Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 17. Aug. 2017 - 5 B 403/17

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer anderen Entscheidung über die Beförderung zu untersagen, die ausgewählte Konkurrentin zu befördern,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der Antrag ist abzulehnen, soweit hiermit vorläufig die Verhinderung der Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens an die Mitbewerberin, die im Beamtenverhältnis auf Probe befindliche Stadtinspektorin D. angestrebt wird. Zwar könnte die ausgewählte Mitbewerberin hierdurch eine Bewährungschance erhalten, die andere Bewerber nicht haben. Jedoch würde eine solche Bewährungschance nicht zu einer wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin führen. Denn ein hierdurch gegebenenfalls erlangter Vorteil der Mitbewerberin dürfte im Falle einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und der daraus folgenden objektiven Rechtswidrigkeit einer entsprechenden Dienstpostenübertragung bei einer erneuten Auswahlentscheidung ohnehin nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - BVerwG 2 VR 2.15 -, juris Rn. 25 ff.; dem folgend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 -, juris).

Was die Verhinderung einer nach erfolgter Bewährung auf dem Dienstposten möglichen Beförderung der Mitkonkurrentin von der Besoldungsgruppe A 9 LBesO LSA in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA angeht, so kann sich die Antragstellerin hier bereits deshalb nicht darauf berufen, da sie selbst bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 LBesO LSA bekleidet, mithin schon nicht in einem Konkurrenzverhältnis zu der ausgewählten Bewerberin steht. Somit steht vorliegend eine reine Dienstpostenkonkurrenz im Raum, so dass kein Grund ersichtlich ist, die Antragstellerin nicht auf ein Hauptsacheverfahren zu verweisen. Der Erfahrungsvorsprung, den die auf dem Dienstposten zwischenzeitlich eingesetzte Konkurrentin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens ohne Zweifel erlangen würde, darf - sollte sich die Auswahl der Konkurrentin als rechtswidrig herausstellen - der Antragstellerin nicht (mehr) entgegengehalten werden. Vielmehr sind die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung auszublenden (vgl. BVerwG, a. a. O.; auch OVG LSA, Beschluss vom 2. August 2016 - 1 M 94/16 -, juris Rdnr. 3).

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin, insbesondere bei Formulierung ihres Antrages geht es im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die reine Dienstpostenkonkurrenz hinaus nicht darum, eine Beförderung bzw. Ernennung der ausgewählten Bewerberin zu verhindern. Ausweislich der internen „Dienstpostenausschreibung“ der Antragsgegnerin vom 1. Februar 2017 ist mit der Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens keine Beförderung im Falle der Bewährung verknüpft. Denn in der Ausschreibung heißt es hierzu nur, dass „aller Wahrscheinlichkeit nach zum 01.11.2017 (Einsatz ab 01.09.2017 zwecks Einarbeitung) der Dienstposten einer/eines Amtsleiterin/Amtsleiters Rechnungsprüfungsamt neu zu besetzen“ ist, wobei ausschließlich das wesentliche Aufgabengebiet und die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten beschrieben werden und mitgeteilt wird, dass der Dienstposten nach A 13 LBesG LSA bewertet ist. Auch in der begründeten Beschlussvorlage an den Stadtrat der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2017 (Nr. 0444/2017) und dem Stadtratsbeschluss vom 22. Juni 2017 wird lediglich zur Übertragung der Aufgaben des Dienstpostens „Amtsleiter Rechnungsprüfungsamt“ an die Konkurrentin ausgeführt. Dass die ausgewählte Bewerberin zudem in die für diesen Dienstposten bestehende Planstelle eingewiesen werden soll, führt zu keiner anderen Betrachtung, da hierdurch kein unveränderlicher Zustand geschaffen wird, insbesondere das Amt der ausgewählten Bewerberin unberührt bleibt.

Dass die Antragsgegnerin - wie in der Antragserwiderung zum Ausdruck kommt - davon ausgeht, dass die Dienstpostenübertragung mit einer späteren Beförderung der ausgewählten Bewerberin verbunden sei, wobei eine Beförderung erst nach Erprobung und dann ohne erneute Auswahlentscheidung in Betracht komme, berührt zwar einen etwaigen Anspruch der bereits im Statusamt A 11 LBesO LSA befindlichen Antragstellerin nicht (s.o.), eine solche Vorgehensweise widerspricht jedoch - ohne dass es hierauf im vorliegenden Verfahren ankommt - der Ausschreibung der Antragsgegnerin vom 1. Februar 2017, der Beschlussvorlage vom 7. Juni 2017 und dem daraufhin gefassten Stadtratsbeschluss vom 22. Juni 2017 und wäre mithin rechtswidrig. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, jedes Beförderungsamt auszuschreiben, wobei angesichts des bestehenden Probebeamtenverhältnis der ausgewählten Bewerberin im Falle ihrer Bewährung frühestens ab 1. September 2019 eine Beförderung nach A 10 LBesO LSA in Betracht käme. Dieses und jedes folgende Amt (bis A 13 LBesO LSA) ist unabhängig vom hiesigen Verfahren der Dienstpostenkonkurrenz erneut auszuschreiben.

Darüber hinaus bestehen für das Gericht allerdings erhebliche Zweifel, ob das von der Antragsgegnerin praktizierte Auswahlverfahren den Anforderungen an Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. Die Antragsgegnerin stützt die Auswahl der Mitbewerberin unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris) darauf, berechtigt zu sein, trotz grundsätzlicher Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung einen Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensieren zu können, wobei sie unter Verweis auf ihren Beurteilungsspielraum ein eigenes Verfahren entwickelt hat, in dem der Beurteilung ein Höchstwert von 5 Punkten und einem gewichteten Fragenkatalog ein Höchstwert von 300 Punkten zukommt und der Bewerber mit der höchsten Punktzahl ausgewählt wird. Richtig ist, dass weitere Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung nicht von vornherein ausgeschlossen sind, soweit sie hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Die neben den Beurteilungen herangezogenen möglichen weiteren Beurteilungsgrundlagen (bspw. Prüfung, Bewerbungsgespräch) dürfen jedoch nicht das Vorliegen von Beurteilungen, mithin der regelmäßigen Einschätzung der Leistung und Befähigung des Beamten unerheblich werden lassen. Nichts anderes ist hier jedoch der Fall, wenn den Beurteilungen nur noch ein Gewicht von 1,6 % in der Auswahlentscheidung zukommt. Daneben weist die Kammer darauf hin, dass die zugrunde gelegten Beurteilungen einen viel zu kurzen Beurteilungszeitraum (7 bzw. 9 Monate) abdecken, lediglich aus Anlass der Beförderung der Antragstellerin nach A 11 bzw. der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe bei der Mitkonkurrentin unter Berücksichtigung des jeweils innegehabten Statusamtes (A 10 bzw. A 8) erstellt worden sind und nicht hinreichend aktuell sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG. In den Fällen reiner Dienstpostenkonkurrenz bietet der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bestimmung des Streitwertes, so dass der Auffangwert anzunehmen ist. Dieser war hier gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für das Eilverfahren zu halbieren.