Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 07. Mai 2013 - 11 A 10/12

I.

Der Antragsteller, das Land Sachsen-Anhalt, begehrt die Feststellung, dass zwischen ihm und dem Beteiligen zu 1. kein – gesetzlich fingiertes – Arbeitsverhältnis begründet worden ist; hilfsweise begehrt der Antragsteller die Auflösung des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit.

Der Antragsteller und der am 31. März 1990 geborene Beteiligte zu 1. schlossen am 02. Juni 2009 einen Berufsausbildungsvertrag, auf dessen Grundlage der Beteiligte zu 1. zur Fachkraft für Abwassertechnik ausgebildet wurde. Die Ausbildung begann am 05. August 2009 und endete mit Bestehen der Abschlussprüfung am 20. Juli 2012. Ausbildungsbetrieb war der Landesbetrieb für, der aber für ausgebildete Abwassertechniker keine Dauerarbeitsplätze vorhält.

Der Beteiligte zu 1. war Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung des Landebetriebes für, als er mit Blick auf das Ende seiner Ausbildung seine Weiterbeschäftigung mit dem Schreiben vom 10. Mai 2012 verlangte.

Im Juni 2012 teilte der Direktor des Landesbetriebs für dem Beteiligten zu 1. mit, dass eine Übernahme in ein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis wegen bestehender Einsparverpflichtungen und fehlender Kompatibilität des von dem Beteiligten zu 1. erlernten Berufs mit den im Landesbetrieb für eingerichteten Arbeitsplätzen nicht möglich sei.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2012 – eingegangen am 22. Juni 2012 – hat der als Vertreter auftretende Direktor des Landesbetriebes für (B..H..) für den Antragsteller (Land Sachsen-Anhalt) das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt, festzustellen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 9 Abs. 2 und 3 PersVG LSA begründet wird oder – hilfsweise – dass ein solches aufzulösen ist. Der Antragsteller macht geltend, dass ihm die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nicht zugemutet werden könne. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. sei aus haushaltsrechtlichen Gründen unzumutbar. Der Landesbetrieb für müsse eine Einsparquote von 100 Stellen erbringen. Das bedeute, dass etwas mehr als ein Fünftel des Personalbestandes (ca. 470 Mitarbeiter) „abgeschmolzen“ werden müsse. Hinzu komme, dass in der Ausbildungsbetriebsstätte keine Stelle für Abwassertechniker vorhanden sei.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 und 3 PersVG LSA (= BPersVG) nicht begründet wird bzw. nicht begründet worden ist; hilfsweise beantragt der Antragsteller die Auflösung eines solchen Arbeitsverhältnisses.

Die Beteiligten zu 1. bis 3. beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Der Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu 1., 2. und 3. erwidert: Aus dem Abschlusszeugnis erschließe sich, dass der Beteiligte zu 1. aufgrund seiner Ausbildung zur Fachkraft für Abwassertechnik auch im Umweltbereich, also auch im Bereich der Ausbildungsbetriebsstätte einsetzbar sei. Die Entlohnung des Beteiligten zu 1. richte sich nach dem Tarifvertrag. Zurzeit bekomme er eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 3. Von daher könne er auch andere Arbeiten in der Ausbildungsbetriebsstätte ausführen. Die Behauptung, es fehle eine freie besetzbare Stelle, habe der Antragsteller nicht (ausreichend) belegt.

Der Beteiligte zu 3., der F. für Sachsen-Anhalt, führt ergänzend aus: Der Antragsteller dürfe sich nicht mit Erfolg auf Unzumutbarkeit berufen. Das stünde im Widerspruch zum Altersdurchschnitt der Beschäftigten des Landesbetriebes für (51,5 Jahre) und zum politisch erzwungenen Aufgabenverlust. Die durch die Tarifverträge zur freiwilligen Teilzeit und Altersteilzeit eingesparten Personalkosten sollten genutzt werden, um gut ausgebildeten jungen Menschen eine berufliche Perspektive zu eröffnen. Eine fehlende Stelle könne nicht geltend gemacht werden, weil ein Beschäftigter aus dem Arbeitsbereich im ersten Halbjahr 2012 verstorben sei.

Zur Prozessgeschichte:

In den Anlagen der Antragsschrift vom 15. Juni 2012 hat der in Vertretung handelnde Direktor des Landesbetriebs für zum Nachweis seiner Vollmacht Bezug genommen auf den Erlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom „03.2011“ (Anlage 5), den gemeinsamen „Erlass des MRLU, MI und MF vom 21. 3.2002“ über die Errichtung des Landesbetriebes für (Anlage 6) und die Betriebsordnung des Landesbetriebes für vom 02. Juni 2008 (Anlage 7). Er hat um einen richterlichen Hinweis gebeten, falls das Gericht den „Nachweis einer lückenlosen Vollmachtskette ... als nicht ausreichend“ erachten sollte.

Mit der Verfügung des Gerichts vom 19. September 2012 ist der Antragsteller darauf aufmerksam gemacht, dass der Antragsschrift vom 15. Juni 2012 keine lückenlose Vollmachtskette beigefügt worden sei. Der Erlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom „03.2011“ sei überholt. Der Erlass sei bis zum 30. April 2012 befristet.

Unter dem 04. Oktober 2012 – eingegangen am 08. Oktober 2012 – hat der für den Direktor des Landesbetriebs für handelnde Oberregierungsrat C… den Erlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom 09. März 2012 vorgelegt. Dieser Erlass ist bis zum 30.04.2013 befristet und mit dem Erlass vom „03.2011“ nahezu wortgleich. Er enthält die prozessrechtliche und die materiellrechtliche Vollmacht.

Mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2012 hat der für den Direktor des Landesbetriebs für handelnde Oberregierungsrat C… ergänzend vorgetragen, dass sich die Befugnis zum Betreiben des vorliegenden Verfahrens nicht nur aus dem – inzwischen vorgelegten – Erlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom 09. März 2012 ergebe, sondern auch schon aus der Ziffer 4 des gemeinsamen Erlasses zur Errichtung des Landesbetriebes für vom 21. März 2002. Mit diesem Erlass seien dem Direktor des Landesbetriebs für die nötigen personalrechtlichen Befugnisse übertragen worden. Dasselbe erschließe sich aus dem Runderlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom 04.09.2012, der am 09.11.2012 im Ministerialblatt des Landes Sachsen-Anhalt veröffentlicht worden sei.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2013 hat der für den Direktor des Landesbetriebs für handelnde Oberregierungsrat C... auf den Runderlass des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom 13.03.2006 aufmerksam gemacht, der fünf Jahre nach seinem Inkrafttreten außer Kraft getreten und durch die Neuregelung vom 23.04.2012 ersetzt worden ist, die sich allerdings nicht auf den hier in Rede stehenden Landesbetrieb für erstreckt.

In der öffentlichen mündlichen Anhörung vom 07. Mai 2013 ist insbesondere die Wahrung der Ausschlussfrist erörtert worden. Das ist im Sitzungsprotokoll festgehalten worden. Darauf wird Bezug genommen. Zur Befristung der Erlasse des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt vom „03.2011“ und 09. März 2012 hat der Oberregierungsrat C... vorgetragen, dass sich der Minister mit der Befristung die Prüfung vorbehalten wollte, ob eine Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wir Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte.

II.

Die Anträge (Haupt- und Hilfsantrag) sind unbegründet.

1. Der Hauptantrag, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 oder 3 PersVG LSA bzw. nach dem gleichlautenden und in den Bundesländern unmittelbar geltenden § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG nicht begründet wird bzw. nicht begründet worden ist, ist zulässig, aber unbegründet.

Der öffentliche Arbeitgeber kann ein landespersonalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren (§ 78 PersVG LSA i. V. m. § 80 ArbGG) mit dem Ziel einleiten, festzustellen, dass zwischen ihm und dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretungkein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 9 Abs. 2 oder 3 PersVG LSA bzw. § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründet worden ist, und zur Begründung vortragen, dass der (ehemalige) Auszubildende nicht zu den geschützten Jugend- und Auszubildendenvertretern gehört oder kein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen geäußert hat. Für diesen dem Schutz des § 9 BPersVG vorgelagerten Bereich gilt die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2011, 6 P 12/10, Rn. 14, veröffentlicht in juris).

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ist gemäß § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG im Anschluss an das Bestehen der Abschlussprüfung am 20. Juli 2012 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet worden, weil der Beteiligte zu 1. zu dem geschützten Personenkreis gehört und mit seinem Schreiben vom 10. Mai 2012 ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen bekundet hat.

2. Der hilfsweise gestellte Antrag, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist unbegründet, weil – was noch gezeigt werden wird – der Antragsteller die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht eingehalten und dadurch das Recht verloren hat, den Einwand der Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zu erheben.

Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, 1. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG nicht begründet wird, oder 2. das bereits nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Da über das am 22. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht eingegangene Feststellungsbegehren des Antragstellers nicht bis zum Bestehen der Abschlussprüfung am 20. Juli 2012 entschieden wurde, ist – wie gezeigt – kraft gesetzlicher Fiktion (§ 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG) zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Zugleich wandelte sich der Feststellungsantrag in einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG um, ohne dass es einer förmlichen Antragsänderung bedurfte (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2011, 6 P 12/10, Rn. 21, veröffentlicht in juris).

Antragsbefugt ist der Arbeitgeber. Arbeitgeber im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist derjenige, der bei einem Vertragsschluss Vertragspartner des Arbeitnehmers wird. Für den Arbeitgeber muss derjenige handeln, der den Arbeitgeber vor Gericht vertreten kann; nur wer zur gerichtlichen Vertretung befugt ist, kann für den Arbeitgeber Anträge gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG stellen (BVerwG, Beschluss vom 01. Dezember 2003, 6 P 11/03, Rn. 14, veröffentlicht in juris). Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei vorausgesetzt, dass der zur gerichtlichen Vertretung befugte Verantwortungsträger zugleich berechtigt ist, über die Weiterbeschäftigung des Jugend- und Auszubildendenvertreters zu entscheiden. Mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2011, 6 P 12/10, Rn. 24, veröffentlicht in juris, ist klargestellt worden, dass der an das Verwaltungsgericht adressierte Antrag des öffentlichen Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG, das Arbeitsverhältnis mit dem Jugend- und Auszubildendenvertreters aufzulösen, eine Doppelnatur hat. Der Antrag ist Prozesshandlung und Ausübung eines materiellen, auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Gestaltungsrechts. Für die Wirksamkeit des Antrags als Prozesshandlung reicht aus, dass eine Vollmacht zur Prozessführung besteht; anderenfalls wäre der Antrag bereits unzulässig, weil von einem vollmachtlosen Vertreter gestellt. Für die Wirksamkeit der materiellrechtlichen Ausübung des Gestaltungsrechts ist hingegen erforderlich, dass derjenige, der den Antrag bei Gericht stellt, berechtigt ist, den Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer in Angelegenheiten von dessen Arbeitsverhältnis zu vertreten. Fehlt es hieran, ist die Ausübung des materiellrechtlichen Gestaltungsrechts unwirksam und der Antrag deshalb als unbegründet abzulehnen (BVerwG: a. a. O.). Die Befugnis, einen Prozess vor dem Verwaltungsgericht für einen öffentlichen Arbeitgeber zu führen, und die Befugnis, in einem Arbeitsverhältnis verbindliche Erklärungen abzugeben, folgen jeweils anderen Regeln und können auseinanderfallen. Eine Prozessvollmacht kann, muss aber nicht gleichzeitig auch die Befugnis umfassen, materiellrechtliche Gestaltungsrechte auszuüben (BVerwG: a. a. O.).

Im vorliegenden Fall wird der öffentliche Arbeitgeber, das Land Sachsen-Anhalt, durch den Ministerpräsidenten vertreten (Art. 69 Abs. 1 Satz 1 LVerf). Diese Befugnis kann übertragen werden (Art. 69 Abs. 1 Satz 2 LVerf). Innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbstständig und in eigener Verantwortung (Art. 68 Abs. 2 LVerf). Mithin ist der Minister für Landwirtschaft und Umwelt derjenige, der – in seinem Geschäftsbereich – den Antragsteller in Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG prozess- und materiellrechtlich vertreten kann. Der Minister für Landwirtschaft und Umwelt hat diese seine Befugnis auch wahrgenommen. Er hat wiederholt – meistens im März eines Jahres bis zum April des nächsten Jahres – die nachgeordneten Dienststellenleitungen prozess- und materiellrechtlich bevollmächtigt und verpflichtet, Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG einzuleiten. Er hat mit dieser Praxis, insbesondere mit der Befristung zum Ausdruck gebracht, dass er sich die Entscheidungskompetenz vorbehält. Von daher wäre die zweiwöchige Ausschlussfrist, die Signalfunktion hat, in einer für den Beteiligten zu 1. sichtbaren Form gewahrt worden, wenn der Minister selbst die Antragsschrift vom 15. Juni 2012 unterschrieben hätte. Aber auch ein vom Minister für Landwirtschaft und Umwelt bevollmächtigter Vertreter, im vorliegenden Fall der Direktor des Landesbetriebs für, hätte durch die von ihm unterschriebene Antragsschrift die Ausschlussfrist wahren können, wenn er die bestehende Vollmacht durch Vorlage der einschlägigen Vollmachtsurkunde (Erlass vom 09. März 2012) innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nachgewiesen hätte. Das ist aufgrund eines Versehens nicht geschehen. Es ist in den Anlagen der Antragsschrift auf eine abgelaufene Vollmacht (Erlass vom “03.2011“) Bezug genommen worden. Dieses Missgeschick ist dem Gericht erst Mitte September 2012 aufgefallen. Erst Anfang Oktober 2012 ist der Fehler „korrigiert“ worden. Das lag außerhalb der Ausschlussfrist und bewirkt, dass sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 4 BPersVG (Unzumutbarkeit) berufen kann.

Das Argument des Antragstellers, die bestehende Vertretungsmacht des Direktors des Landesbetriebs für erschließe sich auch aus der in den Ministerialblättern veröffentlichten Übertragung der personalrechtlichen Befugnisse, überzeugt das Gericht nicht, weil die befristeten Erlasse des Ministers für Landwirtschaft und Umwelt aus dem März des jeweiligen Jahres Vorrang beanspruchen. Mithin muss sich der Antragsteller das Versäumen der Ausschlussfrist genauso zurechnen lassen wie ein Kläger, der die Klagefrist versäumt hat.

Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 GKG).

Eine weitergehende Kostenentscheidung ergeht in landespersonalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten nicht, weil die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten keine Frage des Obsiegens oder Unterliegens, keine Frage des Prozessrechts, sondern des materiellen Rechts ist.

Der Wert des Gegenstandes des Verfahrens wird in entsprechender Anwendung des Streitwertkataloges (Nr. 31) auf 5.000,00 Euro festgesetzt.