Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 16. Feb. 2016 - 12 L 2545/15

Tenor

1.Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die auf der Grundlage der internen Ausschreibung vom 14. August 2015 zu besetzende Planstelle 85/0141 „Teamleiter/in, Widerspruchs- und Rechtsstelle“ im K.         I.     , Standort L.       Straße °, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens 12 K 5524/15 mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrensmit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beige-ladenen, die diese selbst tragen.

2.Der Streitwert wird auf 12.909,41 EUR festgesetzt.

Der wörtliche Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die intern ausgeschriebene Planstelle 85/0141 _„Teamleiter/in, Widerspruchs- und Rechtsstelle“ mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, den Antragsteller gemäß seiner Bewerbung auf die intern ausgeschriebene Planstelle 85/0141 _„Teamleiter/in, Wider-spruchs- und Rechtsstelle“ in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1.

Soweit der Antrag auf Freihaltung der Beförderungsstelle gerichtet ist, ist er zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anord-nungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit sich sein Antrag auf die Nichtbesetzung der hier streitgegenständlichen Stelle richtet. Die dem Antragsteller am 14. Dezember 2015 bekannt gegebene Entscheidung der Antragsgegnerin vom 27. November 2015, ihn nicht in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einem unzulässigen Anforderungsprofil beruht. Es erscheint auch möglich, dass die Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Gleiches gilt für Dienstposten, wenn sich der Dienstherr zu einer Besetzung des Postens nach Bestenauslesegrundsätzen entschlossen hat. Bei den genannten Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungs-verfahrensanspruch). Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die etwa die zwingenden Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, sind in einer ersten Auswahl auszuschließen und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden.

Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, ist er verpflichtet, den Grundsatz der Besten-auslese einzuhalten. Hiermit ist grundsätzlich nicht vereinbar, das Bewerberfeld aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens einzuengen. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 7 Abs. 1 Hs. 1, § 20 Abs. 4 LBG NRW). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.

Ausnahmen sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht ver-schaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unter-liegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris m. w. N., und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 6 f.

Ein anderer Bezugspunkt der Auswahlentscheidung bzw. des Anforderungsprofils lässt sich entgegen der Annahme der Antragsgegnerin der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen. Das Bundesverfassungsgericht formu-liert in ständiger Rechtsprechung, dass die Ermittlung des – gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung – am besten geeigneten Bewerbers stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen hat. Maßgeblich ist demnach der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn für den Aufgabenbereich eines Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahl-entscheidung konkretisiert werden.

Vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015– 2 BvR 1985/13 –, juris Rn. 32, vom 24. Juli 2014 – 2 BvR 816/14 –, juris Rn. 11, und vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 –, juris Rn. 16.

Abgesehen davon, dass das Bundesverfassungsgericht in der angeführten Passage nicht den in den zitierten Entscheidungen ebenfalls gebrauchten Begriff des Dienstpostens verwendet, deutet auch die weitere Begründung darauf hin, dass mit dem Begriff des Amtes nicht das konkret-funktionelle Amt, d. h. der Dienstposten, sondern das Statusamt gemeint ist.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1985/13 –, a. a. O. Rn. 62, und vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 –, a. a. O. Rn. 19.

Anderenfalls hätte das Bundesverfassungsgericht wegen der elementaren Bedeutung des Anforderungsprofils im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinterfragt und gegebenenfalls korrigiert; dies ist jedoch nicht geschehen.

Die vorgenannten Maßgaben beanspruchen uneingeschränkte Geltung auch in Konstellationen, in denen sich die Stellenausschreibung – wie hier – sowohl an Beamte als auch an Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst richtet. Anders als das Bundesverwaltungsgericht für Beamte fordert das Bundesarbeitsgericht für Aus-schreibungen, die sich (auch) an Tarifbeschäftigte richten, dass die im Anfor-derungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen. Das Anforderungsprofil hat danach die Funktion, ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen.

Vgl. BAG, Urteile vom 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –, juris Rn. 13, und vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 554/13 –, juris Rn. 15.

Der infolge der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte – Statusamt einerseits, Dienstposten andererseits – für die (rechtmäßige) Aufstellung eines Anfor-derungsprofils bestehende systembedingte Konflikt bei gemeinsamen Ausschrei-bungen führt allerdings nicht zur Anerkennung einer (weiteren) Ausnahme von der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Hiergegen spricht maßgeblich, dass auch das Bundesarbeitsgericht für die Rechtmäßigkeit eines Anforderungsprofils nicht einfordert, dass sämtlichen dort aufgeführten (dienstpostenbezogenen) Merkmalen zwingend ein konstitutiver Charakter zukom-men müsste. Daher ist die ausschreibende Stelle im Grundsatz nicht gehindert, diejenigen Merkmale, die zwar die oben dargestellten Ausnahmeanforderungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht erfüllen, gleichwohl aber von ihr als bedeutend angesehen werden, als Merkmale im (deklaratorischen) Sinne in das Anfor-derungsprofil aufzunehmen. Diese könnten dann bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber auf der zweiten Ebene der Auswahlentscheidung – der Aus-schärfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen – Relevanz erlangen.

In diesem Sinne auch Reese/Thiel, RiA 2015, 145 (148).

Eine solche Vorgehensweise bei gemeinsamen Ausschreibungen trägt zu einem schonenden Ausgleich zwischen der konkreten Funktionsorientierung tariflicher Beschäftigungsverhältnisse und dem als hergebrachten Grundsatz des Beamten-tums verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Laufbahnprinzip bei. Zugleich wird hierdurch auch das Interesse des Dienstherrn an der Funktions-fähigkeit der öffentlichen Verwaltung in ausreichendem Maße berücksichtigt. Dies erfolgt anders als vor der bereits zitierten Entscheidung des Bundes-verwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 grundsätzlich nicht (mehr) durch das Anfor-derungsprofil mit der Festlegung konstitutiver dienstpostenbezogener Merkmale, sondern im Rahmen des Leistungsvergleichs unter den Bewerbern.

Hieran gemessen erweist sich das Anforderungsprofil der Antragsgegnerin für die ausgeschriebene und dem Statusamt eines Stadtamtsrates (Besoldungsgruppe A 12 ÜBesG NRW) zugeordneten Stelle in Bezug auf die (konstitutiv) geforderte „Führungserfahrung“ wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG als rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen der Stelleninhaber über Führungserfahrung bereits bei seinem Dienstantritt verfügen muss und eine Einarbeitung nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten organisierbar wäre. Auch wenn das beschließende Gericht nicht verkennt, dass mit der Wahr-nehmung der streitbefangenen Stelle Führungsaufgaben verbunden sind, können die von der Antragsgegnerin zur Begründung einer dienstpostenbezogenen Ausnahme vorgebrachten Gesichtspunkte nicht als ausreichend angesehen werden, um den Bewerberkreis in zulässiger Weise einzuengen. Es handelt sich dabei um Er-wägungen, die nahezu jeden (dem Statusamt des Stadtamtsrates zugeordneten) Dienstposten mit Führungsanteilen betreffen und stellen daher keine Besonderheit der Teamleitung dar.

Es erscheint auch möglich, dass die streitbefangene Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller, der in der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Gesamtergebnis mit der zweitbesten Note beurteilt wurde, vergeben würde. Dies gilt bereits deshalb, weil für die Beigeladenen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung offenbar keine aktuellen Leistungs-einschätzungen vorliegen, die eine andere Einschätzung rechtfertigten.

In dem Umfang, in dem ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht ist, steht dem Antragsteller auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Es besteht die Gefahr, dass die Durchsetzung des Rechts des Antragstellers durch die Fortführung des Auswahlverfahrens ohne ihn vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sollte die Stelle mit einem der Beigeladenen, die jeweils in einem Tarifbeschäftigungsverhältnis mit der C.             bzw. der C1.              E.           stehen, besetzt werden, könnte die Besetzung nach Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrages zwischen einem der Bei-geladenen und der Antragsgegnerin nicht mehr ohne Weiteres rückgängig gemacht werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2013– 6 B 89/13 –, juris Rn. 22.

2.

Soweit der Antrag über die reine Nichtbesetzung der streitbefangenen Stelle zusätzlich darauf gerichtet ist, dass über die Bewerbung des Antragstellers in dem laufenden Auswahlverfahren erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird, ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Denn das Auswahlverfahren darf nicht fortgesetzt werden.

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nach-träglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris Rn. 33.

Aus denselben Erwägungen folgt zugleich, dass der hilfsweise gestellte Antrag auf Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist und ihm daher ebenfalls der Erfolg versagt bleiben muss.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Das Gericht hat im Ermessenswege davon abgesehen, dem Antragsteller einen Teil der Kosten aufzuerlegen, da er mit seinem Begehren nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für er-stattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Hiernach ist zugrunde zu legen die Hälfte der für ein Kalenderjahr im streitgegenständlichen Beförderungsamt zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (hier: Besoldungsgruppe A 12, Stufe 12 = 4.198,18 Euro x 6 sowie der Hälfte der Sonderzuwendung in Höhe von 30 % eines Grundgehalts = 629,73 Euro). Der sich daraus ergebende Betrag – 25.818,81 Euro – ist im Hinblick auf den im Eilrechtsschutz lediglich angestrebten Sicherungszweck nur zur Hälfte anzusetzen.