Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 29. Sept. 2016 - 15 L 1856/16

Tenor

1.Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) untersagt, den mit der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten „Sachbearbeiterin/ Sachbearbeiter im Referat 00.0.0 (Grundsätze der Berufsförderung und Rechtsangelegenheiten in der Abteilung 00)“ mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.929,97 Euro festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen, den mit der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten „Sachbearbeiterin/ Sachbearbeiter im Referat 00.0.0 (Grundsätze der Berufsförderung und Rechtsangelegenheiten in der Abteilung 00“ mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Ein Anordnungsanspruch zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs liegt vor, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich muss die Auswahl des Betroffenen in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren möglich erscheinen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -.

Hiervon ausgehend hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die streitbefangene Auswahlentscheidung verletzt materiell den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.

Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend auswerten und Differenzierungen in den Bewertungen einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen. Ergibt der Vergleich, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Fähigkeiten und Kenntnisse festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind,

std. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 46 ff m.w.N.

Grundlage der Prüfung, ob die getroffene Auswahlentscheidung diesen Anforderungen genügt, ist die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen im Auswahlvorgang. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen;

vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009, 604.

Ausweislich des „Auswahlvermerk für die Besetzung des Dienstpostens Sachbearbeiter/-in im Referat 00 0.0., BesGrp A 12 BBesG, beim BAPersBw (Kennwort 260g/15)“ vom 16. Juni 2016 hat die Antragsgegnerin zunächst die zum Stichtag 31. Januar 2015 erstellten, aktuellen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen ausgewertet und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass daraus kein eindeutiger Leistungsvorsprung für eine der beiden abzuleiten sei. Da beide Bewerberinnen überdies das konstitutive Anforderungsprofil „vollumfänglich“ erfüllten, hat die Antragsgegnerin in einem zweiten Schritt die den davor liegenden Zeitraum betreffenden Beurteilungen zum Stichtag 30. November 2011 herangezogen und ist auch dabei - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Antragstellerin in einem höheren Statusamt beurteilt worden war - zum Ergebnis gekommen, dass ein eindeutiger Leistungsvorsprung nicht feststellbar sei. Entscheidend hat die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung sodann auf die Annahme gestützt, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Vorverwendung auf dem Gebiet der Beschwerde- und Widerspruchsbearbeitung im Hinblick auf das fakultative Qualifikationserfordernis „Kenntnisse des Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderechts“ vorrangig in Betracht komme. Zwar könne auch die Antragstellerin aufgrund ihrer Laufbahnausbildung Kenntnisse des Verwaltungsrechts vorweisen, allerdings, insbesondere in Bezug auf das Beschwerderecht, nicht in der Breite und Tiefe wie die Beigeladene. Bei dieser Einschätzung hat die Antragsgegnerin sich entscheidend auf das fachliche Votum des Referatsleiters 00 0.0 vom 13. Januar 2016 gestützt.

Diese die Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen genügen nicht den o.g. Anforderungen an eine Auswahlentscheidung zwischen zwei Bewerbern, die nach einem Leistungsvergleich als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern auf einer zweiten Stufe des Auswahlverfahrens fakultative Merkmale des Anforderungsprofils entscheidend herangezogen werden, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um dienstpostenbezogene Merkmale handelt,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.10.2015 – OVG 7 S 34.15 – juris Rn. 12.

Vorliegend unterliegt es schon nicht unerheblichen Zweifeln, ob die Antragsgegnerin, die in der Stellenausschreibung als fakultative dienstpostenbezogene Anforderung lediglich „Kenntnisse des Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderechts“ ohne weitere Qualifizierung bzw. Konkretisierung verlangt hatte, in einer Situation, in der beide Bewerberinnen diese Kenntnisse grundsätzlich besitzen, die Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei darauf stützen kann, dass die Kenntnisse einer der beiden Bewerberinnen „tiefer“ und „breiter“ als die der anderen sind. Jedenfalls aber beruht die Annahme, die Beigeladene erfülle dieses Kriterium in einem höheren Maße als die Antragstellerin, auf einer nicht hinreichenden Tatsachengrundlage.

Die Antragsgegnerin hat die Annahme eines Kenntnisvorsprungs der Beigeladenen nicht auf eine ausschärfende Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen gestützt, sondern auf eine zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung bereits ca. fünf Monate alte fachliche Bewertung des Referatsleiters 00.0.0, der Dienstvorgesetzter der Beigeladenen ist. Es ist fraglich ob dieses Vorgehen dem Gebot genügt, dass - neben den dienstlichen Beurteilungen - weitere Erkenntnisse „nur ergänzend“ herangezogen werden dürfen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O. Rn. 48.

Selbst wenn man dies vor dem Hintergrund, dass die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen belastbare Aussagen zu deren Kenntnissen im Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderechts nicht enthalten, für möglich hielte, ist dies Vorgehen gleichwohl nicht geeignet, einen Kenntnisvorsprung der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin schlüssig zu begründen. In dem fachlichen Votum wird die Annahme, die einschlägigen Kenntnisse der Antragstellerin seien geringer als die der Beigeladenen, lediglich auf deren bisherige Verwendung als Förderungsberaterin gestützt, weshalb „dienstlich bedingt“ nur geringe Kenntnisse des Beschwerderechts vorlägen. Dieser Ansatz greift zu kurz, weil es sich bei Kenntnissen im Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderecht nicht um Spezialkenntnisse handelt, die ausschließlich oder auch nur vorrangig im Zuge entsprechend spezialisierter dienstlicher Verwendungen erworben werden, sondern um Kenntnisse, die Gegenstand allgemeiner Laufbahnausbildungen und -prüfungen sind und die deswegen bei allen Bewerbern, die die geforderte Laufbahnbefähigung besitzen, dem Grunde nach vorausgesetzt werden können. In der Ausschreibung wurden als fakultative Anforderungen auch nicht etwa einschlägige Erfahrungen in den dem Dienstposten zugeordneten Aufgaben, sondern (nur) Kenntnisse im Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderecht verlangt.

Zudem hat die Antragstellerin auf eine Reihe von tatsächlichen Umständen hingewiesen, die auch bei ihr den auf der Grundlage ihrer bisherigen dienstlichen Tätigkeit beruhenden Schluss auf für den Erwerb von vertieften Kenntnissen im Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderecht förderliche Vorerfahrungen und Vorverwendungen zulassen (Erstellung von Bescheiden in Form von Bewilligungen und Ablehnungen, Bearbeitung von Beschwerden und Widersprüchen, Anhörungen, Zuarbeit in der Beschwerdebearbeitung in Form von Abhilfeprüfungen und Erstellung unterschriftsreifer Entscheidungsvorlagen). Das fachliche Votum, auf das die Antragsgegnerin sich bei ihrer Auswahlentscheidung maßgeblich gestützt hat, berücksichtigt diese Umstände nur ansatzweise, in dem es bezogen auf die Antragstellerin pauschal darauf verweist, in Beschwerdefällen erfolge lediglich eine Zuarbeit in Einzelfällen. Abgesehen davon, dass unklar bleibt, auf welcher Grundlage der Verfasser des fachlichen Votums die Tätigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse der Antragstellerin zu bewerten imstande ist, wäre es bei der gegebenen Sachlage selbst dann, wenn man annähme, es ließe sich ausschließlich aus bisherigen dienstlichen Verwendungen auf die Breite und Tiefe von Kenntnissen im Verwaltungsverfahrens- und Beschwerderecht schließen, zumindest erforderlich gewesen, anhand eines detaillierten Vergleichs der - gegenwärtigen und früheren - Aufgaben und Tätigkeiten der Antragstellerin und der Beigeladenen darzulegen, dass und in welchem Umfang diese zu einem relevanten Kenntnisvorsprung der Beigeladenen geführt haben, den die Antragstellerin auch nicht auf andere Art und Weise kompensiert hat. Für einen solchen Vergleich wäre es auch erforderlich gewesen, dass die Antragsgegnerin die konkreten Aufgaben, Tätigkeiten und Erfahrungen der Antragstellerin und der Beigeladenen in den Blick nimmt und nicht nur auf die allgemeinen Aufgabenbeschreibungen der Referate verweist, in denen diese ihren Dienst verrichten bzw. verrichtet haben. Es wäre weiter erforderlich gewesen darzulegen, dass bei der Erfüllung dieser Aufgaben und Tätigkeiten wachsende Erfahrungen zwingend mit dem Erwerb von (vertieften) Kenntnissen einhergehen, die von der Bewerberin mit geringerer Erfahrung auch nicht auf andere Art und Weise erworben worden sind. An derartigen Feststellungen und Erwägungen fehlt es vorliegend.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung droht der Antragstellerin, nach einer Dienstpostenübertragung an die Beigeladene ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen zu können. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist nicht nur darauf gerichtet, eine Beförderung des Konkurrenten auf dem streitbefangenen Dienstposten zu verhindern, vielmehr geht der Anspruch auch darauf zu verhindern, dass der Mitbewerber sich aufgrund einer fehlerhaften Auswahlentscheidung auf einem Beförderungsdienstposten einen Bewährungsvorsprung für eine künftige Beförderungsentscheidung erarbeiten kann.

Mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen,

Beschlüsse vom 21.06.2016 - 1 B 201/16 – und 12.07.2016 – 6 B 487/16 -

kann sich das Gericht nicht den (die Entscheidung nicht tragenden) Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - anschließen, nach denen das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung einer Beurteilung es ermöglichen solle, einen Bewährungsvorsprung durch die (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten auszuschließen. Das vom Bundesverwaltungsgericht angedachte Verfahren entspricht nicht den Grundsätzen einer fiktiven Fortschreibung einer Beurteilung, weil diese nicht in Gesamtheit fiktiv fortgeschrieben werden soll, sondern nur bezüglich „fiktiver Komponenten“. Offen ist dabei, wer nach diesem Modell die fiktive Beurteilung erstellen soll, die Personalverwaltung, die eine Nachzeichnung nach § 33 Abs. 3 BLV vornimmt, oder der jeweils nach den Beurteilungsrichtlinien berufene Beurteiler. Praktisch erscheint es auch kaum möglich, die aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten als „fiktive Komponenten“ von den sonstigen zu beurteilenden Tätigkeiten abzugrenzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen; (§ 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 6 GKG). Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Gehalt der Erfahrungsstufe 6 der Besoldungsgruppe A12 zum Zeitpunkt der Antragstellung (4.309,99 Euro x 3 = 12.929,97 Euro).