Verwaltungsgericht Halle Beschluss, 15. März 2016 - 5 B 280/15

Der Antrag der Antragstellerin, mit dem sie sinngemäß beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer erneuten Entscheidung über ihre Beförderung zu untersagen, die Beigeladenen zu befördern oder die für die Beigeladenen vorgesehenen Stellen anderweitig zu besetzen,

hat Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Dabei muss ein Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass ihm dadurch, dass man ihn auf ein Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden können (Anordnungsgrund).

Ferner ist zu prüfen, ob der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben würde (Anordnungsanspruch).

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Sie kann einen Sicherungsanspruch im Hinblick auf die begehrte Beförderung ins Feld führen. Den Beigeladenen soll durch Ernennung ein anderes Amt übertragen werden. Die Antragstellerin läuft ohne die begehrte einstweilige Anordnung Gefahr, dass durch die Beförderung der Beigeladenen ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verloren geht und ihr damit ein Rechtsverlust droht.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber, aber auch ein Bewerber für einen Beförderungsdienstposten, bei dem im Nachgang zur Auswahlentscheidung eine Beförderung erst später erfolgen soll, kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 2. März 2000 - BVerwG 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - ZBR 2003, 420). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (st. Rspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 m.w.N.).

Die Antragstellerin hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im vorliegenden Verfahren – trotz des vertieften Prüfungsmaßstabes - allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Auswahlentscheidung gegen sie und zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig und verletzt sie - die Antragstellerin - in ihren Rechten. Die Auswahl der Beigeladenen ist nicht fehlerfrei erfolgt.

Aufgrund der prozessualen Lage - der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen - obliegt ihm - dem Antragsteller - die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder zu legen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 = NVwZ 2007, 1168). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – BVerwG 1 WB 19.08 - NVwZ-RR 2009, 604; BVerfG, a. a. O., Rn. 21 m. w. N.).

Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – BVerwG 2 VR 4.11 - IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; OEufach0000000014, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 - juris [m. w. N.] und 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 - juris).

An Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als rechtswidrig.

Für die konkrete Auswahlentscheidung fehlt es bereits an einem ordnungsgemäßen Auswahlvermerk. Ein solcher ist vor der Auswahlentscheidung nicht erstellt worden. Auf welcher Grundlage und von wem die Auswahlentscheidung getroffen wurde, ergibt sich nicht aus den als vollständig vorgelegten Verwaltungsvorgängen. Sicher ist nur, dass der Entscheidung kein Auswahlvermerk zu Grunde lag.

Ein vollständig fehlender Auswahlvermerk kann auch nicht mit heilender Wirkung im weiteren Verfahren noch erstellt werden, weil nur anhand des Vermerks festgestellt werden kann, ob die Auswahlerwägungen für das Widerspruchs- oder das gerichtliche Verfahren ersetzt worden sind. Im Übrigen lässt sich ein Auswahlvermerk auch nicht durch allgemeine Beförderungsrichtlinien ersetzen. Damit ist der in den Verwaltungsvorgängen befindliche, nicht unterschriebene, mit Beförderung 2015, hier: November 2015, überschriebene Vermerk, der – wie auch der Antragsgegner einräumt – erst nach dem Auswahlverfahren im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erstellt wurde, nicht geeignet, etwas an dem oben dargestellten Fehler zu ändern.

Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren geltend macht, der im Widerspruchsverfahren erstellte Vermerk zeichne nur die allgemein bekannten Beförderungsgrundsätze nach, so kann das den Fehler nicht heilen. Das gilt auch für den Hinweis, er habe auf der Grundlage seiner Beförderungsrichtlinien ein Tabellenwerk erstellt und die Beförderungsauswahl in der dort dargestellten Reihenfolge vorgenommen. Niederschlag in den Akten hat das nur in Form eines vorgelegten Ausdruckes einer Liste gefunden, in der die u.a. Namen der Beigeladenen als ausgewählte Beamte farblich hinterlegt worden sind. Es ist aber nicht ersichtlich, wer diese Reihenfolge oder die farbliche Hinterlegung veranlasst und damit letztlich die Beförderungsentscheidung getroffen hat. Das erste in den Verwaltungsvorgängen enthaltene Schriftstück, das den Aussteller erkennen lässt, ist das für jeden der Beigeladenen erstellte Anschreiben an den Personalrat mit der Bitte um Zustimmung zur Beförderung. Auf dieser Grundlage ist nicht feststellbar, welche Kriterien der konkreten zu überprüfenden Auswahlentscheidung zugrunde lagen und wer die Entscheidung getroffen hat.

Die Auswahl der Beigeladenen ist aber auch materiell zu beanstanden. Es entspricht gesicherter Erkenntnis der Rechtsprechung, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d. h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist. Demzufolge liegt ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor, wenn der getroffenen Beförderungsentscheidung keine hinreichend aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen (vgl. OEufach0000000014, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 M 31/14 – juris; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 – juris Rn. 24; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – BVerwG 2 C 19.10 – juris Rn. 15). Ein solcher Verstoß liegt hier vor.

Der Auswahlentscheidung liegen hier in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen zum 1. Mai 2014, d. h. für den Beurteilungszeitraum 1. Mai 2011 bis zum 30. April 2014 zugrunde. Diese Beurteilungen sind hinsichtlich des Leistungsvergleichs aber nicht hinreichend differenziert. Die Leistungsbeurteilung kann zwar in sieben verschiedenen Bewertungsstufen von „A“ bis „G“ vergeben werden. Es sind aber nur drei - im Falle der Bewertung des Führungsverhaltens vier – Merkmale (die Arbeitsgüte, die Arbeitsmenge, die Arbeitsweise und ggf. das Führungsverhalten) bewertbar. Jedes dieser Merkmale umfasst zwar wieder zahlreiche Unterpunkte. So umfasst die „Arbeitsweise“ die Untermerkmale „Organisation des Arbeitsbereichs“, „Eigenständigkeit“, „Initiative“, „Bereitschaft zur Teamarbeit“ und “bürgerfreundliches Verhalten“. Die Einzeleinschätzungen zu den Unterpunkten werden aber nicht ausgeworfen, sondern nur die zwangsläufig auf einer Zusammenfassung beruhende Bewertung für das jeweilige Merkmal. Damit sind die Beurteilungen nicht hinreichend differenziert.

In den Beurteilungen sind auch deutlich weniger Merkmale bewertet, als das in vergleichbaren Fällen üblich ist. Das kann beispielsweise anhand der veröffentlichten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgezeigt werden. In einem der Fälle wurde eine Beurteilung von zehn Einzelmerkmalen nach einer neunstufigen Skala als hinreichend differenziert angesehen (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 – BVerwG 1 WB 60.11 – juris Rn. 53), in einem anderen einundzwanzig Einzelmerkmale mit einem System von mindestens neun Punkten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – BVerwG 2 VR 4.11 – juris Rn. 24). Die Reduzierung auf drei oder vier Merkmale führt – wie auch der hier zur Entscheidung anstehende Fall zeigt – zur Unmöglichkeit der Differenzierung zwischen Beamten, denen dasselbe Gesamturteil zuerkannt wurde, der sog. Ausschärfung. Der Antragsgegner kann damit seiner Pflicht, bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011, a.a.O. Rn. 17), nicht nachkommen. Das entspricht auch der Ansicht des Antragsgegners, der das in seiner Antragserwiderung zudem deutlich aufzeigt, indem er alle vernünftigerweise zu einem Gesamturteil der Leistungsbeurteilung mit „C“ führenden Einzelmerkmale aufzählt und dort darlegt, weshalb zwischen der denkbar besten und der denkbar schlechtesten Verteilung der Einzelwertung kein hinreichender Abstand anzunehmen sein soll. Es kann vorliegend offen bleiben, ob sich diese Feststellung noch im Rahmen des Ermessens des Antragsgegners hält. Im Ergebnis ist das jedenfalls deshalb richtig, weil jedes der angegebenen Merkmale der Leistungsbeurteilung sich wiederum – wie oben gezeigt - aus zahlreichen zu betrachtenden Unterpunkten zusammensetzt, die schon auf der Ebene dieser Einzelmerkmale zusammengeführt werden. Dieses Vorgehen führt zum Verlust von viel Information und beschränkt damit den Inhalt der Beurteilung in erheblichem Umfange. Der beschränkte Inhalt und die sich daraus ergebende Pauschalierung schon bei den Einzelmerkmalen hindert die gebotene Ausschärfung. Das gilt in besonderem Maße, wenn – wie in den vorliegenden Beurteilungen – das Gesamturteil auch nur rudimentär begründet ist und keine Rückschlüsse auf einzelne Merkmale zulässt. Im Rahmen einer Auswahlentscheidung ist es für die Zuständigen damit schlicht unmöglich, einen relevanten zusätzlichen Erkenntnisgewinn durch die Betrachtung der Einzelmerkmale zu erhalten. So ist es schon bei der Beurteilung der Antragstellerin, die bei einer Gesamtbewertung von „C“ in einem Einzelmerkmal mit „B“ und in zwei Einzelmerkmalen mit „C“ bewertet wurde, nicht möglich festzustellen, ob ihre Beurteilung innerhalb der Bandbreite der Gesamtbewertung „C“ eher am oberen Rand, in der Mitte oder am unteren Rand anzusiedeln wäre. Das ergibt sich daraus, dass die Information über das Zustandekommen der Bewertung der zusammengefassten Merkmale in der Beurteilung nicht dokumentiert ist. Die Einzelmerkmale wären bei der Antragstellerin so wie geschehen zu bewerten, wenn – bestenfalls - alle diese Merkmale am oberen Rand der vergebenen Stufe anzusetzen wären, sie also bei der Arbeitsgüte nur knapp das „A“ und bei der Arbeitsmenge und der Arbeitsweise nur knapp das „B“ verfehlt hätte, aber auch - schlechtestenfalls – alle Merkmale am unteren Rand anzusetzen wären, sie also bei der Arbeitsgüte gerade noch ein „B“ und bei der Arbeitsmenge und der Arbeitsweise gerade noch ein „C“ erreicht hätte. Wäre letzteres der Fall, so wäre bei gleicher Gewichtung aller Merkmale eine Einzelbewertung von dreimal „C“ schon dann besser, wenn jeweils der mittlere Bereich erreicht worden wäre.

Die mangelnde Differenzierung der Leistungsbeurteilung ist nicht aufgrund der sehr viel differenzierteren Befähigungsbeurteilung, bei der 19 bis 22 Merkmale in 4 Stufen zu beurteilen sind, unbeachtlich. Der Antragsgegner räumt der Leistungsbeurteilung das größere Gewicht ein und verwendet die Befähigungsbeurteilung nur als Hilfskriterium bei gleicher Leistung, was im Übrigen ebenfalls einen Rechtsfehler darstellt. Das nicht verwertbare Bild aus der Leistungsbeurteilung könnte auch nicht durch eine höhere Gewichtung der Befähigungsbeurteilung ersetzt werden.

Dem obigen Befund kann der Antragsgegner auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Ausschärfung als solche dürfe das wertend gefundene Gesamtergebnis nicht überspielen. Das ist zwar richtig, aber darum geht es hier nicht. Die Frage, die im Rahmen der Auswahlentscheidung zu klären ist, ist nämlich welcher von den zahlreichen, mit derselben Gesamtbewertung in der Leistungsbeurteilung und in derselben Gesamteinschätzung in der Befähigungsbeurteilung beurteilten Beamten zu befördern ist. Diese Auswahl hat – wie es Art. 33 Abs. 2 GG vorsieht – nach Leistungsgesichtspunkten zu erfolgen. Dies ist hier wegen der mangelbehafteten Beurteilung nicht möglich. Ein Rückgriff auf die im Jahre 2011 erstellte Vorbeurteilung führt nicht weiter. Diese wurde nach demselben System erstellt und weist dieselben Probleme auf. Auch hier vermag der Antragsgegner aus seiner Sicht keinen Leistungsvorsprung eines Bewerbers festzustellen. Das führt dann letztlich zu der hier vorgenommenen Auswahl nach dem allgemeinen Dienstalter.

Mit der Auswahl anhand dieses Kriteriums verlässt der Antragsgegner aber den Bereich der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das allgemeine Dienstalter ist auch im hier vorliegenden Falle nicht als Leistungskriterium einzuschätzen. Zwar ist das erste Beförderungsamt, in dem sich die Antragstellerin und die Beigeladenen befinden, grundsätzlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergeben. Die Kammer muss hier nicht der Frage nachgehen, ob das auch erfolgt ist oder ob die Reihenfolge der Beförderung zur Steueroberinspektorin ebenfalls auf dem allgemeinen Dienstalter im Amt eines Steuerinspektors beruhte. Jedenfalls wenn Beamte mit unterschiedlichem Lebensalter und deutlich abweichenden Dienstjahren miteinander konkurrieren, hat das allgemeine Dienstalter mehr Korrelation mit dem Lebensalter als mit der Leistung und gerät in bedenkliche Nähe zu einer Altersdiskriminierung. Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass ein Beamter, der länger das Statusamt eines Steueroberinspektors versieht, in diesem Amt längere Erfahrung gesammelt hat und damit leistungsstärker ist. Das ist zumindest in Verhältnissen wie beim Antragsgegner nicht der Fall. Die Steuerverwaltung des Landes Sachsen-Anhalt ist dadurch charakterisiert, dass zahlreiche Beamte über viele Jahre Aufgaben höherwertiger Dienstposten wahrnehmen und in diesen Aufgaben Erfahrung sammeln, ohne befördert zu werden. Der hieraus resultierende so genannte Beförderungsstau hat seine Ursache nicht in Leistungskriterien, sondern allein darin, dass die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten und ausfinanzierten Planstellen bei Weitem nicht in der Lage sind, die Wertigkeit der vorhandenen Dienstposten abzudecken. Es handelt sich hierbei nicht um ein Leistungs-, sondern um ein Finanzierungsproblem.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Beigeladenen zu 9. sind dabei Kosten aufzuerlegen, weil sie einen Antrag gestellt hat und mit diesem unterlegen ist.

Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die Kosten der Beigeladenen einer der Parteien aufzuerlegen. Die Beigeladenen zu 1. bis 8. haben keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Beigeladene zu 9. ist mit ihrem Antrag unterlegen, weshalb sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Danach ist von der Hälfte des Jahresgehalts auszugehen, wenn um die Verleihung eines höheren Amtes gestritten wird.

Die Antragstellerin wird nach Stufe 6 ihrer Besoldungsgruppe besoldet und würde auch in die Stufe 6 der Besoldungsgruppe A 11 LBesO eingereiht, wenn sie befördert würde. Das ergibt sich aus folgendem:

Nach ihrer Ernennung war für die Antragstellerin das Besoldungsdienstalter auf den 1. Juni 1996 festzusetzen. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Neuregelung des Besoldungsrechts des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. Februar 2011 (GVBl. LSA S. 68) - BesNeuRG LSA -, dem 1. April 2011 (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BesNeuRG LSA) befand sie sich damit in der Stufe 7 des an diesem Tage außer Kraft getretenen Landesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2005 (GVBl. LSA S. 108), zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes vom 9. Dezember 2009 (GVBl. LSA S. 598) sowie durch Artikel 2 Abs. 21 und Artikel 4 des Gesetzes vom 15. Dezember 2009 (GVBl. LSA S. 648, 679, 682).

Diese Stufe wurde nach § 16 Besoldungs- und Versorgungsrechtsergänzungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt - BesVersEG LSA - (verkündet als Art. 2 BesNeuRG LSA) i.V.m. Anlage 1 zu § 16 Abs. 1 und 3, den Zuordnungstabellen für die Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A für die- Empfängerinnen und Empfänger von Dienstbezügen, hier Besoldungsgruppe A 10 in die Stufe 5 überführt. Die Stufe 6 erreichte die Antragstellerin nach § 16 Abs. 2 BesVersEG LSA am 1. Juni 2012. Die Stufe 7 wird sie erst nach 4 Jahren in der Stufe 6 erreichen (§ 23 Abs. 3 LBG LSA) das ist erst am 1. Juli 2016. Die aktuellen Jahresbezüge aus der Stufe 6 neben der allgemeinen Stellenzulage ergeben den ausgeworfenen Betrag.

Da es sich nur um einen Auswahlvorgang handelt und die Antragstellerin im Ergebnis nur einmal befördert werden will, ist der Streitwert nur einmal anzusetzen.