Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 17. Nov. 2015 - 19 L 2151/15

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Übertragung der Stelle der Sachgebietsleitung im G. auf den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen und die Stelle der Sachgebietsleitung im G. nicht auf den Beigeladenen zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Übertragung der Stelle der Sachgebietsleitung im G.             auf den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen und die Stelle der Sachgebietsleitung im G.             nicht auf den Beigeladenen zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die Antragsgegnerin hat die in Rede stehende Stelle bereits seit dem 01.09.2015 mit dem Beigeladenen besetzt, mit dem sie einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen hat. Es ist zu erwarten, dass der Beigeladene mit der Wahrnehmung des Dienstpostens gegenüber dem Antragsteller Wissens- und Erfahrungsvorsprünge erwirbt, die die Antragsgegnerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen hat. Der vom Antragsteller geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch hat sich nicht durch die Übertragung der Stelle auf den Beigeladenen erledigt. Die Übertragung der streitigen Stelle kann rückgängig gemacht werden. Die Antragsgegnerin ist aufgrund des mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrages nicht verpflichtet, dem Beigeladenen die Aufgaben der Sachgebietsleitung im G.             zu übertragen. Der Beigeladene wurde mit dem Arbeitsvertrag vom 24.08.2015 als Beschäftigter in der allgemeinen Verwaltung eingestellt. Ihm können auch andere Tätigkeiten übertragen werden, die seiner Eingruppierung nach § 4 des Arbeitsvertrages entsprechen. Wäre der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber dem Beigeladenen vorzuziehen, wäre es der Antragsgegnerin im Übrigen zuzumuten, den Beigeladenen dauerhaft auf einem anderen Dienstposten zu beschäftigten, weil sie die verfassungsrechtlich aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Mitteilungs- und Wartepflichten,

              vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris,

gegenüber dem Antragsteller nicht eingehalten hat. Sie hat dem Antragsteller nicht rechtzeitig vor Abschluss des mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrages mitgeteilt, dass sie die in Rede stehende Stelle mit dem Beigeladenen besetzen will.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Der Dienstherr ist aufgrund des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gehalten, die Planstelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Auswahlentscheidung für die Besetzung des streitigen Dienstpostens erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin dem Bewerbungsverfahren mit dem Merkmal der Leitungserfahrung ein rechtswidriges Anforderungsprofil zugrundegelegt hat. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Bei den genannten Eignungs- und Leistungskriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt oder dem zu übertragenden Dienstposten voraussichtlich bewähren wird. Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die etwa die zwingenden Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, sind in einer ersten Auswahl auszuschließen und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Mit dem Leistungsgrundsatz ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2014 – 6 B 1012/14 -, juris.

Nach diesen Maßstäben ist die in der Stellenausschreibung aufgestellte formale Voraussetzung der Leitungserfahrung fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass die Wahrnehmung des streitigen Dienstpostens zwingend eine besondere Führungsfähigkeit voraussetzt, die ein Bewerber, der bislang keine Führungsaufgaben wahrgenommen hat, sich nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten selbst noch verschaffen kann. Die Kammer verkennt zwar nicht, dass die Wahrnehmung des in Rede stehenden Dienstpostens Führungsfähigkeit erfordert. Doch rechtfertigt dies nicht, das Merkmal der Führungsfähigkeit im Sinne eines vom Leistungsvergleich ausschließenden Anforderungsprofils festzulegen und dadurch das Bewerberfeld von vornherein einzuengen. Vielmehr gebietet es der durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Grundsatz der Bestenauslese, Eignung und Leistungen der Bewerber im Bereich der Führungsfähigkeit erst im Rahmen des Leistungsvergleichs unter den Bewerbern zu berücksichtigen.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich das fehlerhafte Anforderungsprofil der Leitungserfahrung zu Lasten des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ausgewirkt hat. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin hat ihrer Auswahlentscheidung keine aktuelle dienstliche (Anlass-)Beurteilung des Antragstellers zugrundegelegt. Für den Antragsteller wurde ab dem 01.12.2010 keine dienstliche Beurteilung mehr erstellt. Die Antragsgegnerin hätte ihrem Leistungsvergleich eine die aktuellen dienstlichen Leistungen des Antragstellers dokumentierende dienstliche Beurteilung zugrundelegen und sie dabei mit den vom Beigeladenen vorgelegten Bewerbungsunterlagen vergleichbar machen müssen. Auf das Ergebnis eines Auswahlgesprächs darf die Antragsgegnerin entscheidend erst dann abstellen, wenn ein anhand der Beurteilung des Antragstellers und der Bewerbungsunterlagen des Beigeladenen vorgenommener Leistungsvergleich eine im Wesentlichen gleiche Qualifikation beider Bewerber ergibt. Selbst wenn ein anhand der Beurteilung des Antragstellers und der Bewerbungsunterlagen des Beigeladenen vorgenommener Leistungsvergleich eine im Wesentlichen gleiche Qualifikation beider Bewerber ergäbe, könnte die Antragsgegnerin die Auswahl des Beigeladenen nicht auf die Ergebnisse der mit den Bewerbern am 19.08.2015 geführten Auswahlgespräche stützen, weil der Verlauf der Auswahlgespräche nicht hinreichend – etwa durch Anfertigung von Gesprächsprotokollen – dokumentiert ist. Die genannten Anforderungen wird die Antragsgegnerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu beachten haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.