Verwaltungsgericht Halle Urteil, 24. Jan. 2018 - 5 A 236/17

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis.

Die am 11. Februar 1961 geborene und in A-Stadt wohnende Klägerin steht seit dem 8. Juli 1991 in einem Beamtenverhältnis zum Land Sachsen-Anhalt. Sie bekleidet das Amt einer Oberregierungsrätin und erhält Besoldung nach der Erfahrungsstufe 4 der Besoldungsgruppe A 14 LBesO.

In der Zeit vom 1. April 1995 bis 25. November 1997 nahm die Klägerin Erziehungsurlaub anlässlich der Geburt ihres ersten Kindes in Anspruch. Im Anschluss konnte sie ihren Dienst nicht wieder antreten, da sie bis zum Beginn eines weiteren Mutterschutzes am 20. Dezember 1997 dienstunfähig erkrankt war. Nach dem zweiten Mutterschutz nahm die Klägerin zunächst noch ihren Erholungsurlaub in Anspruch, bevor sie sich vom 8. April 1998 bis einschließlich 28. Januar 2001 erneut im Erziehungsurlaub befand.

Ab dem 29. Januar 2001 bis einschließlich 10. Februar 2016 war die Klägerin ohne Dienstbezüge aus familiären Gründen beurlaubt, zuletzt seit dem 29. Januar 2016 zur Pflege ihrer Mutter, welche am 10. Februar 2016 verstarb.

Im Januar 2016 reiste die Klägerin zu einem Personalgespräch zum Beklagten nach Halle, da sie beabsichtigte, ihre Tätigkeit wiederaufzunehmen. Der Beklagte beabsichtigte, die Klägerin im Justiziariat einzusetzen.

Seit dem 11. Februar 2016 ist die Klägerin ununterbrochen dienstunfähig erkrankt. Die Dienstunfähigkeit wies sie regelmäßig mit entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen nach.

Aufgrund der andauernden Dienstunfähigkeit forderte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 4. Juli 2016 auf, sich am 25. Juli 2016 einer amtsärztlichen Untersuchung im polizeiärztlichen Zentrum in Halle zur Prüfung ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen. Daraufhin teilte der behandelnde Hausarzt der Klägerin Herr Dr. med. D. (Facharzt für Allgemeinmedizin, Kurarzt) dem Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2016 mit, dass die Klägerin an erheblichen psychischen Erschöpfungszuständen mit Panikattacken leide und nicht in der Lage sei, ohne Begleitperson eine Reise von mehr als 600 km für eine Untersuchung auf sich zu nehmen. Zugleich bat er den Beklagten um Aufhebung des Untersuchungstermins und Verlegung der Untersuchung an einen wohnortnahen Ort.

Der Beklagte hielt an dem anberaumten Untersuchungstermin fest und teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 20. Juli 2016 mit. Die Klägerin erschien nicht zu diesem Termin. Der behandelnde Arzt der Klägerin Dr. D. wies mit Schreiben vom 25. Juli 2016 erneut darauf hin, dass die psychisch schwerkranke und depressive Klägerin nicht in der Lage sei, längere Strecken ohne entsprechende Begleitung und Übernachtung auf sich zu nehmen und bat erneut um eine wohnortnähere amtsärztliche Untersuchung.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 forderte der Beklagte die Klägerin erneut zu einer amtsärztlichen Untersuchung am 10. August 2016 in Halle auf und teilte mit, dass eine mögliche Erkrankung aus dem psychischen Formenkreis keine vom üblichen Verfahren abweichende Vorgehensweise der Dienststelle hinsichtlich der mit der Untersuchung zu beauftragenden Stelle rechtfertige.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 2016 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie nicht nur dienstunfähig erkrankt, sondern auch reiseunfähig sei. Am 10. August 2016 reichte die Klägerin eine ärztliche Bestätigung der Reiseunfähigkeit des Herrn Dr. med. E. (Facharzt für Innere Medizin und Naturheilverfahren) per Telefax nach.

Daraufhin legte der Beklagte mit Schreiben vom 5. September 2016 einen dritten Untersuchungstermin für den 28. September 2016 wiederum in Halle fest und forderte die Klägerin auf, eine eventuell fortbestehende Reiseunfähigkeit durch ein amtsärztliches Gutachten nachzuweisen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2016 wies die Klägerin den Beklagten nochmals auf ihre Reiseunfähigkeit hin und teilte mit, dass sie den Fachbereich Gesundheitswesen des Landratsamtes Berchtesgadener Land an ihrem Wohnsitz für eine amtsärztliche Bescheinigung ihrer Reiseunfähigkeit aufgesucht, einen Termin aber erst für den 18. Oktober 2016 erhalten habe. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 22. September 2016 legte die Klägerin dem Beklagten eine psychotherapeutische Stellungnahme vom 15. September 2016 vor, in welcher die die Klägerin behandelnde Psychotherapeutin Frau Dr. med. F. folgende Diagnose mitteilte:

„Angst und Depression gemischt, V. a. generalisierte Angststörung

DD Agoraphobie DD beg. Soziale Phobie“

Weiter führte Frau Dr. med. F. aus, dass aufgrund der genannten Erkrankungen die Wahrnehmung eines Termins in Halle nicht möglich sei, da mit einer massiven Zunahme der Angst und deutlicher Verschlechterung der aktuellen Situation der Klägerin zu rechnen sei.

Da drei anberaumte Untersuchungstermine in Halle nicht stattfanden, reichte der ärztliche Gutachterdienst der Landesverwaltung Sachsen-Anhalt den Untersuchungsauftrag an den Beklagten zurück. Hierbei gab die beauftragte Gutachterin Frau Dr. med. G. Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, anhand der ihr vorliegenden Unterlagen (Anamnesebogen nebst Schweigepflichtentbindung, die gegenüber der Dienststelle hergereichten ärztlichen Stellungnahmen und Atteste der die Klägerin behandelnden Ärzte und der Prozessbevollmächtigten) und des bisherigen Verlaufs unter dem 27. September 2016 eine fachärztliche Stellungnahme dahingehend ab, dass es in den letzten zwei Monaten eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin gegeben haben müsse. Dazu führte sie unter anderem aus:

„[…] Zunächst wurde im Juli ärztlicherseits festgelegt, dass die Beamtin ohne Begleitperson nicht reisefähig ist, mittlerweile sei die Beamtin überhaupt nicht reisefähig. […] Aufgrund des Verlaufs der letzten acht Monate, so attestiert durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und der offensichtlichen Verschlechterung der Symptomatik in den letzten zwei Monaten, muss abschließend festgestellt werden, dass auch weiterhin nicht mit einer raschen Besserung der Symptomatik gerechnet werden kann. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass die behandelnde Psychotherapeutin schreibt, dass wenn die Beamtin einen Termin in Halle am 28. September 2016 wahrnehmen muss, mit einer massiven Zunahme / Verschlechterung der Symptomatik zu rechnen ist. Das untermauert die Einschätzung, dass mittelfristig nicht mit einer ausreichenden Besserung gerechnet werden kann, insbesondere unter Berücksichtigung, das[s] Frau A. wohnortfern, nämlich in Sachsen-Anhalt arbeiten müsste. […]“

Die Klägerin nahm auf die schriftliche Aufforderung des Beklagten vom 23. September 2016 am 25. Oktober 2016 einen im Wege der Amtshilfe festgesetzten Termin beim Landratsamt Berchtesgadener Land zwecks Begutachtung der Reisefähigkeit wahr, in dessen Rahmen der Klägerin Reiseunfähigkeit amtsärztlich attestiert wurde. In dem Bericht des begutachtenden Arztes Herr Dr. med. H. vom 26. Oktober 2016 hieß es dazu:

„[…] Bei Frau A. besteht eine schwere Erkrankung, beginnend 10/2015. Aktuell ist die gesundheitliche Belastbarkeit so stark eingeschränkt, dass eine Reise nach Sachsen-Anhalt nicht möglich ist, egal mit welchem Verkehrsmittel bzw. Begleitperson.

Es wurde eine fachärztliche Behandlung begonnen, die noch intensiviert wird. […] Es ist mit einem längeren Behandlungszeitraum zu rechnen. Voraussichtlich in etwa 4 Monaten dürfte die gesundheitliche Stabilität für eine Reise nach Sachsen-Anhalt erreicht sein. […]“

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 forderte der Beklagte die Klägerin auf, sich am 25. November 2016 zur amtsärztlichen Begutachtung der Dienstunfähigkeit im Referat für Gesundheit und Umwelt der Landeshauptstadt München vorzustellen. Diesen Termin hatte der Beklagte im Wege eines Amtshilfeersuchens vereinbart.

Unter Hinweis auf den bisherigen, seit Februar 2016 anhaltenden Krankheitsprozess und auf den Umstand, dass bis zu diesem Zeitpunkt keine amtsärztliche Untersuchung der Dienstfähigkeit möglich war, hörte der Beklagte die Klägerin mit weiterem Schreiben vom 28. Oktober 2016 zur beabsichtigten Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis wegen Dienstunfähigkeit an und setzte ihr dazu eine Frist bis zum 16. November 2016.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. November 2016, bei dem Beklagten am 18. November 2016 per Telefax eingegangen, wies die Klägerin darauf hin, dass zur Feststellung ihrer Dienstunfähigkeit das Vorliegen der Ergebnisse sämtlicher ärztlicher Untersuchungen erforderlich sei. Sie bat darum, die für den 25. November 2016 anberaumte amtsärztliche Untersuchung abzuwarten. Zugleich beantragte sie die Hinzuziehung des Personalrates gemäß § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA.

Mit Bescheid vom 18. November 2016 verfügte der Beklagte gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BeamtStG i. V. m. §§ 35, 50 LBG LSA die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis zum Land Sachsen-Anhalt mit Ablauf des 31. Dezember 2016 wegen Dienstunfähigkeit und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, dass mittelfristig nicht mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes der Klägerin gerechnet werden könne, insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin wohnortfern in Sachsen-Anhalt arbeiten müsse. Die Klägerin sei ausweislich der vorgelegten Atteste akut dienstunfähig und sei darüber hinaus nach Gesamtbetrachtung aller bekannten Umstände nicht in der Lage, die ihr konkret zugewiesenen Aufgaben (konkret-funktionelles Amt) und den ihrer Rechtsstellung als Oberregierungsrätin entsprechenden Aufgabenkreis (abstrakt-funktionelles Amt) zu erfüllen. Bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit sei zu berücksichtigen, dass wegen der andersartigen Aufgabenstellung bei Ämtern mit Leitungsaufgaben wie dem der Klägerin die Grenzen der Dienstunfähigkeit bei Störungen psychischer Art früher überschritten seien als bei Ämtern ohne Leitungsaufgaben. Die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin seien so gravierend, dass die Klägerin auf absehbare Zeit nicht in der Lage sei, ihren Dienst anzutreten, geschweige denn ihre Dienstpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Diese Prognose begründete der Beklagte anhand der amtsärztlichen Stellungnahme des Landkreises Berchtesgadener Land vom 26. Oktober 2016 (Herr Dr. med. H.), des ärztlichen Gutachterdienstes des Landes Sachsen-Anhalt (Frau Dr. med. G.), der Bescheinigung des Hausarztes der Klägerin Herrn Dr. med. D. vom 13. Juli 2016, des Herrn Dr. med. E. vom 10. August 2016 und der die Klägerin behandelnden Psychotherapeutin Frau Dr. med. F. vom 15. September 2016. Die offensichtlich rasche Verschlechterung der Symptomatik spreche gegen eine zeitnahe Wiederherstellung der Dienstfähigkeit. Denn während die Klägerin Anfang des Jahres 2016 zwecks eines Personalgespräches die fast 600 km lange Anreise aus A-Stadt offenbar problemlos auf sich genommen habe, sei im Juli 2016 festgestellt worden, dass sie ohne Begleitperson nicht reisefähig sei und mittlerweile überhaupt nicht mehr reisefähig sei. Der Krankheitsverlauf sei bislang offensichtlich progredient. Zu berücksichtigen seien insbesondere die von der behandelnden Psychotherapeutin Frau Dr. S. gestellten Dauerdiagnosen der Agoraphobie und sozialen Phobie und der Umstand, dass bspw. bei einer generalisierten Angststörung einer Studie zufolge lediglich jeder Vierte nach zwei Jahren diese Krankheit überwunden habe. Eine ausweislich der vorgelegten ärztlichen Einschätzungen so stark ausgeprägte Erkrankung aus dem psychischen Formenkreis, diagnostiziert als Depression und mehreren verschiedenen Störungen aus der Gruppe der Angststörungen und der bisherige Verlauf würden die Prognose einer länger als sechs Monate andauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigen.

Eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand komme mangels Erfüllung der hierfür vorgeschriebenen versorgungsrechtlichen Wartezeit nicht in Betracht, da diese frühestens mit Ablauf des 4. Januar 2017 erfüllt sei. Eine anderweitige Verwendung i. S. v. § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG liefe im Fall der Klägerin ins Leere, weil sie aufgrund ihrer psychischen Erkrankung grundsätzlich auf nicht absehbare Zeit daran gehindert sei, die Dienststelle, welche sich ca. 600 km von ihrem Wohnort befindet, aufzusuchen. Auf die konkrete Tätigkeit oder ein anderes Dienstgebäude des Beklagten komme es nicht an.

Das überwiegende öffentliche Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung der mit der Entlassung verbundenen Rechtsfolgen – u. a. kein Anspruch auf Leistung durch den früheren Dienstherrn, insbesondere der Dienstbezüge – gehe dem Interesse der Klägerin an deren Eintritt erst nach einem etwaigen Rechtsbehelfsverfahren vor. Insbesondere der Umstand, dass die Klägerin während ihrer Beurlaubung ohne Dienstbezüge in der Zeit vom 29. Januar 2001 bis einschließlich 10. Februar 2016 offensichtlich nicht auf Leistungen des Dienstherrn angewiesen gewesen sei, spreche für eine Zumutbarkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Gegen den Bescheid erhob die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 1. Dezember 2016 Widerspruch, welchen sie damit begründete, dass ein den Anforderungen des § 10 Abs. 1 LBG LSA und des § 49 Abs. 2 LBG LSA entsprechendes ärztliches Gutachten jedenfalls im Zeitpunkt des Bescheides nicht vorgelegen habe. Die von dem Beklagten herangezogenen ärztlichen Stellungnahmen entsprächen diesen Anforderungen nicht, da sich diesen überwiegend keine Aussage zur erwartenden Dauer der Erkrankung der Klägerin und keine begründete Prognose im Hinblick auf die Dauer der Dienstunfähigkeit entnehmen lasse. Auch bei langfristig bescheinigter Dienstunfähigkeit könne eine Entlassung regelmäßig nicht ohne ein (neutrales) ärztliches Gutachten erfolgen. Eine persönliche Befragung des Beamten sei dabei insbesondere dann unabdingbar, wenn, wie hier, psychische Erkrankungen im Raum stünden. Allein Depressionen und Angststörungen seien für die Annahme einer dauerhaften Dienstunfähigkeit nicht ausreichend. Selbst in Bezug auf die Mitteilung des Herrn Dr. F., dass mit einem längeren Behandlungszeitrum zu rechnen sei, sei es durchaus möglich und nicht abwegig, dass die volle Dienstfähigkeit der Klägerin vor Ende der Behandlung wiederhergestellt sei. Bei den in der Stellungnahme der Frau Dr. med. G. angestellten Erwägungen handele es sich lediglich um Mutmaßungen, da sie die Klägerin weder gesehen noch mit ihr gesprochen habe. Die Klägerin rügte, dass der Personalrat trotz Antrags nicht gemäß § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA beteiligt wurde.

Nachdem sich die Klägerin in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem erkennenden Gericht (Az.: 5 B 564/16 HAL) gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides wandte, hob der Beklagte diese mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 auf.

Am 25. November 2016 nahm die Klägerin den von dem Beklagten im Schreiben vom 28. Oktober 2016 festgesetzten Termin zur amtsärztlichen Untersuchung im Referat für Gesundheit und Umwelt der Landeshauptstadt München wahr. Die beauftragte amtsärztliche Gutachterin Frau Dr. med. I. gelangte im Gesundheitszeugnis vom 9. Dezember 2016 zu folgendem Ergebnis:

„1. Frau A. war zum Zeitpunkt der Untersuchung dienstunfähig. Da Frau A. Behandlungsmaßnahmen durchführen lässt, die geeignet sind ihren Gesundheitszustand zu verbessern und ihre Dienstfähigkeit wiederherzustellen, ist derzeit nicht davon auszugehen, dass Frau A. aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauerhaft unfähig ist.

2. Es kann davon ausgegangen werden (einen positiven Behandlungsverlauf vorausgesetzt), dass Frau A. innerhalb der nächsten 6 Monate wieder voll dienstfähig werden wird. Es ist (einen positiven Behandlungsverlauf vorausgesetzt) davon auszugehen, dass Frau A. bei einem Dienstantritt an der alten Arbeitsstelle wieder eingesetzt werden können wird. Zum jetzigen Zeitpunkt kann nicht von dauerhaften Leistungseinschränkungen in Bezug auf die vorgesehene Tätigkeit ausgegangen werden. Die zwingende Notwendigkeit einer stationären Rehamaßnahme besteht derzeit nicht. […]“

Zugleich wurde für den Fall, dass die Klägerin bis Ende Februar 2017 keinen Dienstantritt ankündige, eine Nachbegutachtung zur Frage der dauerhaften Dienstunfähigkeit angeregt.

Am 6. März 2017 fand eine Nachbegutachtung beim Referat für Gesundheit und Umwelt der Landeshauptstadt München statt. Im diesbezüglich ausgestellten Gesundheitszeugnis der Frau Dr. med. I. vom 21. März 2017 wurde die dauerhafte Dienstunfähigkeit festgestellt. Des Weiteren wurde ausgeführt:

„Durch eine neu aufgetretene Erkrankung hat sich die bereits bestehende Gesundheitsstörung im seelischen Bereich erheblich verschlechtert. […] Ein Dienstantritt ist nicht absehbar. […]

 Aus amtsärztlicher Sicht liegt dauerhafte Dienstunfähigkeit vor. Bei Frau A. besteht vollständige und andauernde Dienstunfähigkeit. […]“

Daraufhin wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 29. Mai 2017 zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:

Der Antrag auf Beteiligung des Personalrates sei verspätet gewesen und deshalb nicht zu berücksichtigen, da dieser erst am 18. November 2016 bei dem Beklagten eingegangen sei und damit nicht innerhalb der im Anhörungsschreiben gesetzten und telefonisch bis zum 17. November 2016 verlängerten Frist. Im Zeitpunkt des Eingangs des Telefaxes sei der Bescheid bereits von allen Entscheidungsträgern mit- bzw. unterzeichnet worden. Zur Entscheidung über die dauerhafte Dienstunfähigkeit der Klägerin habe die Stellungnahme der Frau Dr. med. G. des amtsärztlichen Untersuchungsdienstes des Landes Sachsen-Anhalt zugrunde gelegt werden dürfen, bei welcher es sich um ein begründetes und nachvollziehbares amtsärztliches Gutachten handele. Es beinhalte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich Mutmaßungen mit vagen Formulierungen. Vielmehr sei der Gesundheitszustand der Klägerin sehr bestimmt beschrieben worden. Dass es sich bei entsprechenden Stellungnahmen grundsätzlich lediglich um Einschätzungen handele, welche sich bewahrheiten können oder nicht, sei denknotwendig. Es sei zulässig gewesen, ein solches Gutachten auch ohne körperliche Untersuchung zu erstellen, denn offenbar habe sich die Gutachterin auch ohne eine solche in der Lage gesehen, den Gesundheitszustand und die Dienstfähigkeit der Klägerin zu beurteilen. Aber auch unabhängig von dem Gutachten der Frau Dr. med. G. habe die Dienststelle in der Gesamtschau aller vorliegenden Umstände und dem Umstand, dass die Einschätzung von Frau Dr. med. G. sowohl durch die bis dahin bereits vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen als auch durch die später erstellten Gutachten grundsätzlich bestätigt worden sei, davon ausgehen können, dass die Klägerin nicht innerhalb der kommenden 6 Monate dienstfähig werde. Auch die Prognose im Gutachten des Herrn Dr. med. F., die Reisefähigkeit der Klägerin für eine Reise nach Sachsen-Anhalt werde in etwa 4 Monaten erreicht sein, belege, dass nicht mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit gerechnet werden könne. Auch aufgrund der zwischenzeitlich weiterhin vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen des Hausarztes Herrn Dr. med. D. könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einer dauerhaften Dienstunfähigkeit ausgegangen werden. Zudem werde die Gesundheitsprognose aus dem Bescheid vom 18. November 2016 durch das amtsärztliche Gutachten vom 21. März 2017 bestätigt.

Die Klägerin hat am 30. Juni 2017 beim erkennenden Gericht Klage erhoben. Sie ergänzt ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsschreiben wie folgt:

Die im Bescheid vom 18. November 2016 getroffene Prognose sei ausweislich des Gutachtens der Frau Dr. I. vom 9. Dezember 2016 falsch gewesen, denn in dem Gutachten werde eindeutig ausgeführt, dass die Klägerin, einen positiven Erfolg der laufenden Behandlungen vorausgesetzt, innerhalb der nächsten sechs Monate voll dienstfähig werde. Zudem habe die Nachbegutachtung am 6. März 2017 gerade nicht die im Ausgangsbescheid getroffene Prognose des Beklagten bestätigt, denn nach dem Gesundheitszeugnis vom 21. März 2017 sei zwischen der ersten Begutachtung am 25. November 2017 und der Nachbegutachtung am 6. März 2017, und damit erst nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Prognose des Beklagten vom 18. November 2016, eine neue Erkrankung hinzugetreten, die die bereits bestehende Gesundheitsstörung erheblich verschlechtert habe. Es könne nicht von dem zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich eingetretenen Ergebnis geschlussfolgert werden, dass die ursprünglich getroffene Prognoseentscheidung richtig gewesen sei. Der Beklagte habe zum Zeitpunkt seiner Prognoseentscheidung im Ausgangsbescheid keine ausreichenden Kenntnisse über den tatsächlichen Gesundheitszustand der Klägerin und damit verbunden über die Aussichten einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit gehabt. Die von dem Beklagten aufgrund unzureichender Kenntnisse getroffene Entscheidung sei unzulässig gewesen.

Insoweit hätte der Beklagte den Bescheid bereits im Dezember 2016 aufheben müssen. Offensichtlich habe er jedoch abwarten wollen, bis eine tatsächliche Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Klägerin eintrete. Dies sei unzulässig, denn das bedeute, dass ein solcher Bescheid nur aufzuheben sei, wenn die darin getroffene Prognoseentscheidung sich unwiderlegbar als falsch erweise. Damit werde für die Aufhebung des Bescheides mehr gefordert als für dessen Erlass notwendig sei.

Allenfalls auf der Grundlage des Gutachtens vom 21. März 2017 habe der Beklagte einen ausreichenden Grund für eine Prognose der dauerhaften Dienstunfähigkeit gehabt. Mit Blick auf dieses Gutachten sei zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass sie sich auf dem Wege der Besserung befunden habe und nur durch Hinzutreten einer weiteren Erkrankung die zunächst positive Gesundheitsprognose wider Erwarten nicht eingetreten sei.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 18. November 2016 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2017 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte nimmt Bezug auf seinen Bescheid und Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor:

Die im Bescheid vom 18. November 2016 getroffene Prognose der dauerhaften Dienstunfähigkeit erweise sich durch die weiterhin ununterbrochen fortbestehende Dienstunfähigkeit als zutreffend. Die herangezogenen Erkenntnismittel seien nicht zu beanstanden, denn die Prognose beruhe zum einen auf den verwertbaren Aussagen / Einschätzungen der involvierten Ärzte und zum anderen auf der Beachtung von Vergangenheitswerten wie der Dauer der Erkrankung / Störung und deren Verlauf. Es sei nicht legaldefiniert, wie der begutachtende Arzt zu seiner Prognose gelangen müsse. Zudem könne die Verwaltung auch Fakten außerhalb des Gutachtens heranziehen.

Kennzeichen einer Prognose sei gerade, dass sie objektiv unter Untersicherheit getroffen werde und damit risikobelastet sei. Das gelte auch für das Gutachten der Frau Dr. med. I. vom 9. Dezember 2016, das lediglich eine „Wenn–Dann“-Wahrscheinlichkeit prognostiziere, denn eine Einschätzung zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts der für die Prognose als zwingend vorausgesetzten Bedingung eines positiven Behandlungsverlaufs fehle. Das Gutachten stehe außerdem im Widerspruch zu den vorherigen Feststellungen, Diagnosen und Gutachten. Damit sei die Aussagekraft des Gutachtens beschränkt. Zudem liege der von der Prognose umfasste Zeitraum bereits außerhalb des für die Prognoseentscheidung des Beklagten zu betrachtenden Zeitraums und stehe deshalb unvermeidlich im Widerspruch zu der Prognose des Beklagten. Der objektiv tatsächlich feststellbare Krankheitsverlauf sei stets zum schlechteren gewandt, da die Diagnosen immer umfangreicher geworden seien.

In seiner Verpflichtung gegenüber den Grundsätzen der Haushaltssparsamkeit sei der Beklagte gehalten gewesen die Entlassung der Klägerin zu verfügen, nachdem er von einer belastbaren Tatsachengrundlage für eine entsprechende Prognose habe ausgehen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 18. November 2016 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2017 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit weist formelle und materielle Mängel auf.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtswidrig, weil das Entlassungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

1. Der Beklagte hat den Personalrat trotz des im Anhörungsschreiben vom 16. November 2016 ausdrücklich gestellten Antrags der Klägerin nicht am Entlassungsverfahren beteiligt.

Die Mitbestimmung des Personalrats in Angelegenheiten der Beamten ist in § 66 des Landespersonalvertretungsgesetzes Sachsen-Anhalt vom 16. März 2004 (GVBl. LSA S. 205, ber. S. 491), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 2014 (GVBl. LSA S. 525 [528]), geregelt. Die Mitbestimmung bei der Entlassung eines Beamten auf Lebenszeit ist zwar nach dem Wortlaut der Norm nicht vorgesehen, jedoch aufgrund einer Analogie zu den Tatbeständen des § 66 Satz 1 Nr. 8, 9 und 10 PersVG LSA geboten.

Gemäß § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA bestimmt der Personalrat bei der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand mit, sofern der Beamte die Mitbestimmung beantragt. Daneben ist der Personalrat zu beteiligen gemäß § 66 Satz 1 Nr. 9 PersVG LSA bei der Entlassung eines Beamten auf Probe, sofern diese nicht auf Antrag des Beamten erfolgt, und nach § 66 Satz 1 Nr. 10 PersVG LSA bei der Entlassung eines Beamten auf Widerruf, sofern sie nicht wegen Beendigung des vorgeschriebenen Vorbereitungsdienstes oder auf dessen Antrag erfolgt. Keiner der drei Tatbestände erfasst den hier vorliegenden Fall der Entlassung eines Beamten auf Lebenszeit. Dabei handelt es sich um eine planwidrige Regelungslücke.

Zum Entwurf des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes Sachsen-Anhalt, in dessen Rahmen unter anderem die jetzige Vorschrift des § 66 PersVG LSA als § 67 Abs. 3 in das PersVG LSA eingefügt wurde (LT-Drucks. 4/410 vom 6. Dezember 2002, S. 13 f.), findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien keine eingehende, nach den einzelnen Änderungen aufgegliederte Gesetzesbegründung. Die Begründung beschränkt sich vielmehr auf den allgemein gehaltenen Hinweis der wegen geänderter Rahmenbedingungen notwendig werdenden stärkeren Einbeziehung der Beschäftigten, was eine Novellierung des Landespersonalvertretungsrechts erforderlich mache (LT-Drucks. 4/410 vom 6. Dezember 2002, S. 21). Im Rahmen der Plenarberatungen war unter anderem zur Sprache gekommen, dass das PersVG LSA keine allumfassende Mitbestimmung, sondern eine auf, auch für Betroffene, wesentliche Punkte beschränkte Mitbestimmung regeln sollte (Plenarprotokoll, LT-Drucks. LSA 4/20 vom 16. Mai 2003, S. 4). Wesentlich in diesem Sinn sind bezogen auf das Beamtenverhältnis zumindest alle statusrelevanten Entscheidungen.

Auch wenn sich der Wille des Gesetzgebers anhand der Gesetzesmaterialien nicht eindeutig ermitteln lässt, sprechen indes die teleologische und systematische Auslegung der in § 66 PersVG LSA geregelten Mitbestimmungstatbestände dagegen, einen Landesbeamten auf Lebenszeit im Fall seiner Entlassung im Verhältnis zu einem Beamten auf Probe oder auf Widerruf oder zu einem Lebenszeitbeamten, der vorzeitig in den Ruhestand versetzt wird, personalvertretungsrechtlich schlechter zu stellen.

Denn die Entlassung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG setzt materiell in gleicher Weise wie gemäß § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand, die der Mitbestimmung des Personalrats auf Antrag des Beamten unterliegt, Dienstunfähigkeit voraus. Insbesondere verweist § 23 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG auf die Suchpflicht des § 26 Abs. 2 BeamtStG, welcher der Dienstherr somit auch bei einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nachkommen muss. Die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand ist die regelmäßige Rechtsfolge, wenn ein Beamter auf Lebenszeit dienstunfähig i. S. v. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ist. Nur soweit die versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist, kommt anstelle der Versetzung in den Ruhestand die Entlassung in Betracht. In Anbetracht der Rechtsfolge des § 35 Abs. 2 des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung vom 15. Dezember 2009 (GVBl. LSA, S. 648), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Februar 2016 (GVBl. LSA S. 89 [93]), wonach entlassene Beamte keinen Anspruch auf Leistungen des früheren Dienstherrn (vor allem nicht auf Zahlung der Dienstbezüge oder eines Ruhegehalts) haben, ist eine Entlassung für einen Beamten auf Lebenszeit mit erheblich umfangreicheren Nachteilen verbunden als eine Versetzung in den Ruhestand. Der Ruhestandsbeamte erhält ein Ruhegehalt und kann nach § 29 BeamtStG bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden (vgl. zur Entlassung eines Bundesbeamten auf Lebenszeit BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 – juris).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer mit der der Klägerin vergleichbaren Situation für das Personalvertretungsrecht des Bundes entschieden, dass die § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA (bis auf das Antragserfordernis) entsprechende bundesrechtliche Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG auch die Mitwirkung des Personalrats bei der Entlassung eines Bundesbeamten auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit erfasst. Zur Begründung führt es aus, eine solche Entlassung sei personalvertretungsrechtlich der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand gleichzustellen, weil es sich dabei um eine „Ersatzmaßnahme“ mit Ausnahmecharakter handele, die denselben verwaltungsverfahrens- und materiell-rechtlichen – insoweit nur zusätzlich qualifizierten – Anforderungen wie eine mitbestimmungspflichtige vorzeitige Versetzung in den Ruhestand unterworfen sei und den Beamten auf Lebenszeit ungleich härter treffe (BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 – juris).

Für die Planwidrigkeit der Regelungslücke sprechen zudem Sinn und Zweck von § 66 Satz 1 Nr. 9 und 10 PersVG LSA, wonach die Entlassung eines Probe- oder Widerrufsbeamten von der Mitbestimmung des Personalrates erfasst werden soll, wenn sie ohne oder gegen den Willen des Beamten erfolgt. Das würde auf die Entlassung eines Beamten auf Probe oder Widerruf wegen Dienstunfähigkeit zutreffen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt der Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit keine abweichende Beurteilung für einen Beamten auf Lebenszeit.

Im Ergebnis bedarf die Entlassung eines Beamten auf Lebenszeit der Mitbestimmung des Personalrates, wobei die Kammer offen lassen kann, welcher der Mitbestimmungstatbestände des § 66 Satz 1 Nr. 8 bis 10 PersVG LSA auf die Situation der Klägerin analog anzuwenden ist, da die Klägerin jedenfalls einen Antrag auf Beteiligung des Personalrates gestellt hat und somit insbesondere nicht eine Analogie zu § 66 Satz 1 Nr. 8 PersVG LSA ausgeschlossen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten war der Antrag auch nicht verspätet und damit zu berücksichtigen, auch wenn die im Schreiben vom 28. Oktober 2016 gesetzte Anhörungsfrist bei Eingang des Antrags am 18. November 2016 verstrichen war. Denn im Personalvertretungsgesetz fehlt eine dem § 78 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BPersVG vergleichbare Regelung, wonach der Beschäftigte in den Fällen, in denen der Personalrat nur auf Antrag beteiligt wird, rechtzeitig vorher von der beabsichtigten Maßnahme in Kenntnis zu setzen ist. Mangels Hinweispflicht des Dienstherrn im Landesrecht ist nicht in jedem Fall gewährleistet, dass ein Beamter oder Beschäftigter von der bevorstehenden Entscheidung über eine ihn betreffende Maßnahme Kenntnis hat und dementsprechend rechtzeitig einen Antrag auf Mitbestimmung des Personalrates stellen kann. Aufgrund dessen reicht es nach den landesrechtlichen Regelungen aus, wenn der Betroffene den Antrag vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens, d. h. vor Erlass des Widerspruchsbescheides stellt (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 6. November 2009 – 1 L 73/09 – juris, VG Halle, Urteil vom 6. November 2009 – 5 A 252/07 HAL). Der Beklagte hat dennoch – mit Blick auf die diesbezüglichen Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2017 unstreitig – die Beteiligung im Widerspruchsverfahren unterlassen. Dieser Fehler ist weder im gerichtlichen Verfahren heilbar noch unbeachtlich. § 66 Satz 1 PersVG LSA enthält Mitbestimmungstatbestände, d. h. vor Erlass der Maßnahme muss der Personalrat zustimmen (§ 61 Abs. 1 PersVG LSA). Schon dieser Fehler bringt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid zu Fall.

2. Des Weiteren ist die Entlassung rechtswidrig, weil der Beklagte nicht die im streitgegenständlichen Fall anzuwendende Entlassungsfrist des § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LBG LSA eingehalten hat.

Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist und in der Entlassungsverfügung kein späterer Zeitpunkt benannt ist, tritt die Entlassung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 LBG LSA im Falle des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG mit der Zustellung, im Übrigen mit Ablauf des Monats ein, der auf den Monat folgt, indem dem Beamten die Entlassungsverfügung zugeht. Hier ist die Frist des § 34 Abs. 3 Satz 1 LBG LSA zu beachten. Zwar erfasst der Wortlaut dieser Norm nur die Entlassung eines Beamten auf Probe. Ein Beamter auf Probe kann auch wegen fehlender gesundheitlicher Eignung entlassen werden, wobei die Dienstunfähigkeit ein Unterfall und zwar der deutlichste ist. Die Norm ist aber auch auf die Entlassung einer Beamtin auf Lebenszeit anzuwenden. Sonst würde bei Beamten auf Lebenszeit eine kürzere Entlassungsfrist gelten als bei Beamten auf Probe. Bei Beamten auf Probe beträgt die Entlassungsfrist nach § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LBG LSA bei einer Beschäftigungszeit von mindestens einem Jahr sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Das ist in nahezu allen Fällen länger als die Regelfrist des § 35 Abs. 1 Satz 3 LBG LSA. Eine kürzere Frist für Lebenszeitbeamte als für Probebeamte und damit umgekehrt ein höherer Schutz für Probebeamte ist aber mit den aus Art. 33 Abs. 5 GG fließenden Wertungen des Berufsbeamtentums nicht zu vereinbaren.

Wendet man die Frist des § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LBG LSA auf den Fall der Klägerin an, ergibt sich folgendes:

Der Entlassungsbescheid ist am 21. November 2016 dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt worden. Das sind weniger als sechs Wochen vor dem 31. Dezember 2016, die Frist lief erst am 2. Januar 2017 ab. Das nächste Kalendervierteljahr lief am 31. März 2017 ab. Eine Entlassung zu diesem Termin war im Bescheid nicht verfügt. Die Entlassung war auch nicht mehr möglich, weil die Klägerin bis dahin die Wartezeit absolviert und einen Versorgungsanspruch erworben hatte.

3. Der Bescheid enthält aber noch weitere auch materielle Fehler.

Materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Entlassung eines Landesbeamten auf Lebenszeit durch Verwaltungsakt ist § 23 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern in der Fassung vom 17. Juni 2008 (BGBl. I, S. 1010), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I, S. 160).

Im Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides am 18. November 2016 lagen die Voraussetzungen für die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit weder nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG noch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG vor.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte zu entlassen, wenn sie nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte zu entlassen, wenn sie dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet. Beide Regelungen haben im Fall der Klägerin dieselben Voraussetzungen, weil sie nur an die Stelle einer Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit i. S. v. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG träten.

Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Gemäß Satz 2 der Norm kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Nach § 45 Abs. 2 LBG LSA beträgt diese Frist sechs Monate.

Der Beklagte hat die nach § 45 LBG LSA zwingend vorgeschriebene Verfahrensweise zur Beurteilung der Dienstfähigkeit der Klägerin nicht eingehalten, weil zum Zeitpunkt des Erlasses des Entlassungsbescheides kein den Vorgaben des § 49 LBG LSA entsprechendes amtsärztliches Gutachten vorlag, welches der Beklagte zur Beurteilung der Dienstfähigkeit hätte heranziehen können. Die von dem Beklagten zur Begründung der Entlassungsverfügung herangezogenen ärztlichen Atteste und Bescheinigungen erfüllen die Anforderungen an ein ärztliches Gutachten i. S. v. § 49 LBG LSA nicht.

Die Norm des § 26 BeamtStG wird durch die landesrechtlichen Regelungen der §§ 45 und 49 LBG LSA konkretisiert. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG LSA stellt der oder die Dienstvorgesetzte aufgrund des ärztlichen Gutachtens i. S. v. § 49 LBG LSA die Dienstunfähigkeit der Beamtin oder des Beamten fest. Gemäß § 49 Abs. 1 LBG LSA gilt für die gemäß §§ 26, 27 und 29 BeamtStG zu treffende Entscheidung die Vorschrift des § 10 Abs. 1 LBG LSA entsprechend, nach welcher die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis zum Land aufgrund eines Gutachtens der zentralen ärztlichen Untersuchungsstelle festzustellen ist.

Zur Beurteilung der Dienstfähigkeit müssen die gesundheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigungen ärztlich festgestellt und deren prognostische Entwicklung medizinisch bewertet werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Notwendigkeit einen Arzt hinzuzuziehen bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für die Beurteilung der Dienstfähigkeit übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, der ein medizinisches Gutachten darüber erstattet, welche körperlichen und / oder geistigen Defizite bei dem zu begutachtenden Beamten im Einzelnen vorliegen. Auf diese medizinischen Feststellungen ist der unmittelbare Dienstvorgesetzte und nachfolgend die über die Versetzung in den Ruhestand entscheidende Behörde angewiesen, um Feststellungen dazu treffen zu können, welchen konkreten Dienstpflichten der Beamte wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr nachzukommen in der Lage ist. Der Dienstherr muss hierbei die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 – juris; BVerwG, Urteil vom 05. Juni 2014 – 2 C 22.13 – juris). Aus den genannten Erwägungen folgt, dass für die Beurteilung der Dienstfähigkeit grundsätzlich ein amtsärztliches Gutachten einzuholen ist.

Vor dem Hintergrund dieser Funktionen medizinischer Erkenntnisse ist die Stellungnahme des ärztlichen Gutachterdienstes der Landesverwaltung vom 27. September 2016 kein amtsärztliches Gutachten i. S. v. §§ 45, 49 LBG LSA. Das ergibt sich aus ihrer äußeren Form und ihrem Inhalt. Es handelt sich vielmehr um die Begründung, weshalb der ärztliche Gutachterdienst den Untersuchungsauftrag unerledigt zurückgibt.

Die amtsärztliche Bescheinigung des Landratsamtes Berchtesgadener Land vom 26. Oktober 2016 ist ebenso wenig ein amtsärztliches Gutachten i. S. v. §§ 45, 49 LBG LSA. Der ausstellende Arzt Herr Dr. Tiling bezog lediglich Stellung zur Reisefähigkeit der Klägerin, nicht aber zur Dienstunfähigkeit. Die Feststellung der Reise(un)fähigkeit umfasst auch die Feststellung einer aktuellen Dienstunfähigkeit als Auskunft zu dem gegenwärtigen Gesundheitszustand. Eine Entlassung kann aber nur auf eine dauernde Dienstunfähigkeit gestützt werden.

Die von dem Beklagten zur Begründung der Entlassungsverfügung herangezogenen Atteste der die Klägerin behandelnden Ärzte ersetzen das für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit erforderliche amtsärztliche Gutachten nicht. Die psychotherapeutische Stellungnahme der Frau Dr. med. F. enthält zwar stichwortartig eine konkrete Diagnose. Weder dieser Bescheinigung noch dem Schreiben des Herrn Dr. med. D. vom 13. Juli 2016 lassen sich aber eine Anamnese und eine Prognose zum Leistungsvermögen der Klägerin entnehmen. Sie beinhalten auch keine Aussagen zur erwarteten Entwicklung der Erkrankung mindestens in den nächsten sechs Monaten.

Der zuvor aufgezeigte Fehler wurde nicht nachträglich geheilt. Es kann offen bleiben, ob eine ohne amtsärztliches Gutachten verfügte Entlassung oder Versetzung in den Ruhestand durch nachträglich eingeholte amtsärztliche Gutachten geheilt werden kann. Jedenfalls vermögen die eingeholten Gutachten den Bescheid nicht zu tragen.

Zwar beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Versetzung in den Ruhestand oder der Entlassung eines Beamten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 – juris; OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2015 – 6 B 326/15 – juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 2 B 10469/12 – juris). Danach käme es darauf an, ob der Beklagte bei Erlass des Widerspruchsbescheides am 29. Mai 2017 nach den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass die Klägerin dauernd dienstunfähig und deshalb zu entlassen ist (vgl. zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit OVG LSA, Beschluss vom 25. August 2010 – 1 L 116/10 – juris). Das wäre hier nicht der Fall, denn eine am 29. Mai 2017 aufgetretene Dienstunfähigkeit dürfte nicht zur Entlassung, sondern würde zur Versetzung in den Ruhestand führen.

Vor dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist hier eine Ausnahme zu machen. Es genügt hier, wenn der Ausgangsbescheid rechtmäßig unter Betrachtung der bei seinem Erlass gegebenen Sach- und Rechtslage erlassen wurde und sich im Widerspruchsverfahren keine Änderungen ergeben haben, die dem Bescheid den Boden entziehen, wie eine wesentliche Verbesserung der gesundheitlichen Verhältnisse der Klägerin. Aber auch bei Anlegung dieses Maßstabes erweist sich der Bescheid als rechtswidrig. Bei seinem Erlass lässt sich eine Dienstunfähigkeit der Klägerin nicht feststellen.

Das amtsärztliche Gutachten vom 9. Dezember 2016 enthält eine Prognose, die zu der von dem Beklagten getroffenen Prognose der Dienstunfähigkeit in Widerspruch steht. Denn die begutachtende Ärztin Frau Dr. med. I. kam zu dem Ergebnis, dass die durchgeführten Behandlungen geeignet seien, bei einem positiven Verlauf die Dienstfähigkeit der Klägerin wieder herzustellen und somit nicht von einer dauernden Dienstunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen ausgegangen werden könne. Zwar erfüllt dieses Gutachten nicht die Voraussetzungen, die nach den obigen Ausführungen erforderlich sind, um Grundlage der Feststellung der Dienst(un)fähigkeit zu sein. Klar ergibt sich aber die Einschätzung der Amtsärztin, die bei der Klägerin vorhandene Krankheit könne innerhalb von sechs Monaten ganz oder zumindest weitgehend therapiert werden. Dem kann der Beklagte keine anderweitigen medizinischen Feststellungen entgegensetzen.

Das auf der Grundlage der Nachbegutachtung vom 21. März 2017 erstellte Gesundheitszeugnis ergibt nichts anderes. Dieses sieht zwar nunmehr – ohne weitere Ausführungen – die Dienstunfähigkeit der Klägerin als gegeben an. Wichtig ist aber die medizinische Feststellung, dass bei der Klägerin eine neue Erkrankung aufgetreten ist, die entscheidenden Anteil an der nunmehrigen Feststellung hat. Es handelt sich deshalb auch nicht um eine andere Beurteilung derselben medizinischen Sachlage durch die Amtsärztin.

Es gibt auch keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt, der es erlaubt, die nach dem 9. Dezember 2016 aufgetretene Erkrankung der Klägerin mit dem bereits zuvor erlassenen Entlassungsbescheid zu verknüpfen. Das ermöglicht auch § 45 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG LSA nicht. Diese Norm sieht nur eine Heilung von Verfahrensfehlern vor, nicht jedoch die Fingierung noch nicht gegebener Tatbestandselemente zu einem früheren Zeitpunkt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.