Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 13. Aug. 2014 - 19 L 922/14

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

    Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 22.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 02.04.2014 – 19 K 1934/14 – gegen die Anordnungen in Ziffer I. und III. der Verfügung des Antragsgegners vom 05.03.2014 wiederherzustellen,

ist zulässig aber unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich Ziffer I. und Ziffer III. der Verfügung des Antragsgegners vom 05.03.2014 genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, insbesondere hat der Antragsgegner die Anordnung hinreichend fallbezogen begründet und in der Begründung zu erkennen gegeben, dass er sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs bewusst war.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 04.01.2011 – 6 B 1448/10 –, juris (m.w.N).

Das Gericht stellt nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage, deren aufschiebende Wirkung wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallen ist, wieder her, wenn das Interesse des Adressaten, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als (offensichtlich) rechtswidrig darstellt, denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt hingegen (offensichtlich) rechtmäßig, so überwiegt hingegen regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts.

Die Interessenabwägung geht hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Anordnungen in Ziffer I. und III. der Verfügung des Antragsgegners vom 05.03.2014 über die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und die Anordnung des Laufbahnwechsels erweisen sich bei der gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.

Zunächst bestehen keine rechtlichen Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnungen. Insbesondere wurden der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß beteiligt.

Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffern 3 und 9 LPVG hat der Personalrat sowohl bei einem Laufbahnwechsel als auch bei der Feststellung der Polizeidienstfähigkeit mitzubestimmen. Als mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen können sie nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden, § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG.

Der Personalrat hat am 12.12.2013 die erforderliche Zustimmung zu der Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und zum Laufbahnwechsel der Antragstellerin erklärt.

Die Beteiligung des Personalrats ist – anders als die Antragstellerin geltend macht – nicht aus dem Grunde fehlerhaft, dass sie im Zusammenhang mit der letztlich aufgehobenen Verfügung des Antragsgegners vom 22.10.2013 eingeholt worden ist. Die Beteiligung ist nicht dadurch verbraucht, dass der Antragsgegner diese Verfügung letztlich (aus formalen Gründen) aufgehoben hat. Denn die Beteiligung des Personalrats bezieht sich nicht auf die verwaltungstechnische Verfügung – also einen Bescheid –, sondern auf die Maßnahme und den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10.06.1988 – 2 B 84/88 –, DÖD 1988, 290 (zur Entlassung eines Beamten auf Probe); Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.09.2007 – 4 S 2131/07 –, juris (zur Abordnung eines Beamten).

Daher bedarf es bei gleichbleibendem Sachverhalt keiner erneuten Zustimmung, wenn beispielsweise eine Entlassungsverfügung aus formalen Gründen aufgehoben und durch eine neue, auf einen späteren Entlassungszeitpunkt datierte ersetzt wird.

              Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.06.1988 – 2 B 84/88 –, DÖD 1988, 290.

Dies zugrundegelegt bedurfte es vorliegend keiner erneuten Zustimmung des Personalrats. Die Verfügung vom 22.10.2013 wurde aus formalen Gründen aufgehoben, weil es an der erforderlichen vorherigen Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten fehlte. Eine maßgebliche Veränderung der Sachlage, die ein erneutes Zustimmungsbedürfnis des Personalrats ausgelöst hätte, ist nicht gegeben. Die Entscheidung des Antragsgegners für die streitgegenständlichen Maßnahmen beruht in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen auf den Feststellungen des polizeiärztlichen Gutachtens vom 25.07.2013. Daneben ist sie auf die Verwendungseinschränkungen, wie sie bis zum 01.12.2012 festgestellt wurden, und die Fehlzeiten der Antragstellerin in der jüngeren Vergangenheit gestützt. Dieser Sachverhalt entspricht inhaltlich der Information der Personalvertretung durch das Schreiben des Antragsgegners vom 04.12.2013.

Dagegen ist die Verfügung neuer Verwendungseinschränkungen unter dem 19.12.2013 keine maßgebliche Veränderung des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts. Denn die angeordneten Maßnahmen werden ausweislich der Gründe der Verfügung vom 05.03.2014 hierauf nicht gestützt, weder im Sachverhalt, noch in der Begründung wird hierauf Bezug genommen. Dass dies in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung Erwähnung findet, ist für die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats rechtlich nicht von Relevanz. Denn die Anordnung der sofortigen Vollziehung betrifft nicht die Maßnahme an sich, sondern lediglich deren Vollziehung. Die Art und Weise der Vollziehung unterliegt indes nicht der Mitbestimmung des Personalrats.

Gleichermaßen erfolgte die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nach § 17 Abs. 1 LGG ordnungsgemäß.

Die im Hauptsacheverfahren angegriffenen Anordnungen erweisen sich nach Aktenlage auch in materieller Hinsicht als offensichtlich rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit in Ziffer I. der Verfügung vom 05.03.2014 ist § 116 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG. Danach ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt demnach voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist,

              BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 – 2 C 4/04 –, juris.

Gemessen daran ist die Antragstellerin polizeidienstunfähig.

Im polizeiamtsärztlichen Gutachten vom 25.07.2013 wird u.a. festgestellt, dass bei der Antragstellerin eine organische Störung der Wirbelsäule vorliegt. Neben einem alten, defekt verheilten Wirbelkörperbruch liegt demzufolge auch seit längerer Zeit ein Bandscheibenvorfall vor, der sich in belastungsabhängigen Schmerzen äußert und häufig zu Dienstausfallzeiten geführt hat. Daher sei der Antragstellerin eine Tätigkeit im Bereich des Wach- und Wechseldienstes „sicher nicht mehr möglich“. Auch andere vollzugsspezifische Tätigkeiten, bei denen es zu einer erhöhten körperlichen Belastung der Wirbelsäule kommen könnte, seien unbedingt zu vermeiden. Eine Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst im Außendienst sei aus Sicht des untersuchenden Arztes sehr problematisch, da eine Vollzugsbeamtin im Außendienst jederzeit in tätliche Auseinandersetzungen einbezogen werden könne. Das Gutachten gelangt zu dem Schluss, dass bei der Antragstellerin schon seit vielen Jahren Polizeidienstunfähigkeit vorliegt und die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht mehr wiederherzustellen ist. Die Störungen seien nicht umkehrbar, es bestehe im Gegenteil die Gefahr, dass bei weiterer erheblicher Belastung der Wirbelsäule das Leiden deutlich verschlimmert werde.

Die hierauf und auf die Zeiten der Dienstunfähigkeit sowie die Verwendungseinschränkungen der Antragstellerin in den vorangegangen Jahren gestützte Bewertung des Antragsgegners lässt keine Rechtsfehler erkennen. Auch die Antragstellerin ist dem nicht substantiiert entgegen getreten. Soweit sie im Rahmen der Anhörung zu der beabsichtigten Maßnahme geltend macht, ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen hätten lediglich Verwendungseinschränkungen zur Folge, nicht jedoch die Polizeidienstunfähigkeit, geht ihre Annahme rechtlich fehl. Denn das Fehlen der „vollen Verwendungsfähigkeit“ – das die Antragstellerin in ihrer Äußerung über ihren Prozessbevollmächtigten selbst einräumt – begründet für sich die Polizeidienstunfähigkeit. Anders als die Antragstellerin geltend macht, ist eine (mögliche) Verwendung in anderen Funktionen innerhalb des Polizeivollzugsdienstes im Sinne des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG für die Beurteilung der Polizeidienstunfähigkeit unerheblich. Denn die Regelung in Halbsatz 2 des § 116 Abs. 1 LBG normiert insoweit keine Tatbestandseinschränkung, sondern (lediglich) eine Rechtsfolgenbeschränkung. Für die Dienstunfähigkeit ist allein entscheidend, ob der Beamte den Anforderungen seines abstrakt-funktionalen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht zu genügen vermag.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 – 2 C 4/04 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11.04.2012 – 6 B 196/12 –, juris.

Hierzu ist die Antragstellerin – wie ausgeführt – nicht in der Lage.

Auch die Anordnung in Ziffer III. der Verfügung vom 05.03.2014 erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 116 Abs. 3 LBG. Danach soll ein polizeidienstunfähig gewordener Polizeivollzugsbeamte in ein Amt einer anderen Laufbahn bei einem der in § 1 bezeichneten Dienstherren versetzt werden, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen und wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 25 erfüllt sind.

Für das Vorliegen entgegenstehender, zwingender dienstlicher Gründe ist weder etwas vorgetragen, noch sind tragfähige Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Insbesondere ist bei der Antragstellerin nach den zutreffenden Feststellungen des Antragsgegners keine allgemeine Dienstunfähigkeit gegeben. Die Voraussetzungen von § 25 LBG sind ebenfalls erfüllt.

Die Anordnung des Laufbahnwechsels ist – anders als die Antragstellerin geltend macht – auch nicht aus dem Grunde rechtsfehlerhaft, als ihr vorrangig ein Verbleib im Polizeivollzugsdienst auf einer mit ihrem Gesundheitszustand vereinbaren Stelle hätte ermöglicht werden müssen.

Die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin nicht für eine Verwendung auf einem Dienstposten ohne besondere, gesundheitliche Anforderungen vorzusehen begegnet vorliegend keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG ermächtigt den Dienstherrn, polizeidienstunfähig gewordene Beamte auf Lebenszeit weiter im Polizeivollzugsdienst auf Dienstposten ohne besondere Anforderungen an die Gesundheit des Dienstposteninhabers zu verwenden. Diese Entscheidung, die auch die Prognose einschließt, dass der Beamte während seiner gesamten verbleibenden Dienstzeit auf derartigen Posten verwendet werden wird, ist durch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten begrenzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 – 2 C 4/04 –, juris.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ferner ausgeführt:

„Häufig wird der Dienstherr eine solche Verwendungsentscheidung in Bezug auf einen lebenszeitälteren Beamten treffen. Dessen Restdienstzeit ist kurz und die Möglichkeiten, ihn auf derartigen Dienstposten zu verwenden, sind überschaubar. Dagegen ist es einem jüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten zuzumuten, sich auf eine andere Laufbahn einzustellen.“

              a.a.O., Rn. 13.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen steht dem Dienstherrn bei der anzustellenden Verwendungsprognose ein weites Organisationsermessen zu. Er darf in die Verwendungsprognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt-funktionales Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann.

Vgl. Urteil vom 01.08.2003 – 6 A 1579/02 –, juris; Beschluss vom 11.04.2012 – 6 B 196/12 –, juris.

Gemessen daran ist die – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Entscheidung des Antragsgegners gegen eine weitere Verwendung der Antragstellerin im Polizeivollzugsdienst nicht zu beanstanden. Insbesondere ist weder eine Überschreitung der Grenzen des Organisationsermessens festzustellen, noch dass von diesem in unsachlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist.

Anders als die Antragstellerin geltend macht, ist es nicht „willkürlich“, das Kriterium des Alters für die Besetzung der begrenzt zur Verfügung stehenden Dienstposten mit diesen Anforderungen heranzuziehen. Aufgrund der Besonderheiten des Polizeivollzugsdienstes im Hinblick auf die Einheitslaufbahn, die Altersgrenze und die Zulagen ist es nicht zu beanstanden, dass das (Dienst-)Alter bei der Verwendungsprognose regelmäßig – so auch hier – Berücksichtigung findet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 – 2 C 4/04 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 01.08.2003 – 6 A 1579/02 –, juris, und Beschluss vom 11.04.2012 – 6 B 196/12 –, juris.

Aufgrund der aufgezeigten Besonderheiten des Polizeivollzugsdienstes ist auch ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung oder das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters nicht festzustellen.

Da die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner auch keine besonderen fachlichen Qualifikationen oder persönlichen Belange aufgezeigt hat, die er ggf. in seine Überlegungen hätte einstellen müssen, konnte er seine Entscheidung auch vor allem auf generalisierende Erwägungen stützen.

              Vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.08.2003 – 6 A 1579/02 –, juris.

Soweit die Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorbringt, ein Laufbahnwechsel sei ihr nicht zumutbar, weil sie aufgrund ihrer familiären Situation in Teilzeit beschäftigt sei und ein zum Verbleib in ihrem statusrechtlichen Amt erforderliches FH-Studium nur in Vollzeit möglich sei, gebietet dies keine andere als die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung. Unabhängig davon, dass es für das Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht an tragfähigen Anhaltspunkten fehlt (insbesondere erschließt sich nicht, dass ein Studium nicht in Teilzeit durchführbar sein soll), ist die Frage der Ausgestaltung des Laufbahnwechsels eine der Organisationsentscheidung nachgelagerte Fragestellung. Darüber hinaus sieht § 162 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW vor, dass der Polizeivollzugsbeamte, der für die neue Laufbahn die Befähigung nicht besitzt, die ihm gebotene Gelegenheit wahrzunehmen hat, die ergänzenden Kenntnisse und Fähigkeiten nach Maßgabe der Rechtsverordnungen zu §§ 5 und 6 LBG NRW zu erwerben.

Vorrangige schutzwürdige Interessen, die einen Aufschub der Vollziehung der Verfügung trotz ihrer offensichtlichen Rechtmäßigkeit gebieten würden, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Insbesondere hat sich im Eilverfahren nichts ergeben, was auf eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustands der Antragstellerin hindeutet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG; der festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des für ein Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 5 Ziffer 1 GKG zu bestimmenden Streitwertes.