Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 22. Jan. 2016 - 3 K 2472/14

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Werbeerlaubnis vom 11. Dezember 2013 (mit späteren Änderungen) hinsichtlich der Bestimmungen der Ziffern II. 1, 3, 4 und 13 des Bescheides der Bezirksregierung E.      vom 10. März 2014 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 19. Februar 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden; bis dahin verbleibt es bei der der Klägerin durch den vorgenannten Bescheid erteilten Werbeerlaubnis mit sämtlichen Nebenbestimmungen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu ¼ und der Beklagte zu ¾.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen einen Teil solcher Nebenbestimmungen, die ihr im Zusammenhang mit einer Werbeerlaubnis für die Vermittlung von Lotterien im Internet auferlegt wurden.

Sie ist eine in Malta ansässige Firma, die als gewerbliche Vermittlerin staatlicher Lotterieprodukte tätig ist. Am 8. Oktober 2013 erhielt sie durch das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr eine Erlaubnis für die gewerbliche Glücksspielvermittlung in den einzelnen Ländern bis einschließlich 7. Oktober 2018.

Am 11. Dezember 2013 beantragte sie bei dem Beklagten eine Erlaubnis, für ihr Angebot im Internet zu werben. Dieser Antrag wurde im weiteren Verlauf mehrfach modifiziert.

Der Beklagte fertigte einen Bescheidentwurf für eine solche Werbeerlaubnis an und legte diesen zunächst dem sogenannten Glücksspielkollegium der Länder vor.

Dieses Gremium besteht aus 16 Mitgliedern, die jeweils von den Ländern entsandt werden. Es dient den zuständigen Behörden als Organ zur Erfüllung ländereinheitlich durchzuführender Aufgaben im Glücksspielrecht (§ 9a Abs. 5 GlüStV). Zu diesen zählt auch die gemäß § 9a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GlüStV dem Beklagten obliegende Erteilung von Erlaubnissen für Werbung für Lotterien und Sportwetten im Internet und im Fernsehen. Das Verfahren des Glücksspielkollegiums ist nicht öffentlich und seine Entscheidungen erfolgen mit einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln der Stimmen seiner Mitglieder (§ 9a Abs. 8 S. 1 GlüStV). Die Beschlüsse sind zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen (§ 9a Abs. 8 S. 2 und 3 GlüStV). Während die Beschlüsse des Glücksspielkollegiums gemäß § 9a Abs. 8 S. 4 GlüStV im Innenverhältnis gegenüber der zuständigen Behörde – hier der Bezirksregierung Düsseldorf für den Beklagten – bindend sind, tritt im Außenverhältnis hingegen allein diese auf. Sie nimmt die Glücksspielaufsicht im Sachzusammenhang mit Werbeerlaubnissen für alle Länder wahr und ist befugt, die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen und zu vollstrecken (§ 9a Abs. 3 S. 1 GlüStV).

Das Glücksspielkollegium beschloss am 19. / 20. Februar 2014 ausweislich des Entwurfs der Niederschrift zu Tagesordnungspunkt TOP 7a Werbeerlaubnis (NW mit Vorlage):„1. O.   Lotto Ltd.: Es wird folgender Beschluss gefasst: Das Glücksspielkollegium stimmt dem Erlaubnisentwurf in der Fassung vom 03. Februar 2014 (Anlage zu TOP 7a) zu. (15 : 1 (SH) : 0).“

Daraufhin erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 10. März 2014 der Klägerin auf Basis der Vermittlungserlaubnis des Landes Niedersachsen eine „Rahmenerlaubnis Werbung für Vermittlung von Lotterien“. Diese umfasst die Erlaubnis, für die Lotterien „Lotto 6 aus 49“, „Eurojackpot“, „Glücksspirale“, „Spiel 77“ und „Super 6“ im Internet zu werben. Im Übrigen lehnte er den Antrag ab. Die Erlaubnis wurde gemäß Ziffer I. 2 des Bescheides bis zum 9. März 2016 befristet. Unter Ziffer II. enthält der Bescheid unter anderem die folgenden „Inhalts- und Nebenbestimmungen“:

„1. Die Werberichtlinie gem. § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV (Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen – Nr. 2 vom 31. Januar 2013, MBl. NRW. 2013 S. 37), insbesondere § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 (unerlaubte Werbung), § 6 (Medien sowie Werbegestaltungen, die primär Minderjährige ansprechen), § 11 (Internet) und § 13 (Pflichthinweise) ist einzuhalten.

              (…)

3. Werbung, die die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften, die Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht, ist unzulässig. Sie ist maßvoll und strikt auf das zur jeweiligen Zielerreichung Erforderliche zu begrenzen.

4. Werbung, die im Hinblick auf die Teilnahmemöglichkeiten an einem Glücksspiel Zeitdruck suggeriert, ist unzulässig.

              (…)

13. Der vollständige oder teilweise Widerruf der Erlaubnis bleibt für den Fall der Nichteinhaltung der Bestimmungen der Werberichtlinie oder der Nebenbestimmungen dieser Erlaubnis vorbehalten. Ebenfalls bleibt die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Nebenbestimmungen vorbehalten. Die allgemeinen Widerrufsvorbehalte nach § 9 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und § 49 VwVfG NW bleiben unberührt.“

Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Bestimmungen dienten zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis unter Berücksichtigung der Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV. Im Einzelnen begründete er die Ziff. II. 1 insbesondere damit, dass gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 Werbe-RL der Einsatz von Triggern (suchtauslösende Schlüsselreize, die bei pathologischen Spielern das Verlangen zu spielen auslösen) nicht erlaubt sei. Bezüglich Ziff. II. 3 führte er beispielhaft Werbung an, die dem durchschnittlichen Empfänger eine in materieller Hinsicht dauerhaft sorgenfreie Zukunft in Aussicht stelle. Werbung suggeriere nach Ziff. II. 4 dann Zeitdruck, wenn beispielsweise ein Jackpot beworben würde, bei dem wiederholt auf eine nur noch zeitlich begrenzt bestehende Gewinnmöglichkeit hingewiesen werde (z. B. in Form eines Countdowns).

Am 10. April 2014 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel, eine Werbeerlaubnis ohne die vorgenannten Nebenbestimmungen zu erhalten.

Nach Abänderung des ursprünglichen Bescheides durch den – lediglich eine Änderung der nicht streitgegenständlichen Ziff. II. 7 erfassenden – Änderungsbescheid vom 19. Februar 2015 verfolgt die Klägerin ihr Begehren, nunmehr unter Einbeziehung dieses Bescheides, weiter.

Zur Begründung führt sie aus, dass sie einen Anspruch auf die Erteilung einer weitgehend unbeschränkten Werbeerlaubnis habe.

Der Erlaubnisvorbehalt in § 5 Abs. 3 GlüStV verstoße gegen höherrangiges Recht und stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit und eine diskriminierende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) dar, weil er ohne hinreichend sachlichen Grund bestimmte Werbeformen unter Verbot und Befreiungsvorbehalt stelle, andere Werbeformen gänzlich verschone. Es bestehe kein nachvollziehbarer Grund für das Erfordernis einer zusätzlichen Werbeerlaubnis, wenn bereits eine Erlaubnis für die Vermittlung von Lotterien erteilt worden sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass solche Anbieter, die sich auf die Vermittlung von Lotterien im Internet beschränkten, anders als solche, die terrestrisches Lotteriespiel vermittelten, auf die Werbung über das Internet angewiesen seien. Daher sei eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass ein Rechtsanspruch auf die werbende Tätigkeit bestehe und eine schlichte Anzeige ausreiche, geboten.

Die angegriffenen Nebenbestimmungen seien überdies rechtswidrig.

Das für die Erteilung der Werbeerlaubnis intern zuständige Glücksspielkollegium habe keine ausreichende eigene Begründung gemäß § 9a Abs. 8 S. 2 und 3 GlüStV hinsichtlich des Beschlusses zur Zustimmung der streitgegenständlichen Rahmenerlaubnis vorgelegt.

Die den Nebenbestimmungen zugrunde gelegte Werberichtlinie sei rechtswidrig. Die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Werberichtlinie (§ 5 Abs. 4 GlüStV) sei verfassungswidrig, da in einer föderalen Kooperation bei Hoheitsakten mit Außenwirkung eine Zurechnung zu einem einzelnen Land und nicht bloß zu einer Ländergesamtheit notwendig sei. Ohnehin überschreite die Werberichtlinie die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung. So konkretisiere die Werberichtlinie nicht nur, sondern stelle vielmehr in ihrem § 14 ein detailliertes Erlaubnisverfahren auf. Nach diesem bestehe eine Vorlagepflicht hinsichtlich des Werbekonzepts, die nicht mit dem Zensurverbot nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vereinbar sei. Auch andere Vorschriften, unter anderem § 4 Werbe-RL, gingen über das hinaus, was die Werberichtlinie entsprechend ihrer Ermächtigungsgrundlage regeln dürfe. Die Werberichtlinie sei überdies wegen Verstoßes gegen die unionsrechtliche Notifizierungspflicht nicht anwendbar und des Weiteren auch nichtig, weil das Glücksspielkollegium diese aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht mit bindender Wirkung für alle Länder habe erlassen dürfen.

Die Nebenbestimmungen im Einzelnen seien zudem unbestimmt. Ziff. II. 1 verweise auf die Werberichtlinie in ihrer abstrakten Form. Eine Konkretisierung auf den Einzelfall fehle.

Die Bestimmung Ziff. II. 3 lasse nicht erkennen, ab wann eine Werbebotschaft als zugkräftig anzusehen sei; Ziff. II. 4 verdeutliche nicht hinreichend, wann von einer Werbung, die Zeitdruck suggeriert, ausgegangen werden könne. So bestehe insbesondere Unklarheit darüber, ob die Benennung der Lottoziehungstage entsprechend Ziff. II. 4 Zeitdruck hervorrufe. Überdies überschritten die beiden zuletzt genannten Nebenbestimmungen den gesetzlichen Ermächtigungsrahmen, da sie mehr regelten als ihnen nach dem Glücksspielstaatsvertrag gewährt sei.

Die Bestimmung Ziff. II. 13 sei überdies – abgesehen davon, dass sie sich auf die rechtswidrige Werberichtlinie beziehe – deshalb rechtswidrig, weil sie unbestimmt und im Hinblick auf die als ausreichend anzusehenden gesetzlichen Widerrufsgründe unverhältnismäßig sei.

Die Klägerin beantragt,

• 1.29

  die Bestimmungen in Ziff. II. 1 (Einhaltung der Werberichtlinie), in Ziff. II. 3 (Verbot der zugkräftigen Werbebotschaften), in Ziff. II. 4 (Verbot des Suggerierens von Zeitdruck) und in Ziff. II. 13 (Widerrufsvorbehalt) aus dem Erlaubnisbescheid der Bezirksregierung E. vom 10. März 2014 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 19. Februar 2015 aufzuheben.

• 2.30

  hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihr die beantragte Erlaubnis ohne Beschränkung in Form der Bestimmungen in Ziff. II. 1, Ziff. II. 3, Ziff. II. 4 und Ziff. II. 13 zu erteilen und zugleich den Bescheid vom 10. März 2014 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 19. Februar 2015 aufzuheben, soweit er dieser Verpflichtung entgegensteht.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Erlaubnisbescheid und führt ergänzend aus, die Ausgestaltung des § 5 Abs. 3 GlüStV als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt sei rechtmäßig. Eine sachliche Differenzierung zwischen den verschiedenen Werbeformen ergebe sich daraus, dass Werbung im Fernsehen und im Internet größere Breitenwirkung entfalte als Werbung über andere Medien und dort gesendete Beiträge häufig speziell auf Jugendliche und andere gefährdete Gruppen ausgerichtet seien. Eine bloße Anzeigepflicht und Überwachung bereits bestehender Werbung habe nicht dieselbe Effizienz wie eine präventive Zulassungskontrolle.

Zu bedenken sei überdies, dass vor dem neuen GlüStV 2012 Internetwerbung für Glücksspiel vollständig verboten gewesen sei und mit der Lockerung in Form des Erlaubnisvorbehalts gerade dem Umstand Rechnung getragen werde, dass einige Glücksspielangebote im Internet nunmehr zulässig seien.

Auf eine Verletzung des Begründungserfordernisses durch das Glücksspielkollegium nach § 9a Abs. 8 GlüStV könne sich die Klägerin nicht berufen, da die Begründungspflicht allein intern gegenüber der Erlaubnisbehörde bestehe, nicht aber gegenüber dem Erlaubnisempfänger.

Auch sei die Werberichtlinie nicht rechtswidrig. Das Glücksspielkollegium sei legitimiert gewesen, diese zu erlassen. Die ermächtigenden Regelungen in § 9a GlüStV dienten dazu, eine Zersplitterung der Aufsichtsstrukturen zu vermeiden und klare, einheitliche Entscheidungen herbeizuführen, wobei nach außen die Zuständigkeit bei den einzelnen Landesbehörden bleibe. Ein Eingriff in die Eigenstaatlichkeit der Länder liege nicht vor, da das Glücksspielkollegium durch die jeweiligen Landesgesetze demokratisch legitimiert sei und im Übrigen auf diese Weise ein angemessener Ausgleich zwischen Demokratieprinzip und Bundesstaatsprinzip ermöglicht werde. Das Grundgesetz schreibe nicht vor, dass jedes Land seine Kompetenzen selber ausführen müsse. Das Glücksspielkollegium für sich genommen sei überdies auch eine mit der Verfassung vereinbare Institution.

Die Werberichtlinie überschreite nicht die Grenzen ihrer gesetzlichen Ermächtigung in § 5 Abs. 4 GlüStV. Selbst die Vorlagepflicht in § 14 Werbe-RL stelle nur eine unter die Ermächtigung fallende Konkretisierung des Verfahrens dar. Eine Vorabzensur sei in diesem Zusammenhang ebenfalls zu verneinen. Vorgelegt werden müsse lediglich ein grobes Werbekonzept.

Zudem liege keine Notifizierungspflicht hinsichtlich der Werberichtlinie vor. Bei letzterer handele es sich lediglich um eine Konkretisierung des § 5 GlüStV. Der GlüStV sei aber bereits notifiziert.

Die Einwände gegen die Bestimmtheit der angegriffenen Nebenbestimmungen seien zurückzuweisen. Die Anordnung in Ziff. II. 1 sei ausreichend konkret, da die dort in Bezug genommene Werberichtlinie aus sich heraus verständlich und bestimmt genug sei und im Übrigen eine weitergehende Erklärung in der Begründung des Bescheides erfolgt sei.

Die Nebenbestimmungen Ziff. II. 3 und II. 4 bedürften einer Auslegung, was der Bestimmtheit jedoch nicht entgegenstehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der auf die isolierte Aufhebung der angegriffenen Bestimmungen der Erlaubnis gerichtete Hauptantrag ist unzulässig. Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist vorliegend nicht statthaft. Zwar ist grundsätzlich eine isolierte Anfechtungsklage gegen sämtliche Formen von Nebenbestimmungen zulässig und erst im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen, ob ein Anfechtungsbegehren zur isolierten Aufhebung einer belastenden Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes führen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 -, BVerwGE 112, 221-227, juris Rn. 25.

Dies gilt jedoch nicht, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit offensichtlich von vorneherein ausscheidet.

Vgl. BVerwG, a. a. O.

Das ist hier der Fall. Die begünstigende Werbeerlaubnis muss im Zusammenhang mit den sie beschränkenden Nebenbestimmungen behandelt werden. Es ist offenkundig, dass die Aufhebung der Bestimmungen rückwirkend zu einem Ermessensdefizit und damit zur Rechtswidrigkeit der Rahmenerlaubnis als Hauptverwaltungsakt führen würde.

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 19. März 2015 - 23 K 261.13 -, juris Rn. 35; Sächs. OVG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 1 A 389/12 -, juris Rn. 26.

Dem Grundsatz nach besteht ein Verbot für Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV. Jede Ausnahme von diesem Grundsatz bedarf besonderer Rechtfertigung. Der Erlass einer solchen Erlaubnis kann somit je nach Einzelfall von der Verknüpfung mit Nebenbestimmungen abhängen. Der Beklagte hat in seinem Bescheid deutlich gemacht, dass die mit der Erlaubnis festgesetzten Nebenbestimmungen insgesamt erforderlich seien, um die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV und der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV sicherzustellen. Die Werbeerlaubnis, über die der Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hatte, wäre somit ohne die Nebenbestimmungen nicht erlassen worden. Der Sachverhalt erführe durch die Aufhebung der Nebenbestimmungen eine nachträgliche Veränderung, welche im Rahmen der Ermessensentscheidung des Beklagten nicht berücksichtigt werden konnte.

Der Auffassung, welche die Zulässigkeit der Anfechtungsklage auch in derartigen Fällen sowohl mit dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO als auch mit der möglichen Anwendbarkeit von §§ 48 ff. VwVfG NRW hinsichtlich des Restverwaltungsaktes begründet, ist entgegenzuhalten, dass das Gericht entgegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) auf diese Weise dem Beklagten sehenden Auges einen (offensichtlich) rechtswidrigen Verwaltungsakt aufdrängen würde.

Vgl. VG Berlin, a. a. O., Rn. 36; Sächs. OVG, a. a. O.

Zu einer abweichenden Bewertung und Durchbrechung des vorgenannten Verfassungsgrundsatzes vermag der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung betonte Gesichtspunkt der derzeit mangelnden Arbeitsfähigkeit des Glücksspielkollegiums (und die daraus folgende Unmöglichkeit einer zeitnahen Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer Werbeerlaubnis) schon deshalb nicht zu führen, weil auch ein Aufhebungsurteil hinsichtlich der angegriffenen Nebenbestimmungen nicht sofort vollstreckbar wäre.

Der zulässige Hilfsantrag ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Zwar hat die Klägerin mangels gebundener Entscheidung oder Ermessensreduzierung auf Null keinen Anspruch auf Erteilung einer Werbeerlaubnis ohne die angegriffenen Nebenbestimmungen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Jedoch ist die Rahmenerlaubnis „Werbung für Vermittlung von Lotterien“ vom 10. März 2014 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Mangels Spruchreife kann der Beklagte nur dazu verpflichtet werden, den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hinsichtlich der Bestimmungen Ziff. II. 1, 3, 4 und 13 des Bescheides der Bezirksregierung E.     vom 10. März 2014 erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Der Antrag auf Neubescheidung ist im Hilfsantrag enthalten.

Auf die Erteilung einer unbeschränkten Werbeerlaubnis besteht kein Anspruch. Die Entscheidung über die Erteilung der Werbeerlaubnis ist ins Ermessen der zuständigen Behörde gestellt. Gemäß § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet – wie bereits oben dargestellt – grundsätzlich verboten. Abweichend davon können die Länder gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV jedoch zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Werbung für Lotterien im Internet unter Beachtung der Grundsätze in § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV erlauben. Ergänzend dazu kann die Erlaubnis gemäß § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV i. V. m. § 36 Abs. 2 VwVfG NRW mit Nebenbestimmungen versehen werden.

Die Bedenken der Klägerin hinsichtlich der Verfassungsgemäßheit und der Europarechtskonformität der Ermächtigungs- und potentiellen Anspruchsgrundlage § 5 Abs. 3 GlüStV teilt das Gericht nicht.

Weder liegt ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG sei auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, welches insofern von der Verfassungsgemäßheit des unbeschränkten Werbeverbots in der Vorgängerregelung des GlüStV ausgeht.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. September 2013 - 1 BvR 3196/11 -, juris Rn. 23 ff.

Die tragenden Gedanken dieser Rechtsprechung lassen sich auch hier heranziehen, da sie erst recht für die aktuelle, wegen des Erlaubnisvorbehalts weniger tiefgehend in Grundrechte eingreifende Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV n. F. gelten müssen.

Vgl. Bayer. VerfGH, Entscheidung vom 25. September 2015 - Vf. 9-VII-13, Vf. 4-VII-14, Vf. 10-VII-14 -, juris Rn. 205; VG Hamburg, Urteil vom 3. Juli 2014 - 4 K 1368/13 -, juris Rn. 72 ff.; VG Berlin, a. a. O., Rn. 41.

Ein verfassungswidriger Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich, weil die Differenzierung zwischen den verschiedenen Medien für Werbung aufgrund der besonderen Reichweite von Internetwerbung gerechtfertigt ist.

Das Werbeverbot mit Erlaubnisvorbehalt ist auch mit Art. 56 Abs. 1 AEUV vereinbar. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dient in kohärenter Weise unionsrechtlich geschützten Zielen des Allgemeinwohls (u. a. Suchtbekämpfung, Jugend- und Spielerschutz, vgl. § 1 GlüStV).

Vgl. Hamburg. OVG, Beschluss vom 25. März 2008 - 4 Bs 5/08 -, juris Rn. 28; Bayer. VGH, Beschluss vom 8. Juli 2013 - 7 CS 13.929 -, juris Rn. 12 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5/10 -, BVerwGE 140, 1-22, juris Rn. 34 ff.; OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2014 - 13 A 3027/11 -, juris, Rn. 69 ff. m. w. N.

Das Gericht verkennt nicht, dass die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet aus tatsächlichen Gründen in der Regel mit deren Bewerbung zusammenfällt. Doch ungeachtet einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels im Internet ist ein Erlaubnisvorbehalt hinsichtlich werbender Maßnahmen gerechtfertigt, weil es einer Regulierung der Bewerbung bedarf, die über die reine Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels im Internet weit hinausgeht.

Das behördliche Ermessen ist nicht auf Null reduziert. Weder Verfassungs- noch Unionsrecht führen aus oben genannten, auf den Einzelfall übertragbaren Gründen zu einer zwingenden Entscheidung dahingehend, dass der Klägerin eine unbeschränkte Werbeerlaubnis zu erteilen ist.

Vgl. VG Berlin, a. a. O., Rn. 40 ff.

Jedoch ist über die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen neu zu entscheiden, da die Rahmenerlaubnis „Werbung für Vermittlung von Lotterien“ vom 10. März 2014 rechtswidrig ist (§ 113 Abs. 5 S. 1 und 2 VwGO). Sie ist ermessensfehlerhaft ergangen. Die Ermessensfehlerhaftigkeit ergibt sich zum einen aus der mangelhaften Begründung der Rahmenerlaubnis, zum anderen aus deren Verknüpfung mit teilweise rechtswidrigen Nebenbestimmungen.

Gemäß § 114 S. 1 VwGO überprüft das Gericht, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Davon ist bereits auszugehen, wenn die Behörde eine unzureichende Begründung anführt.

Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, Kommentar, VwGO, 21. Auflage 2015, § 114 Rn. 15, 47 f.

Eine solche unzureichende Begründung liegt hier vor. Hierzu kann auf die in einer vergleichbaren Konstellation gemachten Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin, denen sich das Gericht in Bezug auf den hiesigen Sachverhalt anschließt, verwiesen werden:

„Hier liegt ein Ermessensausfall vor. Indiz für einen Ermessensausfall ist die fehlende Begründung einer Entscheidung (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Auflage 2014, § 39 Rn. 56). Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung einer beteiligten Stelle, die interne Bindungswirkung entfaltet, nicht begründet ist. So liegt der Fall hier. Das Land Nordrhein-Westfalen erteilt gemäß § 9a Abs. 2 Nr. 1 GlüStV im ländereinheitlichen Verfahren die Erlaubnis für Werbung für Lotterien im Internet und Fernsehen nach § 5 Abs. 3 GlüStV. Hierbei beteiligt es nach § 9a Abs. 5 S. 2 GlüStV das Glücksspielkollegium. An dessen Beschlüsse ist es gebunden (§ 9a Abs. 8 S. 4 GlüStV). Gemäß § 9a Abs. 8 S. 2 und S. 3 GlüStV, den das Glücksspielkollegium wörtlich in § 4 Abs. 4 S. 1 und S. 2 seiner Geschäfts- und Verfahrensordnung übernommen hat, hat das Glücksspielkollegium seine Beschlüsse zu begründen und die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen. Von dieser gesetzlichen Begründungspflicht konnte sich das Glücksspielkollegium auch nicht dadurch befreien, dass es in § 3 Abs. 7 S. 2 2. Hs. seiner Geschäfts- und Verfahrensordnung regelt, dass von einer Aufnahme der Gründe in die Sitzungsniederschrift abgesehen wird, soweit das Glücksspielkollegium einer Beschlussvorlage im Wortlaut und der Begründung folgt. Der Vorschrift des § 9a Abs. 8 S. 2 und S. 3 GlüStV lässt sich dabei nicht entnehmen, dass der Beschluss selbst ausführliche Erwägungen enthalten muss. Für die allgemeine Begründungspflicht in § 39 VwVfG ist anerkannt, dass auch Bezugnahmen auf Unterlagen, auf vorangegangene Verwaltungsakte sowie auf Schreiben der Behörde oder Gutachten, die an den Adressaten ergangen oder diesem zumindest ohne weitere Umstände zugänglich sind, zulässig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1987 – BVerwG 1 B 213.86 -, NVwZ 1987, 504; speziell zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf Beschlussvorlagen bei Kollegialentscheidungen auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. September 2011 - 2 B 10902/11.OVG -, Rn. 18, juris). Nach der Rechtsprechung zur Begründungspflicht der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) nach § 35 Abs. 9 S. 3 und S. 4 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) genügt es, wenn sich die Kommissionsmitglieder eine Beschlussvorlage im Wege der Verweisung oder Bezugnahme zu eigen machen, wobei allerdings die Verweisung wie auch der Wille, sich die Begründung zu eigen zu machen, aus der Niederschrift klar und unmissverständlich hervorgehen muss (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 A 10894/13 -, Rn. 35 ff.; Bayerischer VGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 BV 13.196 -, Rn. 42 ff.; VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2012 – VG 27 K 339.10 -, Rn. 27; juris).

Die Einwände des Beklagten gegen eine Heranziehung der Rechtsprechung zur Begründungspflicht der Gremien der Landesmedienanstalten nach dem Rundfunkstaatsvertrag greifen nicht durch. Zunächst steht ihnen der erklärte Wille des Gesetzgebers entgegen, der die Vorschrift des § 9a Abs. 8 S. 2 und S. 3 GlüStV den entsprechenden Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages bewusst nachempfunden hat (vgl. die Erläuterungen zu § 9a GlüStV, a.a.O., S. 81). Auch hat die rundfunkrechtliche Rechtsprechung, dessen Kenntnis auch dem Gesetzgeber unterstellt werden darf, einen unheilbaren Verfahrensfehler nicht nur bei spezifisch mit Sachverständigen besetzten Gremien wie der Kommission für den Jugendmedienschutz (KJM) angenommen, sondern gerade auch für Kommissionen, die sich aus allgemeinen Vertretern der Landesmedienanstalten zusammensetzen, wie die ZAK. Schließlich und vor allem stützt sich die Rechtsprechung auf das Gebot effektiven Rechtschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Hiernach muss dem Adressaten einer behördlichen Entscheidung erkennbar sein, aus welchen Gründen die Entscheidung getroffen worden ist. Nur so wird er in die Lage versetzt, gegen die Entscheidung auch wirksam vorgehen zu können. Bei der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes handelt es sich jedoch um ein allgemeines Gebot, welches damit auch vorliegend Geltung beansprucht.“

VG Berlin, a. a. O., Rn. 49 - 50.

Der Beklagte ist gemessen an diesen Anforderungen seiner sich in der Ermessensausübung widerspiegelnden Begründungspflicht nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW nur unzureichend nachgekommen. Die eigenen Erwägungen des Beklagten sind im Hinblick auf die Bindungswirkung des Beschlusses des Glücksspielkollegiums nach § 9a Abs. 8 S. 4 GlüStV nicht ausreichend. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Beschluss des Glücksspielkollegiums um einen internen Akt handelt, der gegenüber dem Adressaten, hier der Klägerin, keine Wirkung entfaltet. Die Bindungswirkung hat zur Folge, dass die Erteilung der Werbeerlaubnis nicht Ausdruck einer eigenständig von dem Beklagten vorgenommenen Ermessensentscheidung ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte den Entwurf für den streitgegenständlichen Verwaltungsakt zur Entscheidung beim Glücksspielkollegium eigenständig erarbeitet und vorgelegt hat, bevor über diesen in unveränderter Form beschlossen wurde. Eine Entwurfsfassung stellt lediglich einen unverbindlichen Entscheidungsvorschlag ohne abschließende Ermessensentscheidung dar. Dies gilt insbesondere, wenn eine weitere und vor allem bindende Entscheidung einer bisher unbeteiligten Institution (hier des Glücksspielkollegiums) zu erfolgen hat. Insofern hätte es, um die Begründung und die Ermessensentscheidung des Beklagten transparent, nachvollziehbar und nachprüfbar zu gestalten, einer Einbeziehung der Begründung des Glücksspielkollegiums für die Erteilung der streitgegenständlichen Werbeerlaubnis bedurft. Abgesehen davon, dass eine solche Einbeziehung vorliegend fehlt, ergibt sich auch nicht aus den Verwaltungsvorgängen, dass eine solche Begründung durch das Glücksspielkollegium tatsächlich erfolgt ist. Die lediglich als Entwurf vorliegende Niederschrift der Sitzung vom 19. / 20. Februar 2014 enthält keine begründenden Elemente. Es ist nicht ersichtlich, dass sich das Glücksspielkollegium mit der es treffenden Pflicht zur Ermessensausübung auseinandergesetzt oder es sich gar die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Beklagten im Entwurf zu eigen gemacht hat. Ein solches Zueigenmachen ergibt sich auch nicht aus der Bezugnahme auf den Erlaubnisentwurf „in der Fassung vom 03. Februar 2014“.

„(…) Denn die unveränderte Nennung des vorgeschlagenen Erlaubnisentwurfs lässt nicht hinreichend erkennen, ob sich die Mitglieder des Glücksspielkollegiums auch dessen Begründung in vollem Umfang anschließen wollten. (…) Einen derartigen Nachweis vermag auch der Verweis auf § 3 Abs. 7 S. 2 2. Hs. der Geschäfts- und Verfahrensordnung des Glücksspielkollegiums nicht zu erbringen. Denn allein die Existenz einer derartigen Geschäftsordnungsregelung ist nicht geeignet, zu belegen, dass sich auch die Praxis des Glücksspielkollegiums im konkreten Einzelfall tatsächlich so dargestellt hat. Die Sitzungsniederschrift enthält jedenfalls keinen Hinweis darauf, dass von einer Darstellung der Gründe der Beschlussfassung auf der Grundlage des § 3 Abs. 7 S. 2 2.Hs. der Geschäfts- und Verfahrensordnung abgesehen wurde, weil man der Begründung der Beschlussvorlage folgen wollte.“

VG Berlin, a. a. O., Rn. 51.

Entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin kommt eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW – unabhängig von der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Beschlüsse des Glücksspielkollegiums – hier schon deshalb nicht in Betracht, weil eine nachträgliche Begründung nicht erfolgt ist.

Vgl. VG Berlin, a. a. O., Rn. 52.

Auch im Übrigen stellt sich die Werbeerlaubnis als ermessensfehlerhaft dar. Bei der Entscheidung über den Erlass der Nebenbestimmungen im Rahmen eines im Ermessen stehenden Verwaltungsaktes muss die Erlaubnisbehörde ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden, ob und in welcher Form eine Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 VwVfG NRW zu erlassen ist. Einige der streitgegenständlichen Nebenbestimmungen erweisen sich als rechtswidrig.

Zwar ist es unschädlich, die Werberichtlinie den Nebenbestimmungen zu Grunde zu legen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände bezüglich der Rechtmäßigkeit der Werberichtlinie vermögen das Gericht nicht zu überzeugen.

So bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die gesetzliche Ermächtigung für den Erlass der Werberichtlinie in § 5 Abs. 4 GlüStV.

Der Einwand der Klägerin, § 5 Abs. 4 GlüStV sei mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar, da es auch bei föderaler Kooperation erforderlich sei, die von den Ländern im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung erlassenen Hoheitsakte mit Außenwirkung einem einzelnen Land und nicht bloß einer Ländergemeinschaft zuzurechnen, trägt nicht. Die auf dieser Grundlage ergehenden Hoheitsakte sind einer konkreten Staatsgewalt zurechenbar. Grund hierfür ist, dass im Außenverhältnis zum Adressaten allein die Erlaubnisbehörde des jeweiligen Bundeslandes auftritt. Die Bestimmungen der Werberichtlinie werden als einzelne Auflagen in den Bescheid eingefügt. Die zuständige Erlaubnisbehörde macht sich somit den Inhalt der Werberichtlinie zu eigen und übernimmt hierfür die rechtliche Verantwortung.

Vgl. Pagenkopf, ZfWG 2015, 435 (440).

Im Übrigen ist von der Kompetenz des Glücksspielkollegiums zum Erlass der Werberichtlinie gemäß § 6 Abs. 2 der Verwaltungsvereinbarung GlüStV auszugehen (§ 9a Abs. 5 – 8 GlüStV). Das Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der demokratischen Legitimation des Glücksspielkollegiums. Gemäß § 9a Abs. 6 S. 2 GlüStV benennt jedes Land durch seine oberste Glücksspielaufsicht je ein Mitglied, sodass die Teilnahme aller Länder an der Entscheidungsfindung gewährleistet ist. Die jeweils oberste Glücksspielaufsichtsbehörde unterliegt der parlamentarischen Kontrolle des jeweiligen Landtags und ist mithin demokratisch legitimiert. Gemäß § 5 Abs. 4 S. 4 i. V. m. § 9a Abs. 5 – 8 GlüStV ist das Kollegium zum Erlass der Werberichtlinie ermächtigt. Die mehrheitsgesteuerte Beschlussfassung des Glücksspielkollegiums ist nach § 9a Abs. 8 S. 1 GlüStV gesetzlich geregelt. Die Länder haben sich bewusst und in ihrer eigenen Zuständigkeit für die Zustimmung zum GlüStV entschieden. Letzterer kann zudem von jedem Land gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 GlüStV zum Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Von einem Verlust der Entscheidungsverantwortung der ausführenden Behörden ist nicht auszugehen. Diese haben im Sinne einer demokratischen Letztverantwortung das Recht und die Pflicht, den intern bindenden Beschluss des Glücksspielkollegiums auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen, da nur ein rechtmäßiger Beschluss Bindungswirkung zu entfalten vermag.

Vgl. Bayer. VerfGH, a. a. O., Rn. 139 ff.; Dietlein, in ZfWG 2015, Sonderbeilage 4 m. w. N.

Die sich insoweit anschließende Frage der Verfassungskonformität des Glücksspielkollegiums an sich ist nicht nur hinsichtlich dessen demokratischer Legitimation, sondern auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Bundesstaatsprinzip zu bejahen. Die Kompetenzübertragung der Länder untereinander dient dem im Grundgesetz verankerten föderalen System. Das kooperative Glücksspielkollegium fördert die länderübergreifend einheitliche und kohärente Sachregulierung. Eine solche könnte alternativ lediglich durch eine Aufgabenwahrnehmung seitens des Bundes gewährleistet werden. Vorliegend erfolgt überdies keine generelle Preisgabe der fachlichen Steuerung durch die Länder. Vielmehr bleiben diese über die Einrichtung des Glücksspielkollegiums die eigentlichen Entscheidungsträger. Zudem ist nicht ersichtlich, dass das Grundgesetz die Wahrnehmungszuständigkeiten auf Landesebene festgelegt hat. Von einer verfassungswidrigen „dritten Ebene“ neben Bund und Ländern ist nicht auszugehen. Die hier in Rede stehende föderale Kooperation führt nicht zu einer derartigen Verselbstständigung, dass von einer qualitativ und quantitativ neuen Ebene ausgegangen werden kann.

Die mangelnde Notifizierung der Werberichtlinie steht deren Anwendbarkeit ebenfalls nicht entgegen. Die Werberichtlinie ist nicht notifizierungspflichtig. Sie stellt lediglich eine Konkretisierung des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV dar. Der Glücksspielstaatsvertrag selber wurde jedoch bereits notifiziert.

Vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission im Notifizierungsverfahren 2011/0188/D vom 20. März 2012.

In der in diesem Zusammenhang ergangenen Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde zwar auf die Notifizierungspflicht im Falle von Regelungen über technische Vorschriften oder Vorschriften über Dienste der Informationsgesellschaften im Sinne der Richtlinie 98/34/EG hingewiesen.

Vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission im Notifizierungsverfahren, a. a. O., Ziff. 2.11.

Jedoch handelt es sich bei der Werberichtlinie nicht um eine solche Vorschrift. Gemäß Art. 5 Abs. 1 RL 98/34/EG (i. d. F. vom 9. September 2015) liegt eine notifizierungspflichtige Vorschrift im Falle einer „technischen Vorschrift“ vor. Gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. f RL 98/34/EG handelt es sich bei „technischen Spezifikationen“, „sonstigen Vorschriften“ und „Vorschriften betreffend Dienste“ um eine solche „technische Vorschrift“. „Technische Spezifikationen“ (Art. 1 Abs. 1 lit. c RL 98/34/EG) und „sonstige Vorschriften“ (Art. 1 Abs. 1 lit. d RL 98/34/EG) betreffen entsprechend ihrer Legaldefinitionen Regelungen bezüglich eines „Erzeugnisses“. Werbung, der Regelungsgegenstand der Werberichtlinie, stellt jedoch kein solches „Erzeugnis“ dar, da sie weder eine gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a RL 98/34/EG landwirtschaftlich noch gewerblich hergestellte Sache darstellt. Ebenso wenig handelt es sich bei der Werberichtlinie um eine „Vorschrift betreffend Dienste“ (Art. 1 Abs. 1 lit. e und b RL 98/34/EG). Eine solche Vorschrift regelt Dienstleistungen einer Informationsgesellschaft. Bei Werbung gegenüber dem Empfänger – und allein dieses Verhältnis regelt die Werberichtlinie – handelt es sich jedoch nicht um eine Dienstleistung. Im Verhältnis zum Empfänger wird Werbung weder gegen ein Entgelt, noch bewusst oder steuerbar abgerufen.

Vgl. VG Hamburg, a. a. O., Rn. 83 ff.

Schließlich greift auch der Einwand der Klägerin nicht durch, die Werberichtlinie überschreite die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung nach § 5 Abs. 4 GlüStV. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV sind die Länder ermächtigt, eine gemeinsame Richtlinie zur Konkretisierung von Art und Umfang der nach den Absätzen 1 bis 3 erlaubten Werbung zu erlassen. Zwar regelt § 4 Werbe-RL nicht erlaubte, sondern unerlaubte Werbung. Jedoch dient auch die Spezifikation unerlaubter Werbung im Umkehrschluss der Konkretisierung erlaubter Werbung. Auch das gerügte Verfahren nach § 14 Werbe-RL stellt keine Überschreitung der Ermächtigungsgrundlage dar. Nach § 14 Werbe-RL haben die werbenden Veranstalter und Vermittler die Erlaubnis für Werbung für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Fernsehen und im Internet bei der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde zu beantragen. Die Glücksspielaufsicht prüft sodann die Befreiung vom Fernseh- und Internetwerbeverbot entsprechend der in der Werberichtlinie dargelegten Anforderungen. Es handelt sich dabei um die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Erlaubnisvorbehalts gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV, also um das gerade die Art und den Umfang erlaubter Werbung betreffende Verfahren. Letzteres stellt im Übrigen auch keine unerlaubte Vorzensur gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG dar. Eine solche ist ein Eingriff vor Herstellung oder Verbreitung eines Geisteswerks, insbesondere das Abhängigmachen von einer behördlichen Prüfung und Genehmigung seines Inhalts.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. April 1972 - 1 BvL 13/67 -, BVerfGE 33, 52-90, juris Rn. 71 ff.

Von einer Vorzensur ist hier nicht auszugehen. Vom Grundsatz her ist jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel verboten – unabhängig von ihrem Inhalt. Dass § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV es ermöglicht, Ausnahmen von diesem Verbot zu machen, führt nicht zu der Annahme einer Vorzensur. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass sich der Erlaubnisvorbehalt und damit auch § 14 Werbe-RL nicht am – ggf. eine Meinung darstellenden – Inhalt einer Werbung orientieren, sondern auf einen Ausgleich des öffentlichen Interesses an der Eindämmung der Gefahren der Glücksspielwerbung im Internet und der wirtschaftlichen Interessen des Anbieters abzielen.

Dennoch erweisen sich einige der angegriffenen Nebenbestimmungen als rechtswidrig, da sie nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 VwVfG NRW sind. Eine Regelung ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn ihr Inhalt gegebenenfalls auch im Zusammenhang mit den Gründen für die Beteiligten vollständig, klar und unzweideutig ist, sodass der Adressat sein Verhalten danach richten kann und auch die mit dem Vollzug betrauten Behörden den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen zugrunde legen können.

Kopp / Ramsauer, Kommentar, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 37 Rn. 5.

Ziff. II. 1 ist unbestimmt, da sie die generelle und pauschale Einhaltung der Werberichtlinie anordnet. Zwar ist der Verweis auf allgemein zugängliche Dokumente wie die Werberichtlinie (MBl. NRW., Ausgabe 2013 Nr. 2 vom 31. Januar 2013, Seite 15 bis 42) für sich genommen im Hinblick auf die Bestimmtheit unschädlich.

Kopp / Ramsauer, a. a. O., § 37 Rn. 6a.

Jedoch mangelt es an einer einzelfallbezogenen Konkretisierung der in der Werberichtlinie angeführten Bestimmungen. Die Werberichtlinie für sich genommen formuliert keine den hier konkreten Einzelfall regelnden Verhaltenspflichten, an denen sich sowohl die Klägerin als Adressatin als auch die mit dem Vollzug beauftragte Behörde orientieren kann. Sie enthält eine Vielzahl von Regelungen, die kein Tun oder Unterlassen vorschreiben, sondern prinzipienorientiert sind, Legaldefinitionen festlegen oder einen hier nicht relevanten Sachbereich (z. B. Werbung im Hörfunk oder Kino) regeln.

Die Nebenbestimmung in Ziff. II. 3, welche die Unzulässigkeit zugkräftiger Werbebotschaften ausspricht, erweist sich ebenfalls als unbestimmt. Eine Werbung, die nicht zugkräftig ist, verfehlt ihren originären Zweck. Dies wäre unvereinbar mit dem dem Glücksspielstaatsvertrag zugrundeliegenden Kanalisierungsauftrag. Anbietern von erlaubtem Glücksspiel soll ein Werbeverhalten gestattet sein, das es ermöglicht, ein Anwachsen des Schwarzmarktes zu verhindern. Dies gelingt nur mittels konkurrenzfähiger Werbebotschaften. Unter welchen Umständen die Zugkraft der Werbung des Anbieters erlaubten Glücksspiels nicht mehr im Bereich des Zulässigen liegt, ergibt sich insofern weder aus der Bestimmung Ziff. II. 3 selber noch aus der Begründung des Bescheides. Das dort angeführte Beispiel beschreibt lediglich einen Einzelfall „zugkräftiger“ Werbebotschaft und lässt die Klägerin ansonsten im Unklaren darüber, an welchen Grundsätzen sie sich orientieren kann.

Anders zu beurteilen ist hingegen die Nebenbestimmung Ziff. II. 4. Diese ordnet in ausreichend bestimmter Weise an, dass die geschaltete Werbung keinen Zeitdruck suggerieren dürfe. Insbesondere in Verbindung mit der Begründung des Bescheides, die beispielhaft die Unzulässigkeit eines Countdowns anführt, ergibt sich hinreichend deutlich, welche Form von Werbung zu unterlassen ist. Dass die reine Benennung der Lottoziehungstage vom Regelungsbereich der Bestimmung Ziff. II. 4 nicht erfasst ist, ergibt sich bereits daraus, dass diese auf Grund ihrer wöchentlichen Wiederholung und verhältnismäßig großen Zeitspanne zwischen den Lottoziehungstagen nicht geeignet ist, Zeitdruck hervorzurufen.

Überdies ist weder hinsichtlich Ziff. II. 3 noch hinsichtlich Ziff. II. 4 ein Überschreiten des gesetzlichen Rahmens ersichtlich.

Zwar bestehen in Bezug auf die einen Widerrufsvorbehalt regelnde Ziff. II. 13 keine Bedenken hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit, jedoch erweist auch sie sich als unbestimmt. Unter den Vorbehalt des Widerrufs werden sowohl – pauschal und nicht auf den konkreten Einzelfall bezogen – die Nichteinhaltung der Werberichtlinie (so auch Ziff. II. 1), als auch die Nichtbefolgung der unbestimmten Nebenbestimmung Ziff II. 3 gestellt. Die bereits festgestellte Unbestimmtheit der genannten Nebenbestimmungen Ziff. II. 1 und II. 3 erstreckt sich auf den sie in Bezug nehmenden Widerrufsvorbehalt.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO und berücksichtigt das Verhältnis des anteiligen Obsiegens und Unterliegens.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Berufung wird nach § 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und bedarf im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung. Dies gilt für die Fragen der Vereinbarkeit des § 5 Abs. 3 und Abs. 4 GlüStV mit Verfassungs- und Unionsrecht, die Anforderungen an die gesetzliche Begründungspflicht für Beschlüsse des Glücksspielkollegiums (§ 9a Abs. 8 S. 2 und 3 GlüStV) sowie die Rechtsfolgen, sofern die Begründung diesen Anforderungen nicht entspricht; ferner für die der Verfassungskonformität des Glücksspielkollegiums und dessen Legitimation zum Erlass der Werberichtlinie. Auch die Sprungrevision ist aus diesem Grund gemäß § 134 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Zwar handelt es sich bei dem Glücksspielstaatsvertrag um Landesrecht, jedoch kann gemäß § 33 GlüStV die Revision zum Bundesverwaltungsgericht darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrag beruhe. Auf diese Weise kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Rechtsvereinheitlichung nicht durch länderspezifische Divergenzen in der obergerichtlichen Nachprüfung des inzwischen in allen Ländern geltenden Glücksspielstaatsvertrags torpediert wird.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt; der Hilfsantrag wirkt sich gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus.