Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 16. Juli 2014 - 2 L 1212/14

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3544/14 gegen Ziffer 3. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2014 (Az: 00/000/0000/0000) wird angeordnet.

    Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

    Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.200,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Das vorläufige Rechtschutzbegehren des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 2 K 3544/14 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2014 (Az: 00/000/0000/0000) wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber ganz überwiegend nicht begründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin geht zu Lasten des Antragstellers aus, soweit es Ziffer 1. der Ordnungsverfügung betrifft (1.). Hingegen fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus, soweit es die Androhung eines Zwangsgeldes unter Ziffer 3. der Verfügung betrifft. (2.).

                                                                                    1.

Zunächst ist das unter Ziffer 1. der angegriffenen Ordnungsverfügung ausgesprochene Nutzungsverbot mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig, mit der Folge, dass die Klage 2 K 3544/14 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Das Verbot ist formell nicht zu beanstanden, insoweit hat der fachanwaltlich vertretenen Antragsteller auch selbst keine Einwendungen geltend gemacht. Das Gebot, die Nutzung der Räume im Untergeschoss des vorderen Gebäudes O.       Str. 000b in Köln-X.           als Kfz-Werkstatt und Kfz-Lagerplatz komplett und dauerhaft einzustellen und alle in diesen Räumen abgestellte Kraftfahrzeuge, Werkzeuge und Maschinen zu entfernen, ist auch inhaltlich rechtmäßig. Es findet seine Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen,

vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2010 – 7 B 985/10 -, Beschluss der Kammer vom 13. Mai 2014 – 2 L 883/14; s. ferner Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Kommentar zur Bauordnung NRW, § 61 Rn. 46 und 178 m.w.N. aus der Rechtsprechung,

ist die Bauaufsichtsbehörde in Ausübung des ihr in dieser Bestimmung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, es sei denn, der erforderliche Bauantrag ist gestellt, nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig und der Erteilung der beantragten Baugenehmigung steht auch sonst nichts im Wege.

Diese Voraussetzungen liegen im konkreten Fall vor. Für die vom Antragsteller auf dem streitigen Grundstück konkret ausgeübte Nutzung (siehe dazu den Internetauftritt (www.                                           )) bedarf es nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einer Baugenehmigung. Über eine solche verfügt der Antragsteller nach Durchsicht der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und der von ihm selbst im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen nicht.

Die nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin zuletzt erteilte Baugenehmigung vom 7. August 1991 für die Nutzungsänderung eines Teils des Baukörpers in einen Lithographiebetrieb deckt die Nutzung für Zwecke eines Betriebs, der dem Abstellen von historischen Kraftfahrzeugen dient und in dem derartige Fahrzeuge gepflegt und aufbereitet werden (so die Bezeichnung des Vorhabens im Bauantrag des Antragstellers vom 13. August 2013), schon wegen der unterschiedlichen immissionsschutzrechtlichen Anforderungen unzweifelhaft nicht ab. Im Übrigen umfasst diese Genehmigung auch nicht alle Räume des streitigen Betriebs, wie die zugehörige Bauvorlage (Beiakte 1, Blatt 6.007) belegt. Die vom Antragsteller im Verwaltungsverfahren vorgelegte Baugenehmigung der Antragsgegnerin vom 10. Februar 1982 für einen Schreinereibetrieb legalisiert die streitige Nutzung mit hoher Wahrscheinlichkeit ebenfalls nicht. Nach Aktenlage ist schon nicht erwiesen, dass diese Genehmigung auch die Betriebsräume im Untergeschoss des Gebäudes umfaßt; denn es fehlt der erforderliche Zugehörigkeitsvermerk auf der Bauvorlage (Beiakte 1, Blatt 1.089). Weiterhin spricht alles dafür, dass sich diese Baugenehmigung im Rechtssinne auf andere Weise erledigt hat (§ 43 Abs. 2 letzte Alt. VwVfG NRW). Dies folgt hier zumindest daraus, dass nach Erteilung der Genehmigung jedenfalls teilweise eine andere Nutzung aufgenommen worden ist, wie die Erteilung des Bauscheins vom 7. August 1991 für die Zwecke eines Lithographiebetriebs zeigt. Die notwendige endgültige Aufgabe des Nutzungswillens nach außen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. August 2013 – 2 A 2520/12 -, BauR 2014, 679,

ist damit hinreichend dokumentiert.

Wegen der durch den Antragsteller bereits erfolgten Nutzungsaufnahme liegt nach allem ein Verstoß auch gegen § 75 Abs. 5 BauO NRW vor, ferner ist mit hoher Wahrscheinlichkeit der Bußgeldtatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW verwirklicht.

Auch die weiteren Voraussetzungen für den Erlass eines Nutzungsverbots auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW liegen vor. Das Einschreiten gegen den Antragsteller ist insbesondere nicht unverhältnismäßig. Einen Bauantrag für die Änderung der Nutzung der Räumlichkeiten im Untergeschoss des vorderen Gebäudes auf dem Flurstück 707 von vorheriger gewerblicher Nutzung in die Nutzung für Zwecke eines Betriebs, der der „Vermietung von Werk- und Einstellplätzen zur Lagerung, Pflege und Aufbereitung historischer Fahrzeuge (Oldtimer)“ hat der Antragsteller zwar am 13. August 2013 bei der Antragsgegnerin eingereicht. Diesen hat die Antragsgegnerin jedoch durch Bescheid vom 24. Februar 2014 auf der Grundlage von § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zurückgewiesen. Auch wenn der Antragsteller diesen Verwaltungsakt vor dem erkennenden Gericht angefochten hat (Az: 2 K 1742/14), kann damit von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens hier - entgegen der Auffassung des Antragstellers in seiner Antragsschrift - nicht die Rede sein. Dies umso mehr, als die Bauvorlagen nach Durchsicht des Verwaltungsvorgangs (über den von der Antragsgegnerin angeführten Grund hinaus) mit Blick auf § 10 Abs. 3 BauPrüfVO weitere formelle Mängel aufweisen und die Klage 2 K 1742/14 – unbeschadet ihrer Unzulässigkeit als Verpflichtungsklage –

vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Kommentar zur Bauordnung NRW, § 72 Rn. 14 m.w.N. m.w.N.,

deshalb auch in der Sache keinen Erfolg haben dürfte.

Die vom Antragsteller in seiner Antragsschrift  angesprochenen Fragen der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sind, worauf das Gericht zur Vermeidung weiteren Streits zwischen den Beteiligten hinweist, in einem eventuellen weiteren Baugenehmigungsverfahren zu klären, was allerdings zunächst voraussetzt, dass der Antragsteller einen formgerechten Bauantrag mit allen für die Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen bei der Antragsgegnerin einreicht (§ 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW). Da hier ein Sonderbau im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zur Beurteilung ansteht, hat die Antragsgegnerin gemäß § 68 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 i.V.m. § 17 BauO NRW auch zu prüfen, ob das Vorhaben mit sämtlichen Brandschutzvorschriften in Einklang steht. Erst wenn diese Prüfung seitens der Baubehörde abgeschlossen und die begehrte Genehmigung erteilt ist, ist eine Nutzungsaufnahme zulässig. Bis dahin ist die Nutzung der Räume im Untergeschoss des Gebäudes O.       Str. 000b für die in der angefochtenen Ordnungsverfügung bezeichneten Zwecke unzulässig und einzustellen, wie sich aus der eindeutigen gesetzlichen Aussage des § 75 Abs. 5 BauO NRW ergibt.

Ziffer 1. der angegriffenen Verfügung ist auch sonst nicht zu beanstanden. Die Ordnungspflicht des Antragstellers ergibt sich aus § 17 Abs. 1 OBG, da er als Vermieter der fraglichen Räume den bauordnungswidrigen Zustand verursacht hat. Sonstige Mängel der Verfügung sind gemessen an § 114 Satz 1 VwGO nicht zu erkennen und werden vom Antragsteller auch nicht geltend gemacht.

                                                                                    2.

Das dem Antragsteller unter Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2014 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.500,00 Euro ist hingegen rechtswidrig, mit der Folge, dass die erhobene Klage 2 K 3544/14 insoweit Erfolg haben wird und die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffende Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausgeht. Denn es liegt ein Vollstreckungshindernis vor, was die Antragsgegnerin bei Erlass ihrer Verfügung nicht beachtet hat.

Das mehrstufige Verwaltungsvollstreckungsverfahren beginnt nach § 63 VwVG NRW mit dem Erlass der Androhung eines Zwangsmittels. Schon zu Beginn der Vollstreckung, d.h. bei Erlass der Androhung, müssen nicht nur alle Vollstreckungsvoraussetzungen (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW) gegeben sein, es darf zu diesem Zeitpunkt auch kein Vollstreckungshindernis bestehen,

ganz h.M., s. nur OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 – 10 A 29/87- , BRS 47 Nr. 193; Urteil vom 23. Mai 1985 – 7 A 2311/82 -, BRS 44 Nr. 209; OVG Koblenz, Urteil vom 25. November 2009 – 8 A 10502/09, BauR 2010, 608; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Kommentar zur Bauordnung NRW, § 61 Rn. 192 m.w.N.; Marwinski in Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 3. Auflage 2009, Kapitel E Rn. 54 m.w.N.; aber nicht unstr., a.A. etwa BayVGH, Beschluss vom 20. Februar 2002 - 15 ZB 99.2838 -, juris Rn. 4 (Ablauf der bestimmten Erfüllungsfrist).

Ein derartiges Hindernis liegt insbesondere dann vor, wenn der Pflichtige einer bauaufsichtlichen Verfügung nicht nachkommen kann, ohne in zivilrechtliche Rechte Dritter einzugreifen,

BVerwG, Urteil vom 28. April 1972 – IV C 42.69 -, BRS 25 Nr. 205.

So liegt der Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit hier. Der Antragsteller hat die streitigen Räume im Untergeschoss des Gebäudes O.       Str. 000b an diverse Personen vermietet, die dort Kraftfahrzeuge abgestellt haben und von denen jedenfalls einzelne nach dem Inhalt der vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen (Beiakte 1, Blatt 1.194 ff.) in den gemieteten Räumen auch Kfz-Ersatzteile eingelagert haben. Dem Antragsteller ist es nicht möglich, das unter Ziffer 1. des Bescheides ausgesprochene Nutzungsverbot zu erfüllen (namentlich alle dort abgestellten Kraftfahrzeuge zu entfernen), ohne in die Rechte der Mieter aus §§ 535 ff. BGB bzw. in deren Besitzrechte (§§ 854 ff. BGB) einzugreifen. In einem solchen Fall muss die Bauordnungsbehörde, um die Ordnungspflicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzen zu können, den Erlass einer (sofort vollziehbaren) Duldungsverfügung gegen den Dritten erwägen, es sei denn, dieser hat unwiderruflich sein Einverständnis mit der verlangten Maßnahme erteilt oder es liegen im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte vor, dass der Dritte gegen die Vollstreckung keine Einwände erheben wird,

HessVGH, Beschluss vom 15. September 1994 – 4 TH 655/94 -, BRS 56 Nr. 200; OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2013 – 2 A 923/13 – juris.

Denn eine Duldungsverfügung darf nicht rein vorsorglich ausgesprochen werden. Ihr Erlass ist nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nur gerechtfertigt, wenn dies erforderlich ist, weil ein Vollstreckungshindernis in Gestalt einer zivilrechtlichen Berechtigung Dritter ausgeräumt werden soll. Bestehen entsprechende Anhaltspunkte im konkreten Fall, muss die Behörde dem in Ausübung ihrer Amtsermittlungspflicht nach § 24 VwVfG NRW weiter nachgehen und die betroffenen Personen ggf. nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW anhören.

Diese Grundsätze hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall in jeder Hinsicht nicht beachtet. Die Mieter der streitigen Räumlichkeiten haben hier weder ihr unwiderrufliches Einverständnis mit der verfügten Maßnahme erklärt, noch gibt es hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass sie einer Zwangsräumung nicht widersprechen werden. Bei dieser Sachlage erforderliche Duldungsverfügungen gegen die Dritten sind nicht ergangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Antragsgegnerin ist nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil die Zwangsmittelandrohung den Streitwert des Verfahrens nicht erhöht.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 GKG.

Das Gericht orientiert sich insoweit in ständiger Rechtsprechung am „Streitwertkatalog“ der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883), hier an dessen Ziffern 10 a, 11 a und 12 a. Den Jahresnutzwert schätzt das Gericht ausgehend von einer Nutzfläche von ca. 340 qm ohne WC und Abstellräume (vgl. die Berechnung der Nutzfläche durch den Antragsteller in seinem Bauantrag vom 13. August 2013, Beiakte 1 zu 2 K 1742/14, Blatt 2.17) und einem Mietzins von 5 Euro pro qm auf 20.400,00 Euro, wovon hier wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens die Hälfte festgesetzt wird.