Verwaltungsgericht Koblenz Beschluss, 15. Feb. 2017 - 2 L 1519/16.KO

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 in der Einheit „8174_HBS“ für die Beförderung nach A 13_vz zur Verfügung stehenden drei Planstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin rechtskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.522,84 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem sich aus dem Tenor ergebenden Inhalt ist begründet.

1. Ihr Begehren war in diesem Sinn auszulegen (§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).

Die Antragstellerin hat nach dem Wortlaut der Antragschrift beantragt, ihr lediglich eine beliebige Planstelle der Besoldungsgruppe A 13_vz freizuhalten. Indes wird aus der Antragsbegründung deutlich, dass es ihr um eine der drei Beförderungsstellen in der Einheit „8174_HBS“ geht.

Die Kammer ist in ihrer Entscheidung nicht auf die Verpflichtung der Beklagten zur vorübergehenden Freihaltung nur einer Planstelle beschränkt. Denn die Antragstellerin macht in dem in der Antragsschrift formulierten weiteren Ersuchen, „eine der insgesamt 3 Planstellen“ bis zum Abschluss des Eilverfahrens freizuhalten, deutlich, dass es ihr nicht um eine bestimmte Planstelle geht. Es obliegt nicht der Kammer auszuwählen, welche der drei Planstellen zu Gunsten der Antragstellerin vorerst nicht vergeben werden darf. Auf Grund der folgenden Ausführungen wäre es ihr auch aus Rechtsgründen verwehrt.

2. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung liegen vor.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen des zu sichernden Rechts (Ordnungsanspruch) und der für dessen Verwirklichung drohenden Gefahr (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 290 Abs. 2 ZPO). Anordnungsgrund (3.) und –anspruch (4.) sind hier gegeben.

3. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist zu bejahen.

Ohne gerichtliche Intervention würde der Antragstellerin die Umsetzung ihres Beförderungsverfahrensanspruchs unmöglich gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die drei Beförderungsplanstellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Sobald dies erfolgt, könnte die Antragstellerin wegen der Ämterstabilität nicht mehr befördert werden, da die Planstellen irreversibel vergeben wären.

4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch.

Will ein Bewerber um eine Beförderungsstelle deren Vergabe an Mitbewerber vorläufig verhindern, so bedarf es dazu der Glaubhaftmachung, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und die eigenen Aussichten, bei ordnungsgemäßer Wiederholung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind, die Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010
– 2 BvR 811/09 –, juris, m.w.N.). Nach der in Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung erweist sich die angegriffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft (a)) und bei Wiederholung des Verfahrens erscheint die Auswahl der Antragstellerin möglich (b)).

a) Die am 15. September 2016 getroffene Entscheidung, die drei Beigeladenen innerhalb der Einheit „8174_HBS“ zu befördern, ist fehlerhaft.

Die Entscheidung beruht auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage. Das ist der Fall, wenn der Auswahlentscheidung Beurteilungen zu Grunde liegen, die ihrerseits fehlerhaft sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016
– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 20). So liegt es hier. Der Auswahlentscheidung hätten weder die für die Antragstellerin für November 2013 bis August 2015 erstellte Beurteilung vom 12. September 2016 noch die für denselben Zeitraum geltenden Beurteilungen der Beigeladenen vom 8. September 2016 (Beigeladener zu 1)) bzw. 12. September 2016 (Beigeladene zu 2) und 3)) zu Grunde gelegt werden dürfen. Sämtliche Beurteilungen leiden an zwei durchgreifenden Fehlern.

Zwar ist die gerichtliche Überprüfung dienstlicher Beurteilungen von Beamten wegen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums eingeschränkt. Die Kontrolle erstreckt sich lediglich darauf, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat, ob er den anzuwenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob allgemeine Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist. Soweit Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen wurden, hat das Gericht zudem deren Einhaltung zu prüfen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2.06 -, juris, Rn.7, m.w.N.).

Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin im jetzigen Eilverfahren ist davon auszugehen, dass bei der Abfassung der hier in Rede stehenden Beurteilungen die Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien) bzw. der als Anlage 1 dazu verfasste Leitfaden „Erst- und Zweitbeurteiler“ (im Folgenden: Leitfaden) nicht beachtet wurde (aa)). Überdies weisen die Beurteilungen durchgreifende Begründungsdefizite auf (bb)).

aa) Die Einlassungen der Antragsgegnerin führen zur Annahme eines Verstoßes gegen die Beurteilungsrichtlinien.

Im Schreiben vom 2. Januar 2017 (Seite 5 Abs. 2) hat sie u.a. ausgeführt, dass lediglich in der sechsstufigen Skala der Endnote eine weitere Spitzennote („Hervorragend“) hinzukomme. Dahinter stehe erkennbar der Zweck, gerade im beförderungsrelevanten Bereich der Höchstnoten eine genaue Ausdifferenzierung vorzunehmen, um nur die bestgeeigneten Beamten auf einen Beförderungsplatz gelangen zu lassen. Die Antragsgegnerin zitiert dabei Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Trier vom 14. Oktober 2016 (1 L 4677/16.TR) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Oktober 2015 (6 CE 15.2043). Im Schreiben vom 2. Februar 2017 (Seite 2 Abs. 2) gibt sie an, im Vergleich zur Note „Hervorragend“ sei die Note „Sehr gut“ in den Einzelmerkmalen geringer zu gewichten.

Diese Ausführungen lassen sich nur so verstehen, dass die Beurteiler annahmen, die fünfstufige Bewertungsskala bei den Einzelmerkmalen werde beim Gesamturteil nur nach oben um eine weitere Stufe ergänzt. Dies folgt aus der Betonung des „beförderungsrelevanten Bereichs der Höchstnoten“. Mit anderen Worten meint die Antragsgegnerin offenbar, auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien in zwei Schritten vorgehen zu müssen. In einem ersten Schritt wird eruiert, ob der betroffene Beamte nach den Einzelmerkmalen zur Spitzengruppe gehört, um dann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und in welchem Ausprägungsgrad er beim Gesamturteil die Spitzennote erhält. Diese Vorgehensweise führt dazu, dass die Ausweitung der Bewertungsmöglichkeiten im Gesamturteil nur im Teilbereich der Spitzenleistungen erfolgt.

Das lässt sich mit § 2 Abs. 4 des Leitfadens, der als Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinien gemäß deren Ziffer 4.2. Satz 2 die Antragsgegnerin bindet, nicht vereinbaren. Danach hat sie Folgendes zu beachten:

Das Gesamturteil ist unter Beachtung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisse einer 6er-Skala (Beurteilungsnoten) zuzuordnen. Die Abstufung von der 5er-Skala der Einzelkriterien zu der 6er-Skala des Gesamturteils erfolgt zu Zwecken der weiteren Differenzierung. Hierbei wird ein einheitlicher Maßstab über alle Stufen angewandt.

In den Sätzen 2 und 3 des vorstehenden Zitats kommt zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin mit der Einführung ihres asymmetrischen Beurteilungssystems
– fünf Noten bei den Einzelkriterien / sechs Noten und drei Ausprägungsgrade beim Gesamturteil –, verbesserte Differenzierungsmöglichkeiten hinsichtlich aller Notenstufen bezweckt. Auch wenn die Ausdifferenzierung im Bereich der Bestnoten in der Praxis die größte Bedeutung haben dürfte, wurde mit den Beurteilungsrichtlinien und dem auf ihnen beruhenden Leitfaden auch eine Differenzierung im mittleren und unteren Notenbereich beabsichtigt. Nur unter dieser Prämisse hat die Kammer das asymmetrische Beurteilungssystem der Antragsgegnerin in der Vergangenheit für rechtlich bedenkenfrei gehalten (siehe etwa Beschluss vom 29. September 2015 – 2 L 593/15.KO –, bestätigt durch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – 10 B 10999/15.OVG –).

Umgekehrt wäre die Annahme, eine Aufspreizung der Bewertungsmöglichkeiten solle nur im Bereich der Bestnoten bezweckt werden, rechtlich bedenklich. Denn dann würde eine wesentliche Aufgabe von Beurteilungen verkannt. Diese dienen nicht nur der Steuerung von Beförderungsgeschehen. Sie sollen vielmehr dem jeweiligen Beamten zu jeder Zeit ein verlässliches Bild darüber geben, wie seine Leistung und Eignung vom Dienstherrn eingestuft wird. Daran soll der Beamte sein Verhalten ausrichten können. Deshalb ist eine feinere Ausdifferenzierung der Beurteilung gerade im mittleren und unteren Leistungsbereich erforderlich, um leistungsschwächeren Beamten Hinweise zu geben, ob und wie aus Sicht des Dienstherrn eine Leistungssteigerung erfolgen sollte bzw. könnte.

Die von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen rechtfertigen nicht die Annahme, eine Spreizung der Bewertungsmöglichkeiten solle nur im oberen Segment der Notenskala erfolgen. Der auszugsweise zitierte Beschluss des Verwaltungsgerichts Trier vom 14. Oktober 2016 (a.a.O.) überzeugt nicht. Dieses Gericht legt nicht dar, wie es zu der Annahme kommt, hinter dem Notensystem der Antragsgegnerin stehe der Zweck, Beamte auf Beförderungsplätze gelangen zu lassen. Die weitere Annahme, der Beurteilungsmaßstab werde lediglich nach oben erweitert, aber nicht nach unten verschoben, steht im Gegensatz zu den Beurteilungsrichtlinien der Beigeladenen und dem dazu erlassenen Leitfaden.

Der in Bezug genommene Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Oktober 2015 (a.a.O.) ist hier nicht aussagekräftig. Er beschäftigt sich mit der Frage, ob eine nach dem vorherigen Beurteilungssystem der Antragsgegnerin erreichte zweitbeste Gesamtnote mit der zweitbesten Gesamtnote des jetzigen Beurteilungssystems gleichzusetzen ist. Eine Aussage zur Vergleichbarkeit der Skalen für die Einzelmerkmale und das Gesamturteil lässt sich daraus nicht unmittelbar ableiten.

Die ergänzende Erläuterung zur Bildung des Gesamturteils in den hier in Rede stehenden Beurteilungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Dort wird zwar auf die Differenzierung über alle Notenstufen hinweg hingewiesen. Indes kann aus diesem pauschalen Hinweis angesichts der Ausführungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren nicht geschlossen werden, die Differenzierung sei im Einzelfall tatsächlich in dieser Weise vorgenommen worden.

bb) Die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen leiden an Begründungsdefiziten.

Regelmäßig bedarf das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung – im Unterschied zu den Einzelbewertungen – einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Juni 2016 – 4 S 126/15 –, juris, Rn. 87, m.w.N.). Einer solchen Begründung bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Dann muss erläutert werden, wie sich die Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14 –, juris, Rn. 36).

Eine Gegenüberstellung der Bewertungsskalen und eine nachvollziehbare Ableitung des jeweiligen Gesamturteils aus den Einzelmerkmalen fehlen bei allen hier zu betrachtenden Beurteilungen. Der in allen Beurteilungen zu findende Satz, das Gesamtergebnis sei nach Würdigung aller Erkenntnisse festgesetzt worden, genügt diesen Anforderungen nicht. Er lässt nicht erkennen, wie die Beurteiler das Verhältnis der Skalen zueinander sahen und weshalb sie bei der Antragstellerin die Note „Hervorragend“ beim Gesamturteil nicht und bei den Beigeladenen diese Note mit verschiedenen Ausprägungsgraden vergaben. Der zitierte Satz allein stellt eine Floskel dar, die dem Betroffenen keine Anhaltspunkte dafür liefert, weshalb er trotz Bestnoten bei den Einzelmerkmalen die jeweilige Gesamtnote (samt Ausprägung) erhalten hat.

Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2). So erhielt die Antragstellerin bei den Einzelmerkmalen jeweils die Bestnote, im Gesamturteil hingegen nur die zweitbeste Note, wenn auch mit dem höchsten Ausprägungsgrad „++“. Hingegen wurde für die Beigeladene zu 2) im Einzelmerkmal „Führungsverhalten“ nur die zweitbeste Note, im Gesamturteil gleichwohl die Höchstnote im höchsten Ausprägungsgrad vergeben. Gerade der Vergleich dieser beiden Beurteilungen belegt die Notwendigkeit, transparent darzulegen, in welchen Bezug die Beurteiler die beiden Skalen zueinander setzten und nach welchen Kriterien sie die Bestnote beim Gesamturteil in deren Ausprägungen vergaben.

Solche Kriterien enthalten die Begründungen des jeweiligen Gesamtergebnisses in den hier zu vergleichenden Beurteilungen nicht.

Die Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit der Konkurrenten ist jedenfalls so, wie sie in den Beurteilungen zum Ausdruck kommt, keine tragfähige Begründung dafür, weshalb die jeweilige Gesamtnote vergeben wurde. Die Antragsgegnerin stellt nicht nur auf die höherwertige Tätigkeit als solche ab, sie differenziert zwischen Tätigkeiten inner- und oberhalb der Laufbahn und nach dem zeitlichen Verhältnis der dazu erstellten Stellungnahmen.

Die darin zum Ausdruck kommende schematische Betrachtung genügt zur Plausibilisierung einer Beurteilung nicht. Maßgeblich für die Beurteilung ist das Statusamt der Vergleichsgruppe (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016, a.a.O., juris, Rn. 25). Bei einer Beschäftigung des zu Beurteilenden, die als gegenüber dem Statusamt höherwertig anzusehen ist, ist genau zu prüfen und festzustellen, in welchen Leistungsbereichen sich dies in welchem Umfang auswirkt. Das gilt insbesondere dann, wenn die Betroffenen außerhalb eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses beschäftigt sind. Deshalb genügt es nicht – wie in den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) und 3) geschehen – wenn die höherwertige Beschäftigung erst bei der Bildung des Gesamturteils in den Blick genommen wird. Denn die Berücksichtigung eines höherwertigen Einsatzes beim Gesamturteil muss sich – zwar nicht zwingend rein rechnerisch – aus den Bewertungen der Einzelmerkmale ergeben (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – 10 B 10999/15 –). Es bedarf folglich der Darlegung, bei welchen Einzelkriterien die höherwertige Tätigkeit gegenüber einer dem Statusamt entsprechenden Beschäftigung für das Leistungsbild relevant ist. Ferner muss plausibel aufgezeigt werden, ob daraus ein Leistungsvorsprung im Quervergleich resultiert, der die Vergabe der konkreten Note beim Gesamturteil rechtfertigt. Diese Begründung muss in der dienstlichen Begründung selbst enthalten sein; sie kann nicht nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016, a.a.O., Rn. 41).

Eine solche Plausibilisierung der Notenvergabe beim Gesamturteil unter Bezugnahme auf die höherwertige Tätigkeit fehlt bei allen in Rede stehenden Beurteilungen. So ist nicht ersichtlich, ob überhaupt und in welchem Umfang sich die jeweilige Tätigkeit auf den Beurteilungsmaßstab bei den Einzelmerkmalen auswirkte, ob sie etwa tatsächlich höhere soziale Kompetenzen erforderte. Ferner ist unklar, ob die höherwertige Tätigkeit zu einem Leistungsvorsprung führte, der im Quervergleich unterschiedliche Gesamtnoten rechtfertigt.

Ein taugliches Kriterium für die Differenzierungen beim Gesamturteil kann ferner nicht in der Anpassung an die in § 50 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) normierten Richtwerte gesehen werden. Zwar lässt die Erwägung, diese Richtwerte einzuhalten, als solche Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. VGH Bayern, Beschluss vom 23. Januar 2017 – 6 CE 16.2406 –, juris, Rn. 20). Eine Anpassung ausschließlich zum Zweck der Quotenerfüllung lässt sich indes nicht mit der Leistungsbezogenheit von Beurteilungen vereinbaren. In diese Richtung deutet die von der Antragsgegnerin in allen vier Beurteilungen gewählte Formulierung „um den <…> Richtwert umsetzen zu können“. Gerechtfertigt ist eine Notenabstufung zwecks Richtwerteinhaltung nur, wenn nach leistungsbezogenen Kriterien gesteuert wird. Unmissverständliche Aussagen dazu fehlen in den Begründungen der fraglichen Beurteilungen.

Im Übrigen würde das Erfordernis einer nachvollziehbaren Begründung des Gesamturteils gerade dann besondere Bedeutung erhalten, wenn man der Auffassung folgen würde, die Bestnote „Hervorragend“ würde die Notenskala für die Einzelmerkmale ausschließlich nach oben erweitern. Gerade dann muss der betroffene Beamte erkennen können, weshalb er trotz Bestnoten bei den Einzelmerkmalen „nur“ die zweibeste Gesamtnote erhält (vgl. VG Koblenz, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 2 L 1308/16.KO –).

b) Es besteht die Möglichkeit, dass die Antragstellerin bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens zum Zuge kommt.

Die Wiederholung des Auswahlverfahrens wäre auf der Basis neuer Beurteilungen durchzuführen. Von denen kann derzeit nicht angenommen werden, sie blieben gegenüber den vorherigen unverändert. Damit besteht die Möglichkeit, dass die Antragstellerin eine Beurteilung erhält, die ebenso gut ist wie diejenigen ihrer Konkurrenten. Bei dieser hypothetischen Beurteilungslage erscheint ihre Auswahl möglich.

5. Die Antragsgegnerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kammer sieht davon ab, ihr auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG).