Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 02. März 2010 - 5 A 430/09

Gemäß § 166 VwGO i. V. m. §§ 114 ff ZPO bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint auch nicht mutwillig.

Hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder Verteidigung liegt vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund seiner Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für zutreffend oder zumindest vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht mindestens von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist. Es muss aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich sein, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (vgl. nur: Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 114 Rdzf. 19 m. w. N.).

1.) Danach ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, weil die Versetzung des Klägers in den vorzeitigen Ruhestand durch den streitbefangenen Bescheid vom 12.10.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.12.2009 nicht rechtmäßig sein dürfte.

Fehlt es in dem Ausgangsbescheid vom 12.10.2009 bereits an jeglicher Begründung, wird diese im Widerspruchsbescheid vom 09.12.2009 dahingehend nachgeholt, dass das Verfahren des Klägers in Bezug auf seine Verweigerung zur Mitwirkung im Begutachtungsverfahren Indizwirkung für eine die Dienstunfähigkeit bedingende psychopathologische Persönlichkeitsstörung darstelle. Entscheidender Beweiswert komme den Äußerungen der begutachtenden Amtsärztin gegenüber dem Ministerium der Justiz zu. Denn die Gutachterin habe dem Kläger aufgrund früherer Begutachtungen und der bisherigen Begegnungen erhebliche Persönlichkeitsdefizite bis hin zur Perversität und Gefährlichkeit bescheinigt und erhebliche Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestätigt. Gestützt werde diese Einschätzung durch zahlreiche Vorfälle, die Gegenstand der anhängigen Disziplinarklage seien, auf die verwiesen werde. Die Verhaltensauffälligkeiten des Klägers hätten hier eindeutig massiv pathologischen Wert erreicht, sodass eine ordnungsgemäße Dienstverrichtung nicht mehr möglich sei. Insoweit sei der Unterzeichner zu dem Schluss gekommen, dass der Kläger aufgrund seiner schwerwiegenden gesundheitlichen Einschränkungen den besonderen gesundheitlichen Anforderungen an einen Justizvollzugsbeamten nicht mehr gerecht werde. Da er keine Krankheitseinsicht besitze, sei es infolge seiner unbehandelten psychischen Erkrankung und der sich daraus ergebenden Einschränkungen auf Dauer nicht mehr möglich, ihn in dem sicherheitssensiblen Arbeitsbereich einer Justizvollzugsanstalt zu verwenden. Aus den gleichen Gründen scheide auch eine Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst aus.

Der Beamte sei nach § 42 Abs. 1 BG LSA (a. F.) verpflichtet, sich im Fall des Verdachts der Dienstunfähigkeit nach Weisung der Behörden ärztlich untersuchen und, falls der begutachtende Arzt dies für erforderlich halte, auch beobachten zu lassen. Da der Kläger die Mitwirkung an einer solchen amtsärztlichen Begutachtung hartnäckig und zuletzt im November 2008 verweigert habe, sei auf einen erneuten Versuch eines Begutachtungstermins verzichtet worden. Dadurch werde nur das Verfahren hinausgezögert.

2.) Für das Gericht ist entscheidend, dass die von dem Beklagten zu treffende Prognoseentscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten fehlerhaft und somit rechtswidrig sein dürfte. Die Voraussetzungen für die Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BG LSA (a. F.) lagen im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides als letzte verwaltungsbehördliche Entscheidung (vgl. zum Zeitpunkt: OVG LSA, Beschl. v. 04.01.2006, 1 L 181/05; VG Magdeburg, Urteil vom 26.08.2008, 5 A 60/08 m. w. Nachw.; juris) nicht vor. Es fehlt eine hinreichende Tatschengrundlage.

Nach dieser Norm ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Auf Satz 2 der Norm, wonach von der Dienstunfähigkeit des Beamten auch dann ausgegangen werden kann, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird, hat sich der Beklagte offensichtlich nicht gestützt.

a.) Nach der Rechtsprechung ist zweifellos davon auszugehen, dass der Beamte verpflichtet ist, sich bei Zweifeln an seiner Dienst- oder -unfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen. Diese Untersuchungspflicht besteht selbst dann, wenn der Beamte sich selbst für dienstfähig hält und seinen Dienst regelmäßig verrichtet (Bundesverwaltungsgericht, U. v. 23.10.1980, 2 A 4.78; OVG LSA, Beschluss vom 26.06.2007, 1 M 103/07 und zuletzt Beschluss vom 28.01.2009, 1 M 164/08, Beschluss. v. 09.06.2009, 10 L 1/09; alle juris). Demnach ist der Beamte zur Mitwirkung bei der Überprüfung seiner Dienstfähigkeit oder -unfähigkeit verpflichtet. Der Beamte muss seinen Teil dazu beitragen, seinen Dienstvorgesetzten die Überprüfung zu vermitteln, dass er voll dienstfähig ist (ausdrücklich: Bundesverwaltungsgericht, a. a. O.). Die Mitwirkungspflicht umfasst auch die Offenlegung der gesamten Krankengeschichte mit den dazugehörigen Unterlagen. Die Weisung des Dienstherrn an den Beamten, sich wegen bestehender Zweifel an seiner Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, ist gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und nicht diskriminierend. Krankheit und Zweifel an der Dienstfähigkeit begründen objektiv keinen Makel, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine psychische Erkrankung handelt (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.09.1988, 2 B 132.88; juris).

Dabei ist eine Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, dann gerechtfertigt, wenn sich die Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten auf konkrete Umstände stützen und „nicht aus der Luft gegriffen“ sind (Bundesverwaltungsgericht a. a. O.; juris). Die eine Untersuchungsanordnung tragenden Zweifel des Dienstherrn können sich hierbei auch aus einer Summe von Umständen ergeben, die - je für sich gesehen - noch keinen hinreichenden Anlass zu Zweifeln im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA (a. F.) bieten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.05.1984, 2 B 205.82; juris). Art und Umfang einer amtsärztlichen Untersuchung sind dabei grundsätzlich der ärztlichen Entscheidung überlassen; das Ausmaß der ärztlichen Untersuchung muss indes durch den Anlass gerechtfertigt sein (vgl. VG Gelesenkirchen, Urteil vom 25.06.2008, 1 K 3679/07; VGH Bad.-Württb., Beschluss vom 07.08.2008, 4 S 1068/08; beide juris). Nur wenn dies nicht auf der Hand liegt und auch für einen Arzt nicht ohne weiteres erkennbar ist, bedarf es zudem eines entsprechenden Hinweises auf den Anlass für die dienstärztliche Untersuchung an den untersuchenden Amtsarzt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, U. v. 23.10.1990, a. a. O.; OVG LSA Beschlüsse vom 26.06.2007 und vom 28.01.2009, a. a. O.; juris).

b.) Mit der Verpflichtung des Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist noch nichts darüber gesagt, welche Folgerungen aus einer Verweigerung des Beamten für die vom Dienstherrn anzustellende Prognoseentscheidung hinsichtlich der Dienstunfähigkeit des Beamten zu ziehen sind.

a. a.) Die Argumentation des Beklagten im Widerspruchsbescheid greift insgesamt zu kurz. Denn auch soweit er davon ausgeht, dass aufgrund des langjährigen dienstlichen Verhaltens des Klägers und der übrigen aus dem Akteninhalt zu entnehmenden Feststellungen über seine Person der dringende Verdacht der Dienstunfähigkeit bei dem Kläger bestehe, muss gerade in einem Fall, bei dem von festgestellten Verhaltenswesen auf krankheitsbedingte Ursachen geschlossen wird, die vom Dienstherrn zu treffende Prognoseentscheidung hinsichtlich der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit des Beamten auf eine hinreichend gesicherte Erkenntnisbasis gestellt sein.

Diese Prognoseentscheidung ist mithin vordringlich bzw. alleine aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens vorzunehmen, was sich bereits aus § 44 Abs. 1 Satz 1 BG LSA [a. F.] (vgl.: VG Magdeburg, Urt. v. 26.08.2008, 5 A 60/08 MD; VG Saarland, Urt. v. 08.04.2008, 2 K 699/07; VG Berlin, Urt. v. 26.02.2008, 28 A 134.05; Bay. VGH, Beschluss v. 17.03.2009, 3 ZB 07.2219; alle juris) ergibt. Die Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt bzw. sonstiger dazu berufener öffentlich tätiger Ärzte (z. B. Polizeiarzt) kommt gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen ein größerer Beweiswert zu. Dafür spricht bereits die mehrfache Nennung der Notwendigkeit der amtsärztlichen Untersuchung im Gesetz selbst (vgl.: §§ 7 Abs. 4, 43, 44 Abs. 1, 45 b BG LSA [a. F.]). Der Stellenwert der amtsärztlichen Begutachtung ist in der Rechtsprechung uneingeschränkt anerkannt (vgl. nur: BVerwG, Beschl. v. 09.09.1997, 1 DB 17.97; juris). Denn für Gutachten, in denen die Dienstfähigkeit zu beurteilen ist, bedarf es eines speziellen zusätzlichen Sachverstandes, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von „gleich“ oder ähnlich liegenden Fälle beruht.

b. b.) Demnach sieht das Gericht hier wegen des Nichtvorliegens eines amtsärztlichen bzw. polizeiärztlichen Gutachtens erhebliche rechtliche Probleme bezüglich der Entscheidung über die Dienst- bzw. Dienstunfähigkeit des Klägers. Andererseits erkennt das Gericht auch die sich hier für den Dienstherrn aufzeigenden Probleme, nämlich dass sich der Kläger vehement weigert, an dem Verfahren mitzuwirken und sich in dem vorstehenden Sinne ärztlich bzw. fachärztlich untersuchen zu lassen. Aber gerade wegen der langjährig bekannten und vorhandenen Auffälligkeiten des Beamten sieht das Gericht die zwingende Notwendigkeit, die näheren gesundheitlichen Auswirkungen dieses Verhaltens auf die Dienst- bzw. Dienstunfähigkeit des Klägers durch ein amts- bzw. polizeiärztliches und wahrscheinlich fachärztliches Gutachten feststellen zu lassen. Daran wird man nicht vorbeikommen.

c. c.) Auch die in den Akten befindlichen Stellungnahmen aufgrund des Schriftwechsels zwischen dem Beklagten, dem Ministerium der Justiz LSA und der Gutachterin Frau Dr. E. vom Gesundheits- und Veterinäramt der A-Stadt ändern daran nichts; im Gegenteil sprechen diese für die Notwendigkeit einer zwingenden aber auch unabhängigen Begutachtung des Klägers. Wie auch der damalige bevollmächtigte Rechtsanwalt des Klägers in dem Widerspruch vom 27.10.2008 (Beiakte A; unpaginiert) ausführt, bestehen erhebliche Bedenken dahingehend, ob Frau Dr. E. in diesem Begutachtungsverfahren noch als unvoreingenommen bezeichnet werden kann. Denn aufgrund des aus den Akten ersichtlichen Schriftwechsels und der dortigen Bemerkungen hat sie sich derart ergebnisorientiert festgelegt, dass dies mehr als problematisch erscheint. So führt sie in dem Schreiben vom 19.07.2007 (Bl. 41 Beiakte N zum Disziplinarverfahren 8 A 9/09 MD) an das Ministerium der Justiz LSA aus, dass es ihr unangenehm sei und sie auf das Verständnis und die Unterstützung der Behörde hoffe, wenn sie noch einmal auf die Behörde zukomme. Sie teilt weiter mit:

„Aufgrund einer juristischen Empfehlung kann ich Ihnen, entgegen der Absprache, kein Gutachten nach Aktenlage überlassen. Wir müssen, wie auch immer das Gutachten ausfällt, davon ausgehen, dass Herr A. aufgrund seiner akzentuierten Persönlichkeit gegen dieses gerichtlich vorgeht. Entsprechend würde ein Gutachten nach Aktenlage einer Klage nicht standhalten. Gern hätte ich den Weg, Begutachtungen nach Aktenlage gewählt, insbesondere da die Sachlage eindeutig ist und ein erneuter Kontakt mit dem zu Begutachtenden besonders nach seiner völlig unbegründeten Dienstaufsichtsbeschwerde gegen mich, keine angenehme Arbeit darstellt.

Für die Abfassung eines amtsärztlichen Gutachtens, welches allen juristischen Überprüfungen standhält, benötige ich auch einen aktuellen Gutachterauftrag. Liegt dieser nicht vor, hat Herr A. ebenfalls sofort eine Angriffsfläche zur Beanstandung. Im aktuellen Gutachtenauftrag können Sie gern auf die Fragen des alten Auftrages verweisen. Sie müssen aber bitte auf die aktuelle Sachlage und auf den Tatbestand, welchen Sie mir fernmündlich mitteilten, verweisen, dass Herr A. seit längerer Zeit auf einen Ausweichdienstposten tätig ist, wo er keinen Schaden durch sein Verhalten im Gefüge der JVA hervorbringen kann, jedoch auf Dauer dort aufgrund seiner eigentlichen Dienstaufgaben nach Stellenplatzbeschreibung nicht tätig sein könne und deshalb am Gutachtenauftrag festgehalten werden müsste. Sollte dieser Aspekt nicht zutreffend sein, würde dieses bedeuten, dass der Gutachtenauftrag inzwischen entfallen kann.

…

Als leitende Ärztin möchte und kann ich den Begutachtungsfall des Herrn A. aber keinem anderen Gutachter/-in des Amtes überlassen. Mit dem Abschluss der Begutachtensangelegenheit des Herrn A. können Sie vier Wochen nach erneutem Bearbeitungsbeginn verbindlich rechnen (spätestens Ende Oktober 2007).

Ich kann nur auf Ihr und das Verständnis Ihrer Behörde in diesem, wie Sie wissen, äußerst komplizierten und anspruchvollem Begutachtungsfall hoffen.“

Andererseits teilt die Gutachterin unter dem 09.09.2007 (Bl. 73 Beiakte N zu 8 A 9/09 MD) mit, dass der Beamte am 01.10.2007 seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, und kein Resultat erreicht werden konnte. Zum Begutachtungstermin sei der Beamte sehr erregt gewesen und er habe Bedenkzeit bezüglich der Notwendigkeit der Untersuchungen gewünscht. Die Ärztin kommt sodann zu dem Ergebnis, dass in Anbetracht der Gesamtsituation sie den Gutachtenauftrag unbearbeitet zurückreichen müsse. Sie führt aus:

„Nach Kenntnis des aktuellen Schreibens des Beamten halte ich vor einer abschließenden amtsärztlichen Stellungnahme zur Dienstfähigkeit des Beamten eine fachpsychiatrische Zusatzbegutachtung für zwingend notwendig.“

Diese zu veranlassen sei ihr aber unter den gegebenen Umständen nicht möglich.

d. d.) Demnach ist die Weigerung des Klägers zur weiteren Begutachtung nicht grundlos erfolgt, zumal eine amtsärztliche Begutachtung im Jahre 2002 seine Dienstfähigkeit bescheinigte und er sich einer Psychotherapie unterzog. Demnach liegt der Fall zur Überzeugung des Gerichts anders als bei einer offensichtlich grundlosen Verweigerung der amtsärztlichen Untersuchung (vgl. zur Reaktivierung von Ruhestandbeamten: BVerwG, Beschuss vom 19.06.2000, 1 DB 13/00; juris). Wenn der Beklagte wie auch für das federführende Ministerium der Justiz gleichwohl wegen „mittlerweile unüberbrückbarer Schwierigkeiten“ von einer Persönlichkeitsstörung sowie der neurotischen Fehlentwicklung des Klägers und damit der Dienstunfähigkeit ausgehen, ist erkennbar, dass ohne ein aussagekräftiges wohl fachpsychiatrisches Gutachten der Gesundheitszustand des Beamten nicht hinreichend geklärt und sein weiteres Verbleiben im Dienst prognostiziert werden konnte. Dies wird für das Gericht ganz eindeutig aus dem Aktenvermerk des MJ LSA vom 15.10.2007 (Bl. 74 Beiakte N zu 8 A 9/09 MD) ersichtlich, wo ausgeführt wird, dass dahinstehen könne,

„ob Anwalt oder Verwaltungsgericht dennoch ein umfassendes ärztliches Gutachten für erforderlich halten werden. Die Amtsärztin hat in den zwei mit dem Unterzeichner zum vorliegenden Fall geführten persönlichen Gesprächen nicht den geringsten Zweifel daran gelassen, dass eine umfassende Begutachtung zur Konstatierung erheblicher psychischer Auffälligkeiten führen wird, die eine Versetzung des Beamten in den Ruhestand zwingend notwendig macht“.

c.) Entscheidend für das Gericht ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also des Widerspruchsbescheides im Dezember 2009. Entwicklungen, die danach eingetreten sind, haben außer Betracht zu bleiben (so ausdrücklich noch einmal: OVG LSA, Beschl. v. 25.06.2009, 1 L 140/08, mit Verweis auf Beschl. v. 04.06.2009, 1 R 18/09 und Bestätigung der Rechtsansicht des VG MD im Urteil v. 26.08.2008, 5 A 60/08; OVG NRW, Urteil v. 29.10.2009, 1 A 3598/07; alle juris). Nach der für das Gericht bindenden alten und jedenfalls zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides geltenden Gesetzeslage hätte der Dienstherr demnach zunächst die unvoreingenommene Begutachtung seiner Dienstfähigkeit/-unfähigkeit veranlassen müssen um sodann durch disziplinarrechtliche Maßnahmen den Beamten zur Mitwirkung hinsichtlich der Feststellung der Dienst- bzw. Dienstunfähigkeit zu bewegen (vgl. dazu: VG Magdeburg, Urt. v. 03.02.2009, 8 A 9/08, m. w. N.; OVG LSA, Beschl. v. 09.06.2009, 10 L 1/09; beide juris).

Deshalb ändert auch die seit dem 01.02.2010 im Land Sachsen-Anhalt geltende Gesetzeslage aufgrund des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (Landesbeamtengesetz – LBG LSA) vom 15.12.2009 an der obigen Beurteilung nichts. Denn dort wird nunmehr zwar unter § 45 die im Widerspruchsbescheid vorgenommene Begründung gestützt, nämlich der umgekehrte noch in § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA (a. F.) normierte Fall, dass jetzt Zweifel an der dauernden Dienstfähigkeit des Beamten dann bestehen, wenn er trotz wiederholter schriftlicher Aufforderung ohne hinreichenden Grund der Verpflichtung sich ärztlich untersuchen zu lassen nicht nachkommt, er kann dann so behandelt werden, als ob Dienstunfähigkeit vorläge (§ 45 Abs. 1 Satz 2 LBG LSA). Auch das bereits zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides geltende Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) vom 17.06.2008 hilft insoweit nicht weiter. Denn dort fehlt es unter § 26 gerade auf die im § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA (a. F.) und § 45 LBG beschriebe Weisungspflicht zur ärztlichen Untersuchung und die Vermutungsregelung.

Abschließend weist das Gericht darauf hin, dass es durchaus die erheblichen Probleme des Dienstherrn sieht, welche das Verhalten des Beamten gerade innerhalb des Dienstbetriebes einer Haftanstalt mit sich bringt. Diese Problematik wird vordringlich in dem ebenfalls gerichtsanhängigen Disziplinarverfahren zu entscheiden sein.