Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 30. Juni 2016 - 8 K 959/16

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2016 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger besitzt die ghanaische Staatsangehörigkeit und wurde am 17. November 19** in B.    B1.      geboren.

Am 23. Oktober 2014 reiste der Kläger ohne Visum in das Bundesgebiet ein. Weder erfolgte eine Meldung noch wurde ein Asylantrag gestellt.

Im Jahr darauf, am 21. September 2015, beantragte er bei der Beklagten die Erteilung einer Duldung. Zur Begründung gab er an, dass seine Lebensgefährtin B2.     C.      , die die niederländische Staatsangehörigkeit besitzt, ein Kind von ihm erwarte.

Unter dem 19. Oktober 2015 erkannte der Kläger die Vaterschaft des noch ungeborenen Kindes an und übernahm gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin die elterliche Sorge für dieses (Bl. 12 f. BA1).

Am **. Oktober 2015 gebar die Lebensgefährtin des Klägers ihre gemeinsame Tochter O.     O1.       B3.         (Bl. 30 BA1), die mit Geburt ebenfalls die niederländische Staatsangehörige erlangte. Der Kläger lebt mit ihr sowie der Kindesmutter in familiärer Gemeinschaft.

Anlässlich einer Vorsprache bei der Beklagten am 12. November 2015 legte der Kläger einen bis zum 6. Oktober 2020 gültigen Pass sowie einen ihn betreffenden Auszug aus dem Geburtsregister vor (Bl. 14 f. BA1). Ihm wurde eine Bescheinigung über die Meldung als unerlaubt eingereister Ausländer ausgestellt.

Mit Schreiben vom 27. November 2015 gab die Beklagte dem Kläger unter kurzer Darstellung des wesentlichen Sachverhalts und eines groben Überblicks über die Rechtslage Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Feststellung, dass ihm und seiner Tochter keine Freizügigkeit im Bundesgebiet zustünde, zu äußern.

Daraufhin teilte die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 28. Dezember 2015 mit, dass die Rechtsansicht der Beklagten nicht nachvollzogen werden könne. Die Lebensgefährtin und die Tochter des Klägers seien als niederländische Staatsangehörige freizügigkeitsberechtigt. Als Vater einer freizügigkeitsberechtigten Tochter sei der Kläger auch Familienangehöriger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes. Öffentliche Mittel würden nicht in Anspruch genommen, da ausreichende Eigenexistenzmittel zur Verfügung stünden und die Kindesmutter in Kürze eine Erwerbstätigkeit aufnehmen werde. Der Kläger sei ebenfalls in der Lage, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sofern ihm die Aufnahme derselben gestattet werde (Bl. 40-41 BA1). Zu einem späteren Zeitpunkt wurde bezüglich der Lebensgefährtin der ab dem 1. Januar 2016 gültige Arbeitsvertrag als geringfügig beschäftigte Reinigungskraft mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von 221 Euro bei 6,5 Wochenstunden vorgelegt (Bl. 45 ff. BA1).

Mit Bescheid vom 27. Januar 2016 (Bl. 53 ff. BA1), zugestellt mittels Postzustellungsurkunde am 1. Februar 2016 (Bl. 56 BA1), stellte die Beklagte den Verlust des klägerischen Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet fest. Gleichzeitig wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass er nach Unanfechtbarkeit verpflichtet sei, das Gebiet der Bundesrepublik unverzüglich zu verlassen, wozu ihm eine Frist von einem Monat nach Bestandskraft gewährt werde; andernfalls werde ihm die Abschiebung nach Ghana oder in einen anderen Staat, z.B. in die Niederlande, angedroht. Für den Fall der Abschiebung wurde das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf einen Zeitraum von einem Jahr ab Abschiebung befristet. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich zwar seine Lebensgefährtin und seine Tochter als niederländische Staatsangehörige auf das Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) berufen könnten, das Freizügigkeitsrecht aber nur gewährt werde, wenn mindestens eine der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder § 4 erfüllt werde. Nur in diesem Falle könne sich ein drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers ebenfalls auf das Freizügigkeitsrecht berufen. Allerdings handele es sich bei der Erwerbstätigkeit seiner Lebensgefährtin um eine völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit, weshalb diese nicht als erwerbstätige Unionsbürgerin einzustufen sei. Sie und ihre Tochter könnten sich als nicht erwerbstätige Unionsbürger nur auf das Freizügigkeitsrecht berufen, sofern sie gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 4 FreizügG/EU – was nicht nachgewiesen sei – über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und über ausreichende Existenzmittel verfügten. Im Übrigen sei der Kläger kein Familienangehöriger im Sinne von § 3 Abs. 2 FreizügG/EU. Unter Berücksichtigung von Art. 6 des Grundgesetzes (GG) seien Abschiebungsverbote nicht ersichtlich, zumal bei der Lebensgefährtin und der Tochter mit gleichem Datum festgestellt worden sei, dass die Voraussetzungen für ein Recht auf Freizügigkeit nicht vorlägen. Die familiäre Lebensgemeinschaft könne in den Niederlanden bzw. in Ghana fortgeführt werden. Auch sei weder erkennbar noch vorgetragen worden, dass er die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG), das gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU in Fällen wie hier Anwendung fände, erfülle. Im Rahmen der Befristungsentscheidung sei einerseits zu seinen Lasten zu berücksichtigen, dass er in diesem Falle seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, jedoch andererseits zu seinen Gunsten das persönliche Interesse zu gewichten, möglichst kurzfristig wieder erlaubt in das Bundesgebiet einreisen zu können.

Mit Bescheid vom gleichen Tage stellte die Beklagte auch bezüglich der Lebensgefährtin des Klägers und ihrer gemeinsamen Tochter den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in das Bundesgebiet fest. Das hiergegen gerichtete parallele Klageverfahren (8 K 955/16) wurde einvernehmlich in der Hauptsache (vgl. Beschluss zur Kostenverteilung vom 25. April 2016) beendet, nachdem die Lebensgefährtin ihre Erwerbstätigkeit ab März 2016 auf 10 Wochenstunden ausgeweitet und die Beklagte daraufhin den gegen sie und ihre Tochter gerichteten Bescheid aufgehoben hatte.

Der Kläger hat gegen den an ihn gerichteten Bescheid am 26. Februar 2016 Klage erhoben. Zur Begründung verweist er darauf, dass seine Lebensgefährtin jeweils zum 1. März und sodann zum 1. Juni 2016 ihre Erwerbstätigkeit ausgeweitet habe. Zunächst habe sie ihre Stelle als Reinigungskraft auf 10 Stunden aufgestockt und später zusätzlich zu dieser Tätigkeit eine vollschichtige Beschäftigung aufgenommen, während er sich zu Hause um ihre gemeinsame Tochter kümmere. Diesbezüglich legt der Kläger einen Arbeitsvertrag seiner Lebensgefährtin vom 31. Mai 2016 vor, wonach diese bei nicht näher vertraglich geregelter Arbeitszeit 8,50 Euro brutto je Arbeitsstunde verdiene.

Ergänzend führt der Kläger sodann aus, dass er sehr wohl Familienangehöriger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU als auch der Freizügigkeitsrichtlinie sei. Andernfalls würde verkannt, dass die Kindesmutter und seine Tochter zur Aufrechterhaltung der familiären Einheit gezwungen wären, das Bundesgebiet zu verlassen und damit von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch zu machen, wenn er verpflichtet wäre, das Bundesgebiet zu verlassen, um etwa in den Niederlanden zu wohnen. Er selbst könne den Lebensunterhalt ebenfalls durch Erwerbstätigkeit sicherstellen, sofern ihm die Arbeitsaufnahme erlaubt würde; diesbezüglich habe er bereits mehrfach bei der Beklagten vorgesprochen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist die Beklagte auf den Bescheid vom 27. Januar 2016. Ergänzend führt sie aus, dass sich auch aus der Zuerkennung der Freizügigkeit zu Gunsten der Lebensgefährtin und ihrer gemeinsamen Tochter ab dem 1. März 2016 keine Freizügigkeit des Klägers ergebe, da dieser mangels ihm durch seine Tochter gewährten Unterhalts nicht vom Kreis der Familienangehörigen im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU oder der Freizügigkeitsrichtlinie erfasst sei. Stattdessen fänden auf ihn die Regelungen des Aufenthaltsgesetzes Anwendung, vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU. Doch könne ihm auch auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG erteilt werden, weil eine außergewöhnliche Härte nicht erkannt werden könne. Dabei sei im vorliegenden Fall die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs berücksichtigt worden, wonach der Status eines Unionsbürger nationalen Maßnahmen entgegenstünde, die bewirkten, dass Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Freizügigkeitsrecht verwehrt werde und sie sich rechtlich bzw. faktisch gezwungen sehen könnten, das Unionsgebiet zu verlassen. Derartige Umstände seien im Falle des Klägers nicht vorhanden: Die Lebensgefährtin und das Kind hielten sich erst kurze Zeit im Bundesgebiet auf, ohne dass schutzwürdige persönliche, wirtschaftliche oder sonstige Bindungen gegeben seien. Das erzielte Einkommen der Lebensgefährtin aus ihrer geringfügigen Beschäftigung sei nicht einmal geeignet, ihren Lebensunterhalt sicherzustellen. Weder das Kind noch die Kindesmutter würden durch den Erlass der Verfügung gezwungen, das Unionsgebiet zu verlassen, da der niederländische Staat dem Kläger als Vater des Kindes niederländischer Staatsangehörigkeit die Einreise nicht verwehren werde. Insofern ergebe sich auch kein Ausreisehindernis aus dem Schutzgedanken des Art. 6 GG, welches die Möglichkeit einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG eröffnen würde. Darüber hinaus sei die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakte Heft 1) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Dabei ist zugunsten des Klägers zunächst von der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes/EU auszugehen.

Die Frage, ob ein Verwandter eines Unionsbürgers – wie der Kläger als Vater einer Tochter niederländischer Staatsangehörigkeit – allgemein in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU fällt, bejaht die Kammer in Anknüpfung an ihre jüngst geänderte Rechtsprechungslinie,

vgl. Urteil vom 12. Mai 2016 – 8 K 5111/14 –,

und damit unter Abwendung von ihrer bisherigen, jedenfalls für den Fall, dass der Verwandte in gerader aufsteigender Linie – wie hier – keine Unterhaltsleistungen an den etwaig nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger gewährt bzw. gewähren kann, engeren Rechtsprechung,

vgl. noch Urteil vom 27. März 2015 – 8 K 2452/14 –.

Die Kammer hat sich damit im Grundsatz der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen angeschlossen,

vgl. Beschluss vom 20. November 2015 – 18 B 665/15 –, juris, m.w.N. auch zur Gegenmeinung,

wonach letztlich für den Anwendungsbereich nach § 1 FreizügG/EU auf den Regelungsbereich des Gesetzes abzustellen ist. Es kommt mithin nicht darauf an, ob ein Verwandter eines Unionsbürgers nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU tatsächlich freizügigkeitsberechtigt ist. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG und der gesetzlichen Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU. Für die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist es danach im Ergebnis unerheblich, ob die Voraussetzungen von § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU erfüllt sind.

Doch hat die Beklagte trotz der im Ansatz zutreffend erkannten Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes/EU rechtsfehlerhaft den Verlust des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet festgestellt.

Denn der Kläger ist als Familienangehöriger seiner Tochter im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU.

Die Tochter des Klägers ist nach zwischenzeitlicher Aufhebung der zunächst verfügten und im Wege der Klage (8 K 955/16) angegriffenen Verlustfeststellung sie betreffend durch die Beklagte nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 4 Satz 1 FreizügG/EU als nicht erwerbstätige Unionsbürgerin freizügigkeitsberechtigt, weil sie – anknüpfend an die Erwerbstätigkeit ihrer Mutter, der Lebensgefährtin des Klägers (auf deren Unionsbürgerschaft es für den Kläger mangels Eheschließung im Rahmen des § 3 FreizügG/EU nicht ankommt) – derzeit über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und Existenzmittel verfügt. In der Folge dessen streitet nunmehr die Vermutung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und der dem zugrunde liegenden Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (veröffentlicht im Amtsblatt der EU, L 158/77) für das Recht der Tochter als Unionsbürgerin auf Freizügigkeit im gesamten Gebiet der Mitgliedstaaten.

Der Kläger kann sich abgeleitet von seiner Tochter als deren Familienangehöriger ebenfalls auf ein Freizügigkeitsrecht im Bundesgebiet berufen.

Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU, da in dieser Norm nach dem unmittelbaren Gesetzeswortlaut lediglich geregelt ist, dass alle diejenigen Verwandten des Unionsbürgers oder seines Ehegatten, unabhängig davon, ob die Verwandtschaft in aufsteigender oder absteigender Linie besteht, dann Familienangehörige im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU sind, wenn der Unionsbürger oder dessen Ehegatte dieser Person Unterhalt gewährt. Dies ist vorliegend angesichts der erst acht Monate alten Unionsbürgerin gegenüber ihrem Vater, dem Kläger, ersichtlich nicht der Fall.

Allerdings verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der vorgenannten Vorschrift, entgegen des Wortlauts in bestimmten Ausnahmefällen auch die umgekehrte Konstellation zu erfassen, in welcher ein Verwandter in aufsteigender Linie (hier der Vater) dem Unionsbürger (hier der Tochter) Unterhalt gewährt.

Ein solcher Ausnahmefall ist insbesondere anzunehmen, wenn ein sorgeberechtigter Elternteil die Personensorge zu seinem Kind im jeweiligen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt, damit dieses in die Lage versetzt wird, von seinem Recht als Unionsbürger auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen.

Ausgangspunkt des unionsbürgerlichen Freizügigkeitsrechts sind Art. 20 und Art. 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Art. 20 Abs. 1 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Dieser umfasst nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.

Diese Vorschriften nahm der Europäische Gerichtshof bereits in einer Reihe von Entscheidungen zum Anlass, um drittstaatsangehörigen Verwandten eines Unionsbürgers in aufsteigender Linie, welche an diesen Unterhalt leisten, dann ein Aufenthaltsrecht zuzuerkennen, wenn dem Unionsbürger in dem betreffenden Mitgliedstaat ein Aufenthaltsrecht zukommt und dieses ohne Recht auf Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen leer zu laufen drohen würde.

Im Rahmen dieser ständigen Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof etwa im Falle einer Mutter chinesischer Staatsangehörigkeit, die eine Tochter irischer Staatsangehörigkeit im Kleinkindalter hatte, angenommen, dass wegen der hierin liegenden Beistandsgemeinschaft das Aufenthaltsrecht des Kleinkindes nur dann praktisch wirksam werden könne, wenn auch dem sorgeberechtigten Elternteil ein Aufenthaltsrecht zukomme.

Vgl. hierzu im Einzelnen: EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 – C-200/02 –, juris Rn. 45 f.

Anders als in der vorstehenden Entscheidung aus dem Jahr 2004, in welcher der Europäische Gerichtshof das Aufenthaltsrecht neben Art. 18 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag, jetzt: Art. 20 f. AEUV) noch auf die Vorgängerrichtlinie 90/364/EWG (mit inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden Regelungen wie in der heute geltenden Richtlinie 2004/38/EG) gestützt hatte, hat der Europäische Gerichtshof im Jahr 2012 entschieden, dass eine Anwendung von Art. 2 Abs. 2 der noch heute geltenden Richtlinie 2004/38/EG nicht in Betracht komme, wenn der Unionsbürger Empfänger der Unterhaltsleistungen sei. Allerdings sei unter bestimmten Voraussetzungen (weiterhin) ein Aufenthaltsrecht des Verwandten aus dem Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers abzuleiten, damit dessen Freizügigkeitsrecht aus der Unionsbürgerschaft (Art. 20, 21 AEUV) nicht beeinträchtigt und ihm nicht „jede praktische Wirksamkeit genommen“ werde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2012 – C-40/11 –, juris Rn. 54 f. und Rn. 68 f. (zum Zitat Rn. 69); in die gleiche Richtung kurz darauf auch Urteil vom 6. Dezember 2012 – C‑356/11 u.a. –, juris.

Gleichzeitig schränkte der Europäische Gerichtshof in einer Entscheidung aus Dezember 2012,

vgl. Urteil vom 6. Dezember 2012 – C-356/11 u.a. –, juris (zum nachfolgenden Zitat Ls. 2),

im Rahmen derer die ghanaische Mutter eines Kindes mit finnischer Staatsangehörigkeit bereits einen unbefristeten Aufenthaltstitel in Finnland besaß und der drittstaatsangehörige Lebensgefährte der Mutter ohne Sorgerecht ein Aufenthaltsrecht begehrte, die von ihm angenommenen Wirkungen von Art. 20, 21 AEUV ein. Er führte aus, dass einem Drittstaatsangehörigen nicht zwingend ein Aufenthaltsrecht zum familiären Zusammenleben gewährt werden müsse, wenn sich das Kind, das die Unionsbürgerschaft besitzt, bereits mit der Mutter, die ebenfalls Drittstaatsangehörige ist und der – anders als im vorliegenden Klageverfahren – das alleinige Sorgerecht zusteht, bereits rechtmäßig im Mitgliedstaat aufhält. Allerdings stellte der Europäische Gerichtshof auch diese Aussage unter den Vorbehalt, dass „eine solche Verweigerung nicht dazu führt, dass dem Betroffenen Unionsbürger verwehrt wird, den Kernbestand der Rechte, die in der Unionsbürgerstatus verleiht, in Anspruch zu nehmen“.

Hiervon zu unterscheiden ist wiederum die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus November 2012: In dem dort entschiedenen Fall stand beiden Elternteilen zwar das gemeinsame Sorgerecht für das Kind zu, doch hatten in dieser Konstellation sowohl das Kind als auch die Ehefrau des dortigen Klägers, beide deutsche Staatsangehörige, von ihrem Recht auf Freizügigkeit angesichts ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keinen Gebrauch gemacht. Anlässlich dessen wies der Europäische Gerichtshof darauf hin, dass die rein hypothetische Aussicht auf Ausübung des Freizügigkeitsrechts für die Berufung auf Art. 20, 21 AEUV nicht genüge.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2012 – C-40/11 –, juris Rn. 77.

Im Rahmen der nationalen Rechtsvorschriften finden diese aus dem Unionsrecht stammenden und vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätze im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung des Freizügigkeitsgesetzes/EU Berücksichtigung. Unionsrechtskonform auszulegen ist hierbei sowohl nationales Recht jeder Rangstufe, das in Umsetzung von Unionsrecht ergangen ist, als auch jede andere Rechtsvorschrift, um das unionsrechtskonforme Ziel unter Berücksichtigung des europäischen Primär- und Sekundärrechts zu erreichen.

Vgl. zur unionsrechtskonformen Auslegung eingehend EuGH, Urteil vom 13. November 1990 – C-106/89 –, juris; im Einzelnen zum Anwendungsvorrang des Unionsrechts bereits EuGH, Urteile vom 15. Juli 1964 – 6/64 – [Costa/Enel] und vom 17. Dezember 1970 – 11/70 –, jeweils juris.

Die Pflicht eines Mitgliedstaats, alle zur Erreichung der durch eine Richtlinie vorgeschriebenen Ziele und zur Verwirklichung sämtlicher Rechte der Unionsbürger erforderlichen Maßnahmen zu treffen, ist eine durch Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) und durch die jeweilige Richtlinie selbst auferlegte zwingende Pflicht.

So noch zu Artikel 189 Abs. 3 EGV a.F.: EuGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – C-72/95 –, juris Rn 55.

Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

vgl. Urteile vom 19. Oktober 2004 – C‑200/02 –, juris Rn. 45 f., und vom 8. November 2012 – C‑40/11 –, juris Rn. 54 f.,

wonach alleine die primärrechtlichen Wirkungen des Freizügigkeitsrechts eines Unionsbürgers aus Art. 20, 21 AEUV zum Ausgangspunkt des abgeleiteten Freizügigkeitsrechts eines drittstaatsangehörigen Verwandten genommen werden, ist es unerheblich, dass die Definition des Familienangehörigen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 2 lit. d der Richtlinie 2004/38/EG mit im Wesentlichen identischen Wortlaut entspricht. Denn die unionsrechtskonforme Auslegung stützt sich nicht auf die Umsetzung des zum Freizügigkeitsrecht ergangenen Sekundärrechts, sondern unmittelbar auf die primärrechtlich garantierten Rechte des Unionsbürgers.

Die Auslegung der nationalen Rechtsnormen anhand des europäischen Primärrechts, d.h. der Rechte eines Unionsbürgers aus Art. 20, 21 AEUV, wird dabei – mit gleicher Zielrichtung – zusätzlich ergänzt und verstärkt durch die Bestimmungen in Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (sog. Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK) sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

Vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris Rn. 35.

Ausgehend von den vorgenannten Vorschriften ist auch der sorgeberechtigte und tatsächlich unterhaltsgewährende Verwandte in aufsteigender Linie eines Unionsbürgers jedenfalls im Kleinkindalter in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU – über dessen Wortlaut hinaus – einzubeziehen.

In gleicher Weise bereits VG Hamburg, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 4 K 1605/07 –, juris, Rn. 24; OVG Hamburg, Beschluss vom 6. März 2008 – 3 Bs 281/07 –, juris Rn. 13; VG Osnabrück, Beschluss vom 23. April 2009 – 5 A 316/08 –, juris; zustimmend Hoppe, in: HTK-AuslR, § 3 FreizügG/EU, zu Abs. 2; außerdem VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris; dem folgend Epe, in: GK-AufenthG, § 3 FreizügG/EU, Rn. 33 m.w.N.

Denn in derartigen Fallkonstellationen dient die Begleitung des Unionsbürgers im Kleinkindalter und seine Unterstützung in Form von Personensorge und Unterhalt durch den nächsten Verwandten in aufsteigender Linie, d.h. in der Regel durch einen oder beide Elternteile, unmittelbar der Verwirklichung seines unionsbürgerlichen Rechts auf Freizügigkeit. Erst auf diese Weise wird ihm – wie vom Europäischen Gerichtshof vorgegeben – faktisch ermöglicht, von diesem Recht überhaupt Gebrauch machen zu können.

Entsprechend der vorstehenden Grundsätze gilt dies aber nicht nur für einen einzelnen Verwandten in aufsteigender Linie, dessen Anwesenheit regelmäßig bereits unabdingbar ist, um für den naturgemäß nicht erwerbstätigen Unionsbürger im Kleinkindalter zunächst die Voraussetzungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b) und d) der Richtlinie 2004/38/EG bzw. § 4 FreizügG/EU zu schaffen. Vielmehr ist ein derartiger Ausnahmefall auch für jeden weiteren sorgeberechtigten und unterhaltsgewährenden Verwandten anzunehmen, wenn sich der Unionsbürger im Kleinkindalter ohne Aufenthaltsrecht dieses sorgeberechtigten Drittstaatsangehörigen rechtlich oder faktisch gezwungen sehen würde, von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch zu machen. Der Europäische Gerichtshof konkretisiert diese Zwangslage regelmäßig dahingehend, dass dem Recht, das dem Unionsbürger aus seiner Unionsbürgerschaft zukommt, andernfalls „jede praktische Wirksamkeit genommen“ und damit „der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte […] verwehrt“ würde.

Siehe EuGH, Urteile vom 8. November 2012 – C‑40/11 –, juris Rn. 69 (zum 1. Zitat), und vom 8. März 2011 – C‑34/09 –, juris Rn. 42 (zum 2. Zitat).

Diese Situation ergibt sich, wie in den genannten Entscheidungen der nationalen Gerichte,

v.a. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris Rn. 33 ff.,

und ebenso durch den Europäischen Gerichtshof,

vgl. Urteile vom 19. Oktober 2004 – C‑200/02 –, vom 8. November 2012 – C‑40/11 – und vom 6. Dezember 2012 – C-356/11 u.a. –, allesamt juris,

bereits mehrfach festgestellt, insbesondere für jeden sorgeberechtigten Elternteil als Verwandten ersten Grades in aufsteigender Linie eines jedenfalls noch im Kleinkindalter befindlichen Unionsbürgers. Um die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts nicht zu unterlaufen, muss dies ungeachtet dessen gelten, ob diesem Elternteil das Sorgerecht für den Unionsbürger alleine oder gemeinsam mit einem anderen, möglicherweise bereits rechtmäßig im Mitgliedstaat aufhältigen Elternteil zukommt, zumindest solange dem Kind auch von dem hinzuziehenden Elternteil tatsächlich Unterhalt gewährt wird.

Die Voraussetzung, dass es sich um eine Unionsbürgerin im Kleinkindalter handelt, erfüllt die Tochter des Klägers – im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung acht Monate alt – ohne Weiteres. Auch haben der Kläger und seine Lebensgefährtin eine gemeinsame Sorgerechtserklärung (vgl. Bl. 8 GA) für ihre gemeinsame Tochter (vgl. Anerkennung der Vaterschaft, Bl. 10 GA) abgegeben und üben das Sorgerecht gemeinsam aus, vgl. § 1626a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches. Schließlich haben Mutter und Kind als niederländische Staatsangehörige durch ihre Einreise in die und ihrem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland von ihrer Freizügigkeit auch Gebrauch gemacht.

Dass der Kläger seiner Tochter derzeit selbst keinen finanziellen Unterhalt leistet (bzw. mangels Arbeitserlaubnis leisten kann), steht der Zuerkennung eines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts aufgrund seiner Vaterschaft nicht entgegen. Zwar hatte der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung im Jahr 2004,

vgl. Urteil vom 19. Oktober 2004 – C-200/02 –, juris Rn. 82,

angedeutet, dass die Mittel des Unterhaltsgewährenden ausreichen müssten, die Belastung der öffentlichen Finanzen durch den Minderjährigen zu verhindern. Doch ist diese Formulierung einerseits auf den damals zu entscheidenden Sachverhalt bezogen gewesen, dass nur ein sorgeberechtigter Elternteil zur Verfügung stand und dessen Nachzug zum Unionsbürger geklärt werden musste, weil die Freizügigkeit des Kindes mangels eigener Erwerbstätigkeit von ausreichenden Existenzmitteln abhing (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2004/38/EG bzw. § 4 FreizügG/EU). Zum anderen stellte der Europäische Gerichtshof in derselben Entscheidung im Folgenden maßgeblich darauf ab, dass der Elternteil „die Personensorge […] tatsächlich wahrnimmt“ (ebenfalls Rn. 82). In Bezug auf das Freizügigkeitsgesetz/EU bedeutet dies lediglich, dass bei zwei sorgeberechtigten Elternteilen – wie hier – die finanzielle Absicherung durch den einen Elternteil erfolgen kann, dies gleichzeitig aber nicht ausschließt, dass der andere Elternteil ebenfalls – oder wegen der Erwerbstätigkeit des erstgenannten Elternteils sogar vorrangig – die tatsächliche Sorge ausübt. Entscheidend für das Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgers ist zunächst allein, dass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2004/38/EG bzw. § 4 FreizügG/EU für die nicht erwerbstätige Tochter gegeben sind.

Die tatsächliche Personensorge findet nach den Verwaltungsvorgängen und den übereinstimmenden Erklärungen der Verfahrensbeteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vorliegend gemeinsam bzw. wegen der Erwerbstätigkeit der Kindesmutter zur Zeit sogar in erster Linie durch den Kläger statt.

Angesichts dessen ist nicht nur die Tochter als familiäre Einheit mit ihrer Mutter zu werten, sondern auch der drittstaatsangehörige Vater in diesen Kreis einzubeziehen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass Mutter und Kind sich gezwungen sehen könnten, in die Niederlande zurückzukehren, um dort gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten bzw. Vater, dem Kläger, zu leben. Darin läge jedoch zugleich ein Eingriff in den Kernbestand des Freizügigkeitsrechts, weil auf Basis der Richtlinie 2004/38/EG und der hierzu ergangenen nationalen Normen auch in anderen Mitgliedsstaaten von einer gleichartige Situation auszugehen ist, mit der Folge, dass Mutter und Kind trotz ihrer Stellung als Unionsbürger in keinen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union reisen und dort Aufenthalt nehmen könnten, ohne hiermit zugleich die familiäre Beziehung der Tochter zum Vater aufzugeben. Die vorstehenden Gedanken werden schließlich auch dadurch bestätigt, dass eine alternative, alleinige Ausreise des Klägers bei gleichzeitigem Verbleib seiner Lebensgefährtin und seines Kindes in Deutschland dazu führen würde, dass der Kläger das Unionsgebiet gänzlich verlassen müsste. Denn ohne Begleitung durch seine Tochter in die Niederlande würde er dort in Ermangelung einer im Inland gelebten familiären Gemeinschaft ebenfalls kein Aufenthaltsrecht zugesprochen erhalten.

Bekräftigt wird das vorgenannte, sich alleine auf eine unionsrechtskonforme Auslegung anhand der primärrechtlichen Bestimmungen in Art. 20, 21 AEUV gründende Verständnis zudem durch die weiteren Erleichterungen der Richtlinie 2004/38/EG, die ihrem Zweck nach in die Einbeziehung sorgeberechtigter Verwandter erkennen lassen: Mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG ist namentlich zu berücksichtigen, dass dort auch der Aufenthalt solcher Personen begünstigt werden soll, die zwar nicht der engen Definition des Art. 2 Nr. 2 lit. d der Richtlinie 2004/38/EG als Familienangehörige unterfallen, die jedoch im Herkunftsstaat mit dem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Da weder § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU noch andere Vorschriften des Freizügigkeitsgesetzes/EU eine derartige Regelung selbst aufgreifen, dürfte das nationale Recht diesbezüglich ebenfalls einer richtlinienkonformen Auslegung bedürfen, mit der Folge, dass dem Tatbestandsmerkmal der Unterhaltsgewährung im Verhältnis des Unionsbürgers gegenüber dem drittstaatsangehörigen Verwandten in Fällen einer obligatorischen häuslichen Bedarfsgemeinschaft, etwa zwischen Eltern und Kindern, keine eigenständige Bedeutung zukäme.

Hierzu bereits weitestgehend: VG Osnabrück, Beschluss vom 23. April 2009 – 5 A 316/08 –, juris.

Dem steht nicht entgegen, dass vorliegend die Geburt der Unionsbürgerin erst im Bundesgebiet erfolgt ist und demgemäß zuvor keine häusliche Lebensgemeinschaft bestehen konnte. Denn es wäre nicht nachvollziehbar, wenn ein neu geborenes Kleinkind, das beginnend mit seiner Geburt auf ein Zusammenleben in familiärer Gemeinschaft angewiesen ist, anders und wesentlich ungünstiger behandelt würde. Im Übrigen wäre die Voraussetzung spätestens im Zeitpunkt einer erneuten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ohne weiteres erfüllt.

Vgl. zur fehlenden Nachvollziehbarkeit einer Ungleichbehandlung auch bereits: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris Rn. 37.

Diese Feststellungen auf Basis des Unionsrechts stehen ferner auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278-292 = juris:

Zwar verneinte das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung aus dem Jahr 2013 die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes/EU und prüfte stattdessen die Möglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltsrecht, vgl. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU. In diesem Rahmen, namentlich bei der Prüfung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 AufenthG, nahm das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich und eingehend Bezug auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und den unionsrechtlichen Maßstab aus Art. 20, 21 AEUV,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15.12 –, BVerwGE 147, 278 = juris Rn. 9.

Hiernach sei der Nachzug sonstiger Familiengehöriger auf seltene Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre.

So BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278-292 = juris Rn. 11.

Solange sich minderjährige Unionsbürger in einer Situation befänden, die durch eine rechtliche, wirtschaftliche oder affektive Abhängigkeit von Drittstaatsangehörigen bestimmt ist, dürfe auch durch – insbesondere aufenthaltsrechtliche – Maßnahmen gegen diese nicht bewirkt werden, dass sich der minderjährige Unionsbürger rechtlich oder faktisch gezwungen sehe, das Unionsgebiet zu verlassen. Dabei sei es grundsätzlich unerheblich, ob sich die Maßnahme nur gegen einen Elternteil oder gegen beide Eltern des Unionsbürgers oder gegen andere Bezugspersonen richte. Allerdings reiche der bloße Wunsch, die Familiengemeinschaft mit allen Familienangehörigen im Unionsgebiet aufrecht zu erhalten, nicht aus. Verhindert werden solle nämlich eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sehe als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv vollkommen abhängig sei, bei der Ausreise zu folgen bzw. sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen. Lebe er hingegen mit einem sorgeberechtigten Drittstaatsangehörigen zusammen, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfüge und eine Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit habe, so spreche dies dagegen, dass eine aufenthaltsrechtliche Maßnahme gegen einen anderen Drittstaatsangehörigen einen unionsrechtswidrigen Zwang zur Ausreise auslösen könnte.

So wiederum BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, BVerwGE 147, 278-292 = juris Rn. 31 m.w.N.; in Anwendung dessen VG Aachen, Urteil vom 9. März 2016 – 4 K 2056/14 –, juris.

Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich der Sachverhalt, über den das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden hatte, in zwei wesentlichen Aspekten von der hier einschlägigen und das Verhältnis des Klägers zu seiner Tochter kennzeichnenden Situation unterschied: Anders als im vorliegenden Klageverfahren war der ghanaische Staatsangehörige im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der Tochter seiner ebenfalls ghanaischen Lebensgefährtin, welche gleichzeitig die ghanaische und deutsche Staatsbürgerschaft besaß, weder verwandt und noch für diese sorgeberechtigt. Ihm kam lediglich ein Sorgerecht für zwei weitere Töchter mit ghanaischer Staatsangehörigkeit zu, wohingegen das Sorgerecht für die Unionsbürgerin alleine seine Lebensgefährtin besaß. Im Übrigen hatte das Kind mit deutscher Staatsangehörigkeit durch seinen fortdauernden Aufenthalt im Bundesgebiet von seinem Freizügigkeitsrecht noch keinen Gebrauch gemacht.

Abweichend hiervon entspricht es im vorliegenden Verfahren der vollen Wirksamkeit des unionsbürgerlichen Freizügigkeitsrechts der niederländischen Tochter, dem Kläger, der ihre Vaterschaft anerkannt hat sowie gemeinsam mit ihrer Mutter die Sorgeberechtigung besitzt und auch tatsächlich ausübt, als (echtem) Familienangehörigen im Sinne des Freizügigkeitsrechts ebenfalls und damit systemimmanent die Privilegierung einer abgeleiteten Freizügigkeit im Gebiet der Mitgliedstaaten zuzubilligen.

Neben § 3 FreizügG/EU erstreckt sich die unionsrechtskonforme Auslegung des Freizügigkeitsgesetzes/EU darüber hinaus auch auf die Anforderungen gemäß § 4 FreizügG/EU, soweit der sorgeberechtigte und unterhaltsgewährende Familienangehörige diese erfüllen müsste. Die dortigen Anforderungen, dass bei nicht erwerbstätigen Familienangehörigen und ihren Familienangehörigen ein ausreichender Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel nachzuweisen sind, müssen in einer solchen Konstellation nur durch den Unionsbürger – hier die Tochter des Klägers – und nicht durch den sorgeberechtigten Drittstaatsangehörigen – hier den Kläger (s.o.) – erfüllt werden. Denn es kann zur Verwirklichung des Familienverbundes nicht darauf ankommen, ob der Kläger diesen Anforderungen gerecht zu werden vermag, solange dies jedenfalls bei seiner Tochter der Fall und seine Anwesenheit zur Verwirklichung ihres Rechts auf Freizügigkeit erforderlich ist. Insoweit wird auf die ausführliche Darstellung der Zwangslage verwiesen, in welcher sich die Tochter als Unionsbürgerin im Falle einer Ausreiseverpflichtung ihres Vaters befinden würde; diese zur unionsrechtskonformen Auslegung von § 3 FreizügG/EU gemachten Ausführungen gelten im Rahmen des § 4 FreizügG/EU entsprechend, weil nur auf diese Weise den unionsrechtlichen Gewährleistungen zu ihrer vollen praktischen Wirksamkeit verholfen werden kann. Immerhin verlangt auch Art. 7 Abs. 1 lit. d) in Verbindung mit lit. b) der Richtlinie 2004/38/EG, welcher § 4 FreizügG/EU zugrundeliegt, lediglich, dass der Unionsbürger für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz verfügt (so lit. b), richtet diese Anforderungen aber nicht unmittelbar gegen den Familienangehörigen, solange das Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgers – wie von der Beklagten im vorliegenden Verfahren – nicht bestritten wird (vgl. lit. d).

Im Übrigen weist das Gericht, wenngleich es wegen der Bejahung sowohl der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes/EU als auch der Stellung des Klägers als Familienangehöriger seiner Tochter im dortigen Sinne hierauf nicht mehr ankommt, darauf hin, dass der hier streitgegenständliche Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2016 selbst bei Anwendung des allgemeinen Aufenthaltsrechts gemäß § 11 Abs.2 FreizügG/EU rechtswidrig wäre. Denn die von der Beklagten gleichzeitig verfügte Versagung eines Aufenthaltsrechts stellt sich vor dem Hintergrund des unionsbürgerlichen Rechts der Tochter auf Freizügigkeit – auch unter Berücksichtigung der Ergänzungen in der Klageerwiderung (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) – als schlechthin unvertretbar dar. Unter Bezugnahme auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, innerhalb derer die europarechtlichen Maßstäbe auch auf das Aufenthaltsrecht übertragen wurden, und unter Berücksichtigung der hiesigen Feststellungen zum gemeinsamen Sorgerecht und zur Kindesbetreuung im vorliegenden Einzelfall wäre dem Kläger in diesem Falle jedenfalls eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 oder hilfsweise § 25 Abs. 5 AufenthG zwingend zu erteilen gewesen, um gegenüber der Tochter des Klägers keinen unionsrechtswidrigen Zwang zur Ausreise auszulösen und damit in den Kernbestand ihrer unionsbürgerlichen Rechte einzugreifen. Von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) wäre aus denselben Gründen eine Ausnahme zu gewähren.

Entsprechend der bisherigen Erwägungen, vor allem in Anbetracht der Rechtswidrigkeit der Verlustfeststellung, sind die Abschiebungsandrohung (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU) und die Befristung des für den Fall der Abschiebung des Klägers eintretenden Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 1 Jahr nach seiner Ausreise (vgl. § 7 Abs. 2 FreizügG/EU) ebenfalls rechtswidrig. Anknüpfend an den unmittelbar zuvor dargelegten Hinweis zum Aufenthaltsrecht gilt dies erst Recht angesichts dessen, dass selbst bei (gedachter) Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung den Kläger betreffend wegen zwingender unionsrechtlicher Gewährleistungen bzw. zu deren Sicherung jedenfalls – wie vorstehend begründet – eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz zu erteilen gewesen wäre, weshalb eine Abschiebung des Klägers nach allen denkbaren Varianten ausscheidet.

Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.