteilt wurde.
Die Beigeladene zu 2 konnte sich auf diese Rechtsverletzung auch berufen. Ein Nachbar kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegenüber einer Baugenehmigung grundsätzlich nur dann nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück den Anforderungen dieser Vorschrift nicht entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - IBR 2011, 303 = juris Rn. 37; B. v. 23.12.2013 - 15 CS 13.2479 - juris Rn. 13; VGH BW B. v. 4.1.2007 - 8 S 1802/06 - BRS 71 Nr. 181 = juris Rn. 4; B. v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - juris Rn. 5; OVG NW, U. v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - juris Rn. 39). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 bei Anwendung des 16-m-Privilegs die Abstandsflächen zur östlichen Grundstücksgrenze in vollem Umfang einhält und bei einer Abstandsflächentiefe von 1 H nur geringfügig überschreitet, so dass sich keine „Gleichwertigkeit“ in den beiderseitigen Abweichungen von den Anforderungen des Abstandsflächenrechts feststellen lässt.
b) Beurteilt man die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt und berücksichtigt zugunsten der Klägerin insbesondere die Erklärung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 vom 21. September 2009 zum Verfahrenswahlrecht, welches ohne Weiteres auch noch im Widerspruchsverfahren ausgeübt werden konnte (vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Art. 83 Rn. 5a), ergäbe sich für sie keine günstigere Rechtslage. Denn zu diesem Zeitpunkt war infolge des „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der entsprechenden Ausführung des Vorhabens die Baugenehmigung bereits nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden (vgl. oben I. 1.), so dass die Erklärung insoweit ins Leere ging.
III.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene hat zu 1 hat keinen Antrag gestellt, so dass ihr keine Kosten auferlegt werden können (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es besteht aber auch keine Veranlassung, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig (Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
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