Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 21. Jan. 2016 - 19 L 2651/15

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die aktuell beim Leiter der JVA S.         zur Verfügung stehende Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 9 „Betriebsinspektor im Werkdienst“ nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 € festgesetzt

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die aktuell beim Leiter der JVA S.         zu Verfügung stehende Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 9 „Betriebsinspektor im Werkdienst“ mit dem Beigeladenen zu besetzen und dem Antragsgegner aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Beförderung oder Einweisung des Beigeladenen in die vorbenannte Beförderungsstelle bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von 2 Wochen nach der Mitteilung der erneuten Auswahlentscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Mit der beabsichtigten Beförderung des Beigeladenen würde der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers untergehen. Eine Beförderung des Beigeladenen könnte aus Gründen der Ämterstabilität in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Antragsteller hat den Anordnungsanspruch ebenfalls glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist rechtswidrig, weil der zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorgenommene Leistungsvergleich nicht anhand miteinander vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen vorgenommen wurde. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. 12. 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 - und vom 21. 08. 2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20. 06. 2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Die einer Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen bieten nur dann eine geeignete Auswahlgrundlage, wenn sie auch in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbar sind und sie keinem der Bewerber einen nennenswerten Aktualitätsvorsprung bieten. Für die zeitliche Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilung ist es dabei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt endet oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Eine Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen hat das OVG NRW in seiner jüngeren Rechtsprechung verneint, wenn die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume um ein Jahr und acht Monate auseinanderfallen,

              vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, m.w.N. juris.

Davon ausgehend ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht gegeben. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen um ein Jahr und fünf Monate auseinander. Die für den Beigeladenen erstellte Anlassbeurteilung vom 17.08.2015 beurteilt den Zeitraum vom 28.02.2014 bis zum 30.07.2015. Die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 21.05.2014 umfasst den Beurteilungszeitraum vom 01.03.2011 bis zum 28.02.2014. Neben dieser zeitlichen Differenz ihrer Enddaten von einem Jahr und 5 Monaten sind die Beurteilungen auch deshalb nicht miteinander vergleichbar, weil sie für den Antragsteller und den Beigeladenen keinen gemeinsamen Beurteilungszeitraum abdecken. Fehlt es somit bereits in zeitlicher Hinsicht an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen, muss nicht abschließend entschieden werden, ob der Antragsgegner zur Erstellung einer Anlassbeurteilung für den Beigeladenen berechtigt war. Für den Beigeladenen – wie auch für den Antragsteller und die übrigen Bewerber – lag im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine hinreichend aktuelle Regelbeurteilung vor. Selbst wenn die Voraussetzungen der Ziff. 3.2.2 lit. a) der Richtlinien für dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten für die Erstellung einer Anlassbeurteilung im Falle des Beigeladenen vorgelegen hätten, wäre es geboten gewesen, auch für die übrigen Bewerber eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume herzustellen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 B VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112; OVG NRW Beschluss vom 15.08.2013 – 1 A 2811/11 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, juris.

Es ist nicht auszuschließen, dass eine erneute Auswahlentscheidung, die entweder auf die Regelbeurteilungen aller Bewerber oder auf für alle Bewerber zu erstellende Anlassbeurteilungen abzustellen hat, zugunsten des Antragstellers ausfallen wird.

Einer über die im Tenor bestimmten hinausgehenden einstweiligen Regelung bedurfte es nicht. Es besteht für die Kammer kein Anlass zu zweifeln, dass der Antragsgegner in einem künftigen Auswahlverfahren die ihm obliegenden Informations- und Wartepflichten gegenüber dem Antragsteller einhalten wird. Der Antragsgegner hat die gegenüber dem Antragsteller bestehenden Informations- und Wartepflichten bereits im vorliegenden Auswahlverfahren beachtet.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten keine Kosten auferlegt werden, weil er keinen Sachantrag gestellt hat. Deshalb entsprach es auch der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, seine außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebene Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.