Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 15. Aug. 2013 - 7 B 195/13

I.

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Antragsgegnerin als Schulträgerin verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in die 5. Jahrgangsstufe des H.-Gymnasiums in A-Stadt aufzunehmen.

Der am 02. März 2003 geborene Antragsteller ist das jüngste Kind seiner allein sorgeberechtigten Mutter. Sein ältester Bruder N. (geb. 10.08.1988) ist schwerbehindert; seine Schwester J. (geb. 12.08.1991) ist volljährig.

Im Februar oder März 2013 – ein genaues Datum erschließt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht – übte die Mutter des Antragstellers ihr Recht aus, „die Wahl zwischen den Schulformen und Bildungsgängen, die zur Verfügung stehen“ (§ 34 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA) zu bestimmen. Sie meldete den Antragsteller bei der Antragsgegnerin zur Aufnahme in die zukünftige 5. Klasse des H.-Gymnasiums (Erstwunsch) an. Als Ersatzwunsch benannte sie das A.-Gymnasium.

Das H.-Gymnasium, das sich ein musisches Profil gegeben hat, wird vierzügig geführt. Eine von den vier Klassen ist die Chorklasse. Die Chorklasse wird von Schülern gebildet, die seit der 3. Klasse der Primarstufe eine spezielle musische Förderung erfahren haben. Die vorgesehene Klassenstärke liegt bei 28 Schülern, die Aufnahmekapazität bei 112 Schülern (4 x 28). Zum Schuljahr 2013/2014 meldeten sich 144 Schüler an.

Am 11. April 2013 ließ die Antragsgegnerin das Aufnahmeverfahren durchführen. Dieser Vorgang ist in einem Protokoll vom selben Tag festgehalten worden. Darauf wird Bezug genommen. Daraus wird Nachtstehendes zitiert:

„Ablauf:

1. Vorab sind gem. Anlage 1, Ziffer 5, 24 Geschwisterkind(er) gesetzt.

Es sind 0 Zwillinge/Geschwister im gleichen Schuljahrgang angemeldet (Anlage 2, Punkt 5).

2. Es werden 2 Töpfe mit Losen gebildet:

A) Topf mit den Namen aller angemeldeten Schüler

Es sind 144 Schüler am H.-Gymnasium angemeldet. Unter Berücksichtigung von Punkt 1 sind 120 Namen-Lose im Topf A.

B) Topf mit Nummern

Entsprechend der Anzahl der angemeldeten Schüler sind unter Berücksichtigung von Punkt 1 120 Nummern-Lose im Topf B.

3. Jedem Schüler wird eine Losnummer zugeordnet. Dazu wird gleichzeitig aus Topf A und Topf B jeweils ein Los gezogen und die Los-Nummer in die vorbereitete alphabetisch geordnete Namensliste eingetragen (Anlage 3).

Ergebnis:

1. Aufgenommen sind die Schüler mit den Los-Nummern 1 – 50 (Anlage 4).

2. Die restlichen Los-Nummer 51 – 120 bilden die Warteliste (Anlage 5).“

Mit dem an die „Familie A.“ adressierten Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. April 2013 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass „zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Aufnahme“ am H.-Gymnasium erfolgen könne. In der Reihenfolge möglicher Nachrücker stehe der Antragsteller auf Rang 23. Ein Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall könne bis zum 29. April 2013 gestellt werden. Der Ersatzwunsch, die Aufnahme am A.-Gymnasium, scheitere ebenfalls an der fehlenden Kapazität. Dem Antragsteller könne aber „ein Platz an einer Schule der gewählten Schulform ‚Gymnasium’ zur Verfügung gestellt“ werden, nämlich an der Außenstelle des A.-Gymnasiums „(zukünftiges Viertes kommunales Gymnasium)“.

Am 13. Mai 2013 hat der Antragsteller Klage (7 A 165/13 MD) erhoben.

Am 07. Juni 2013 hat er um vorläufigen Rechtsschutz (7 B 195/13 MD) nachgesucht. Er macht geltend: Das Auswahlverfahren sei zu beanstanden. Der Runderlass des Kultusministeriums vom 25. November 2008 sei mit Ablauf des 31. Juli 2012 außer Kraft getreten. Außerdem liege ein Härtefall vor. Der Schulweg sei – zeitlich betrachtet – zu lang. Es würde ca. 1,5 Stunden dauern, um den Weg von der Wohnung zur Schule zurückzulegen. Seine Mutter könne ihm nicht helfen, weil sie sich um seinen schwerbehinderten Bruder kümmern müsse. Er, der Antragsteller, spiele seit vier Jahren Akkordeon, habe im Oktober 2012 die Prüfung zur Aufnahme in das Orchester bestanden und würde in das „Profil“ des H.-Gymnasiums gut passen.

Der Antragsteller begehrt sinngemäß,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des H.-Gymnasiums in A-Stadt ab dem Schuljahr 2013/2014 zu gestatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie erwidert, dass Auswahlverfahren sei unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes nach sachgerechten Kriterien durchgeführt worden. Zu den sachgerechten Kriterien gehörten „neben dem Zufallsprinzip zum Beispiel Geschwisterkinder, gesundheitliche Beeinträchtigungen und unzumutbare Schulwegen“. Diese Sachverhalte hätten bis zum 30. April 2013 in einem Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall vorgetragen werden können. Ein solcher Antrag sei nicht gestellt worden. Ein unzumutbar langer Schulweg liege nicht vor. Der Schulweg zum H.-Gymnasium sei kaum kürzer als der Schulweg zur Außenstelle des A.-Gymnasiums. Die Schulwegzeit betrage in dem einen Fall zwischen 33 und 39 Minuten und in dem anderen Fall zwischen 37 und 40 Minuten. Die Behinderung des volljährigen Bruders könne keine Berücksichtigung finden. Ähnliches müsse für die musikalischen Interessen des Antragstellers gelten. Das H.-Gymnasium sei kein Gymnasium mit einem inhaltlichen Schwerpunkt. Es führe eine Chorklasse. Die Bewerbung für diese Chorklasse beginne mit der 3. Jahrgangsstufe. Ob ein Bewerber ein Instrument spielen könne, sei im Aufnahmeverfahren nicht zu berücksichtigen. Das Wahlrecht des Antragstellers bzw. seiner Erziehungsberechtigten bezüglich der Schulform „Gymnasium“ sei nicht beeinträchtigt worden.

In der Anlage 1 zur „Regelung des Verfahrens zur Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das H.-Gymnasium zum Schuljahr 2013/14“ steht Folgendes:

„5. Ein Teil der verfügbaren Plätze wird an Geschwister von Schülern des H.-Gymnasiums in den Klassenstufen 5 - 12 vorab gesetzt. Zwillingen bzw. Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird ein Los zugeordnet. Schüler, die bis Schulbeginn nach A-Stadt ziehen, werden in das Losverfahren einbezogen, soweit der Zuzug bis zu dessen Durchführung angezeigt wurde. Aufnahmebescheide stehen unter dem Vorbehalt des vollzogenen Zuzuges bis zum Schuljahresbeginn.

6. 10 Plätze werden für Härtefälle und für Schüler reserviert, die Klasse 5 wiederholen werden. Als Härtefälle werden Schüler mit einer wesentlichen, insbesondere gesundheitlichen Beeinträchtigung anerkannt. …“

Mit Beschluss der Kammer vom 30. Juli 2013 ist dem Antragsteller Prozesskostenhilfe bewilligt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Verfahrensakte 7 A 165/13 MD und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

II.

Der Antrag ist zulässig und in der Sache begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO müssen der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Anordnungsgrund, die gesteigerte Eilbedürftigkeit, ist gegeben. Das Schuljahr 2013/2014 hat bereits begonnen und der Unterricht wird am 28. August 2013 beginnen. Mithin ist Eile geboten.

Der Anordnungsanspruch, der Anspruch auf (vorläufige) Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des H.-Gymnasiums ist gegeben, weil – was die Kammer für Gesamtschulen, die eine eigenständige Schulform bilden (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 c) SchulG LSA), bereits entschieden hat (Beschlüsse vom 30. Juli und 08. August 2012, 7 B 150/12 MD und 7 B 135/12 MD) – der Anspruch des Antragstellers auf gleichberechtigten Zugang zur Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt worden ist und diese Rechtsverletzung – unter Berücksichtigung des Standes des Auswahlverfahrens und der Rechte Dritter – sich nicht durch eine „mildere“ Maßnahme ausgleichen lässt.

In dem Beschluss der Kammer vom 08. August 2012 (7 B 135/12 MD), an dem festgehalten wird, ist zum Kapazitätsausschöpfungsgebot Folgendes festgestellt worden:

„Das Kapazitätsrecht der Antragsgegnerin wird dem aus den Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ableitbaren Kapazitätserschöpfungsgebot nicht gerecht. Es verfehlt diese verfassungsrechtlichen Vorgaben schon deshalb. weil die Antragsgegnerin von der landesrechtlichen Ermächtigung des § 41 Abs. 2a SchulG LSA keinen gesetzesförmigen Gebrauch gemacht hat.

Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 1 SchulG LSA können Schulträger, die keine Schulbezirke nach § 86e oder keine Schuleinzugsbereiche nach Absatz 2 festlegen, mit Zustimmung der Schulbehörde für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen Kapazitätsgrenzen festlegen. Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 2 SchulG LSA sind dabei die Vorgaben der Schulentwicklungsplanung, der jeweilige Schulentwicklungsplan und die Notwendigkeiten der Unterrichts- und Erziehungsarbeit zugrunde zu legen.

Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert – was das Beispiel der für die Hochschulen geltenden Zulassungszahlenverordnung des Landes Sachsen-Anhalt zeigt – eine rechtssatzförmige Festsetzung, weil in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, das nicht nur ein Abwehr-, sondern auch ein Teilhaberecht ist, nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert eine Satzung der Antragsgegnerin, weil § 41 Abs. 2a SchulG LSA keine Verordnungsermächtigung enthält. Eine solche Satzung fehlt. § 5a Abs. 7 Satz 3 SchulG LSA ersetzt die fehlende Satzung der Antragsgegnerin nicht, weil § 5a Abs. 7 Satz 3 SchulG LSA lediglich die Vierzügigkeit als Mindestgröße vorschreibt, aber keine Obergrenzen normiert. Dasselbe gilt für § 1 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemein bildenden Schulen vom 08. Februar 2006 (GVBl. LSA 2006, 62), der für Gesamtschulen die Mindestgröße von 100 Schülern vorschreibt. Eine Obergrenze für die Stärke von Anfangsklassen ist damit nicht geregelt. Die Normierung einer höchstzulässigen Klassenstärke ist auch nicht zwangsläufig dasselbe wie die Festlegung der Aufnahmekapazität, eine Festlegung, die dem Schulträger überlassen ist (§ 4 der Verordnung). Nach der – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen, aber auch nötigen – summarischen Prüfung fehlt eine Vorschrift, die die Behauptung der Antragsgegnerin trägt, dass die Klassenstärke 28 Schüler nicht übersteigen darf.

Aber nicht nur die Festlegung der Kapazitätsgrenzen bedarf einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Grundlage. Dasselbe gilt für das Auswahlverfahren, das notwendig wird, wenn die Höchstzahl durch die Bewerberzahl überschritten wird. Das Auswahlverfahren, das einer gerechten Verteilung der beschränkten Kapazitäten zu dienen bestimmt ist, bedarf ebenfalls einer gesetzlichen oder satzrechtlich abgesicherten Grundlage, weil das Auswahlverfahren in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte derjenigen Schüler eingreift, die nicht ausgewählt werden. Die Antragsgegnerin ist nur dort aufgerufen, das Auswahlverfahren durch (förmliche) Satzung zu gestalten, wo es nicht von dem zuständigen Landesgesetzgeber oder Verordnungsgeber (§§ 5a Abs. 7 Satz 1 und 35 Abs. 1 SchulG LSA) geregelt wird.

Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist – in den wesentlichen Punkten – nicht kodifiziert. Das gilt zum Beispiel für das Geschwisterprivileg, für die kapazitätsrechtlichen Auswirkungen des „Gemeinsamen Unterrichts“ und für die - im Tatbestand erwähnte – Aufnahmereserve. Diese Verteilungskriterien sind nicht durch den Willen eines Gesetzgebers, Verordnungsgebers oder Satzungsgebers gedeckt. Das ist genauso zu beanstanden wie die fehlende rechtssatzförmige Festlegung von Kapazitätsgrenzen. Diese Defizite rechtfertigen die hier getroffene Entscheidung, zumal diese Entscheidung – in Ansehung der im Tatbestand erwähnten „Aufnahmereserve“ – eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Integrierten Gesamtschule „…“ bzw. eine Gefährdung des Grundrechts der bereits aufgenommenen Schüler nicht bewirken wird.“

In dem Beschluss der Kammer vom 30. Juli 2012 (7 B 150/12 MD), an dem ebenfalls festgehalten wird, ist zu dem Geschwisterprivileg Folgendes ausgeführt worden:

„Infolge des Vorliegens von 184 Anmeldungen war die Aufnahmekapazität der IGS „…“ bei Weitem überschritten. Folglich war in einem Auswahlverfahren unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes nach sachgerechten Kriterien darüber zu entscheiden, welche Bewerber die freien Plätze erhalten sollten. Zwar können Härtefälle vorrangig berücksichtigt werden; insoweit gilt jedoch ein restriktiver Maßstab. Sofern der Gesetz- und der Verordnungsgeber keine Abwägungskriterien vorgegeben haben, sind die freien Plätze nach dem Zufallsprinzip (Losverfahren) zu vergeben.

Vorliegend begegnet die jedenfalls in einem Fall getroffene Zuweisung eines Schulplatzes unter dem Aspekt, dass ein Geschwisterkind ebenfalls die IGS „…“ besucht, erheblichen Bedenken. Das Schulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt gibt diesbezüglich keine Kriterien vor. Härtefälle sind gesetzlich nicht geregelt. Zwar kann die bevorzugte Vergabe von freien Schulplätzen u. a. an dem Kriterium orientiert werden, das Geschwister eines Schulplatzbewerbers die gewünschte Schule bereits besuchen. Die Privilegierung von Geschwisterkindern dürfte jedoch eine gesetzliche Regelung voraussetzen. Denn der Gesetzgeber ist durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 3, 20 Abs. 2 Satz 1 GG) verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen im Schulwesen selbst zu treffen und nicht der Schulverwaltung zu überlassen (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 8.8.2011 – 1 Bs 137/11 – in: ). Dem trägt § 42 Abs. 7 Satz 3 Hamburgisches Schulgesetz Rechnung, der die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern neben den von den Sorgeberechtigten geäußerten Wünschen und der Ermöglichung altersangemessener Schulwege als maßgebliches Kriterium für die Zulassung bei Überschreiten der Aufnahmefähigkeit normiert. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung des Geschwisterprivilegs treten verfassungsrechtliche Bedenken, die sich aus dem Spannungsverhältnis von Art. 6 Abs. 2 GG (Erziehungsrecht der Eltern) und Art. 7 Abs. 1 GG (Schulhoheit des Staates) ergeben, zurück (Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 8.8.2011 – 1 Bs 137/11 –; VG Hamburg, Beschluss vom 12.8.2011 – 15 E 1810/11 - in: ). Denn insoweit ist nicht zu verkennen, dass durch die Privilegierung von Geschwisterkindern das Wahlrecht jener Interessenten, die noch keine älteren Geschwister an der jeweiligen Wunschschule haben, bei Kapazitätsengpässen erheblich geschmälert wird (vgl. VG Hamburg, a. a. O., m. w. N.). Diese Bedenken sind im vorliegenden Falle mangels gesetzlicher Regelung des Geschwisterprivilegs für das Land Sachsen-Anhalt nicht ausgeräumt. Allein der Aspekt, dass im Runderlass des Kultusministeriums zum „Auswahlverfahren zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern in den 5. Schuljahrgang einer öffentlichen Gesamtschule vom 6.11.2007 in der Fassung vom 20.12.2011, Punkt 3.2.1 Buchstabe a) die Vorabaufnahme von Geschwisterkindern festgeschrieben ist, räumt die Möglichkeit des Bestehens einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Ungleichbehandlung der Antragstellerin als Schulplatzbewerberin, die nicht über ältere Geschwister an der Wunschschule verfügt, nicht aus, mag die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern auch grundsätzlich zweckmäßig sein.“

Die Kammer bekräftigt ihre Rechtsauffassung, dass das Auswahlverfahren wegen fehlender gesetzlicher Grundlage (Satzung) und das „Geschwisterprivileg“ in der Form, wie es von der Antragsgegnerin ausgestaltet worden ist, den Anspruch des Antragstellers auf freie Wahl der Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt.

Die Antragsgegnerin hat nur 50 Ausbildungsplätze von 112 Ausbildungsplätzen verlost, also nur knapp 45% nach dem Zufallsprinzip vergeben. Die Antragsgegnerin hat die für die Chorklasse bestimmten Ausbildungsplätze (28) nicht verlost. Sie hat für Härtefälle und „Wiederholer“ 10 Ausbildungsplätze als Reserve einbehalten und an die zukünftigen Fünftklässler, die einen Bruder oder eine Schwester an dem H.-Gymnasium haben, 24 Ausbildungsplätze vergeben, was etwas mehr als 21% der angenommenen Kapazität ausmacht. Sie hat sich dabei auf ihre – vom Fachbereich Schule und Sport formulierte – Anlage 1 zur „Regelung des Verfahrens zur Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das H.-Gymnasium zum Schuljahr 2013/14“ berufen, in der steht:

„5. Ein Teil der verfügbaren Plätze wird an Geschwister von Schülern des H.-Gymnasiums in den Klassenstufen 5 - 12 vorab gesetzt. Zwillingen bzw. Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird ein Los zugeordnet.“

Dieses „Geschwisterprivileg“ verletzt nach Auffassung der Kammer, die allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Beschluss des 3. Senats des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. Mai 2010, 3 M 307/10, Rn. 10 ff, veröffentlicht in juris, steht, den Grundsatz der Chancengleichheit. In diesem Beschluss hat das Oberverwaltungsgericht, ohne sich mit „Zuspitzungen“ auseinandersetzen zu müssen, festgestellt: „Auch das Merkmal ‚Geschwisterkind’ genügt nach Auffassung des Senats noch den Anforderungen des Gleichheitssatzes.“ Dem vermag die Kammer in dieser Allgemeinheit und für den vorliegenden Fall nicht zu folgen: Es ist kein sachgerechtes Kriterium, dass ein Schüler des 9., 10., 11. oder 12. Schuljahrganges einer Schwester oder einem Bruder den „Einstieg“ in die 5. Klasse des H.-Gymnasiums vermittelt. Niemand bekommt einen Medizinstudienplatz, weil die Schwester oder der Bruder einen innehat. Zumindest in dieser weit gefassten Form ist das „Geschwisterprivileg“ zu beanstanden.

Welche „Zuspitzung“ das „Geschwisterprivileg“ bewirkt oder bewirken kann, zeigt der vorliegende Fall. Nur knapp 45% der von der Antragsgegnerin angenommen Kapazität sind nach dem Zufallsprinzip vergeben worden. Mehr als die Hälfte der Ausbildungsplätze sind von einer Vergabe nach dem (gerechten) Zufallsprinzip ausgeschlossen worden. Das verletzt die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Chance auf eine frei Wahl der Ausbildungsstätte.

Nach alledem durfte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Erfolg nicht versagt bleiben. Der Umstand, dass dem Antragsteller möglicherweise mehr gegeben wird, als er im Klageverfahren erstreiten könnte, rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass eine Wiederholung des Auswahlverfahrens aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzumutbar ist.

Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

Die Festsetzung des Streitwertes wird auf die §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG gestützt und berücksichtigt die Vorgaben des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 1.5 und 38.4).