Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 19. Juli 2016 - 27 K 2032/15

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 (I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12) betreffend die analogen terrestrischen Übertragungskapazitäten (UKW) in Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattet werden – die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 v.H. des jeweils aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der der Verbreitung eines Hörfunkprogramms dienenden Zuweisung von insgesamt elf terrestrischen Übertragungskapazitäten durch die Beklagte an die Beigeladene bei gleichzeitiger Ablehnung des Antrags der Klägerin.

Dieser Zuweisung lag zu Grunde, dass im Zuge eines Frequenztausches zwischen dem Netzwerk von Radio- und Fernsehsendern zum Betrieb eines Soldatensenders für die britischen Truppen (British Forces Broadcasting Service – BFBS) und dem Deutschlandradio im Jahre 2010 sieben UKW-Frequenzen in Nordrhein-Westfalen (Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld und Mülheim) frei wurden.

In einem vor diesem Hintergrund angestoßenen Konsultationsprozess meldeten sich ca. 20 Interessenten bei der Beklagten, die überwiegend an einer Zuweisung des gesamten Frequenzpaketes interessiert waren. Hierüber informierte der Direktor der Beklagten die Medienkommission der Beklagten auf deren 26. Sitzung am 1. April 2011 und erstellte sodann auf deren Bitte eine schriftliche Information Nr. V-53/11 vom 12. April 2011 über die Ergebnisse des Konsultationsprozesses und das weitere Vorgehen einschließlich der Ankündigung einer Bedarfsmeldung für eine landesweite Bedeckung, die auf der folgenden Sitzung der Medienkommission vom 13. Mai 2011 zustimmend zur Kenntnis genommen wurde. Daraufhin meldete der Direktor der Beklagten mit Schreiben vom 25. Mai 2011 bei der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen den Bedarf an Übertragungskapazitäten für eine landesweite private Bedeckung mit UKW-Tonrundfunk.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 und 4. Februar 2013 teilte der Direktor der Beklagten der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen mit, dass unter anderem sechs weitere Übertragungskapazitäten (Erkelenz, Geilenkirchen, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke) nicht mehr zur Verbreitung des lokalen Hörfunks benötigt würden und regte unter Bezugnahme auf die erfolgte Bedarfsmeldung an, diese Kapazitäten in die begehrte Zuordnung einzubeziehen.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 gab die Ministerin für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien des Landes Nordrhein-Westfalen (MBEM) dem Deutschlandradio, der Beklagten und dem Westdeutschen Rundfunk Köln gemäß § 11 Abs. 1 des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) a.F. die zuvor genannten insgesamt 13 dem Land Nordrhein-Westfalen zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten bekannt, wies auf die diesbezügliche Bedarfsmeldung der Beklagten vom 25. Mai 2011 hin und bat um Mitteilung einer entsprechenden Zuordnung entgegenstehender Bedenken; weitere Übertragungskapazitäten würden dem Land voraussichtlich innerhalb von 18 Monaten zur Verfügung stehen. Zu Letzteren teilte die MBEM der Beklagten unter dem 7. August 2013 elf weitere, noch nicht abschließend koordinierte UKW-Frequenzen mit.

Nach entsprechender Zustimmung durch das Deutschlandradio und den Westdeutschen Rundfunk Köln ordnete die Ministerpräsidentin des Landes Nordrhein-Westfalen mit Bescheid vom 2. September 2013 die zuvor genannten 13 Übertragungskapazitäten der Beklagten zur programmlichen Nutzung für privaten Hörfunk bis zum 31. Dezember 2028 zu.

Im weiteren Verlauf vertrat der Direktor der Beklagten gegenüber der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen die Einschätzung, alle ihr für den landesweiten Bedarf zugeordneten Übertragungskapazitäten nunmehr als solche ausschreiben zu müssen, ohne hiervon möglicherweise künftig für den lokalen Hörfunk in Heinsberg und Olpe benötigte Kapazitäten auszunehmen. Hierzu wies die MBEM darauf hin, dass die Zuordnung vom 2. September 2013 für privaten Hörfunk keine weitere Nutzungseinschränkung enthalte, so dass eine Verwendung auch für lokalen Hörfunk möglich sei.

Wie auf ihrer Homepage und im Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. Februar 2014 (MBl. NRW. 2014 S. 65) bekannt gemacht schrieb die Beklagte im Zeitraum vom 6. Februar bis zum 28. April 2014 elf der ihr zugeordneten 13 analogen terrestrischen Übertragungskapazitäten (UKW) für die landesweite Verbreitung oder Weiterverbreitung von privatem Hörfunk zur Zuweisung aus, wies dabei darauf hin, dass die der Ausschreibung zugrundeliegenden Frequenzen eine landesweite flächendeckende Versorgung in Nordrhein-Westfalen nicht ermöglichten, es sich vielmehr angesichts weiterer freier bzw. freiwerdender und in der Folge gegebenenfalls ebenso zuzuordnender Übertragungskapazitäten um einen ersten Schritt zur Realisierung eines landesweit verbreiteten Hörfunkprogramms handele; die zwei ehemaligen Lokalfunkfrequenzen für den Kreis Heinsberg (Erkelenz und Geilenkirchen), die ebenfalls von der bestehenden Zuordnung erfasst würden, seien nicht Gegenstand der Ausschreibung, da eine erneute Etablierung von lokalem Hörfunk dort nicht unwahrscheinlich erscheine.

Bis zum Ablauf der Antragsfrist gingen bei der Beklagten zwölf Zuweisungsanträge ein, wovon einer – derjenige der O.    I.        S mbH & Co. KG – später zurückgenommen wurde.

Nach entsprechender Information zum Verfahrensstand überwies die Medienkommission die Zuweisungsangelegenheit in ihrer 59. Sitzung vom 29. August 2014 zur Vorberatung an den Programmausschuss. Unmittelbar im Anschluss an die 47. Sitzung dieses Ausschusses am 27. Oktober 2014 wurden alle Antragstellenden angehört und in der folgenden Sitzung am 6. November 2014 nach Vorlage eines Berichts zu dieser Anhörung und Erläuterung eines Schaubildes zur „Versorgung UKW-Kette lt. Ausschreibung mit 11 Frequenzen“, demzufolge durch die betreffenden Übertragungskapazitäten ca. 1 Mio. Menschen sicher und weitere ca. 2,6 Mio. Menschen bedingt versorgt würden, Bilanz gezogen. Entsprechend dem einstimmigen Ergebnis dieser Sitzung wurden sodann in der 49. Sitzung des Programmausschusses am 17. November 2014 fünf Bewerber im Detail in den Blick genommen, anschließend ausführlich und teilweise kontrovers diskutiert und sich schließlich mehrheitlich dafür ausgesprochen, den Direktor um die Erarbeitung einer Vorlage zu bitten, die der Medienkommission die Zuweisung der Übertragungskapazitäten an die Beigeladene empfehlen könnte. Der betreffenden, an alle Kommissionsmitglieder versandten Vorlage des Direktors Nr. V-424/14 vom 5. Dezember 2014 zur Zuweisung der Übertragungskapazitäten an die Beigeladene stimmte der Programmausschuss in seiner 50. Sitzung am 8. Dezember 2014 laut Niederschrift „bei vier Ja-Stimmen und zwei Enthaltungen einstimmig zu“.

Daraufhin wurde die Angelegenheit in der 63. Sitzung der Medienkommission am 12. Dezember 2014 – ohne Teilnahme von fünf Mitgliedern zu speziell diesem Tagesordnungspunkt – ausführlich diskutiert, die Entscheidung jedoch vertagt und auch den Kommissionsmitgliedern mit einer weiteren Information des Direktors Nr. V-184/14 der Bericht zur Anhörung der Antragstellenden zur Kenntnis gebracht.

Zur 64. Sitzung am 23. Januar 2015 wurden die Mitglieder der Medienkommission mit Schreiben ihres Vorsitzenden vom 9. Januar 2015 geladen. In der in diesem Schreiben angeführten Tagesordnung wurde unter Punkt 15 (nach Einfügung eines Tagesordnungspunktes im weiteren Verlauf Punkt 16) die „Zuweisung von Übertragungskapazitäten gem. §§ 12, 17 LMG NRW – hier: Ausschreibung analoger terrestrischer Übertragungskapazitäten (UKW) - landesweite Kette“ angeführt. Nach der Unterschrift des Vorsitzenden wurde festgestellt, dass die Tagesordnungspunkte 10-21 voraussichtlich in nicht-öffentlicher Sitzung behandelt würden. Hierzu fertigte die Rechtsabteilung der Beklagten einen Vermerk vom 19. Januar 2015 mit dem Betreff „Sitzung der Medienkommission am 23.1.2015 – Ergebnis der Prüfung zum öffentlichen/nicht-öffentlichen Teil“, in dem zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 15-20 festgestellt wird, dass es bei sämtlichen Punkten voraussichtlich um die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehen werde, so dass eine Behandlung in nicht-öffentlicher Sitzung empfohlen werde. Zusammenfassend wurde am Ende des Vermerks folgender Ablauf festgehalten: „Eröffnung der Sitzung – 1. b) Genehmigung der Tagesordnung – Hinweis dass die TOPs 10-21 aufgrund von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie aus Gründen des Persönlichkeitsrechtsschutzes in nicht-öffentlicher Sitzung zu behandeln sind – in öffentlicher Sitzung Beschluss (Mehrheit der Stimmen der Mitglieder der Medienkommission), dass die genannten TOPs in nicht-öffentlicher Sitzung beraten und beschlossen werden (…)“.

Ausweislich der Niederschrift vom 10. Februar 2015 über die 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015, der die genannte Tagesordnung (ohne Ausführungen zur öffentlichen Behandlung der einzelnen Punkte) vorangestellt ist, wurde nach Eröffnung der Sitzung durch den Vorsitzenden die Beschlussfähigkeit festgestellt und anschließend durch die Medienkommission „die Tagesordnung unter Berücksichtigung der Hinweise zum Ausschluss der Öffentlichkeit bei den Tagesordnungspunkten 10 bis 21 sowie 24 einstimmig“ genehmigt, wurden diese Tagesordnungspunkte sodann unter Ausschluss der Öffentlichkeit beraten, wobei nur zur Beratung des streitbefangenen Tagesordnungspunktes 16 zwei der damals insgesamt 28 Kommissionsmitglieder den Sitzungssaal verließen, und wurde schließlich mit 16 Ja-Stimmen, sieben Nein-Stimmen und zwei Enthaltungen der Vorlage V-424/14 mehrheitlich zugestimmt – ebenso wie unter dem Tagesordnungspunkt 17 einstimmig der Vorlage V-433/15 zur Zulassung der Beigeladenen zur Veranstaltung von Rundfunk.

Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 11. Februar 2015 den streitgegenständlichen – der Klägerin am 13. Februar 2015 zugestellten – Bescheid (Az.: I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12), mit dem der Beigeladenen für die landesweite terrestrische Verbreitung des Hörfunkprogramms „N.        G.  “ die im einzelnen unter anderem mit Senderstandort, Frequenz und Leistung dargestellten elf Übertragungskapazitäten (Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke) für die Dauer von zehn Jahren zugeordnet wurden (Ziffer 1), den Zuweisungsanträgen der übrigen Antragsteller nicht entsprochen wurde (Ziffer 4), die sofortige Vollziehung dieses Bescheides angeordnet wurde (Ziffer 5) und der Zuweisungsnehmerin sowie den übrigen Antragstellenden die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden, die Entscheidung über die Höhe der Kosten aber einem gesonderten Bescheid vorbehalten wurde (Ziffer 6). In der Begründung werden zunächst zum Sachverhalt das Verfahren und die einzelnen Anträge der elf verbliebenen Antragsteller hinsichtlich deren Beteiligungsverhältnissen und programmlichen Angaben zu der Zielgruppe, dem Musikformat, dem Programm, den räumlichen Bezügen der Berichterstattung, dem Wort-/Musikverhältnis und den redaktionellen Mitarbeitern sowie die derzeitige programmliche Versorgung in Nordrhein-Westfalen dargestellt. Zum letztgenannten Punkt wird – ausdrücklich ohne detaillierte Berücksichtigung einiger weniger Programme mit nur sehr geringer Reichweite (neben einigen öffentlich-rechtlichen Programmen die deutschsprachigen Programme aus Belgien, die BFBS-Hörfunkprogramme, Campus- und Einrichtungsradios) – die Marktsituation der terrestrisch analog über UKW und digital über DAB+ verbreiteten und zu empfangenden Programme in Nordrhein-Westfalen beschrieben. Für die weitere Abwägung verblieben somit terrestrisch über UKW sechs private einstrahlende Hörfunkprogramme, 44 private Lokalradios, das E, acht öffentlich-rechtlich einstrahlende Programme sowie die Programme des WDR und des Deutschlandradio, über DAB+ auf dem bundesweiten Multiplex neun private und vier öffentlich-rechtliche Hörfunkprogramme, auf dem landesweiten Multiplex 13 öffentlich-rechtliche Hörfunkprogramme und/oder Dienste sowie zwei private Hörfunkprogramme und über DAB+ einstrahlend weitere zwölf öffentlich-rechtliche und sieben private Hörfunkprogramme. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung wird einleitend festgestellt, dass unter Gesamtwürdigung aller abwägungsrelevanten Kriterien das Angebot der Beigeladenen im Vergleich zu denen der anderen ebenfalls zuweisungsfähigen Antragstellenden den größtmöglichen Beitrag zur Programm- und Anbietervielfalt biete. Sodann werden die rechtlichen Grundlagen dargelegt und wird festgestellt, dass alle verbleibenden Antragstellenden ihren Antrag fristgerecht eingereicht hätten und entweder bereits zur Rundfunkveranstaltung zugelassen seien oder aber Zulassungsreife besäßen und auch die besondere Zuweisungsvoraussetzung der wirtschaftlichen und organisatorischen Befähigung zur antragsgemäßen Verbreitung des Programms erfüllten. Sodann wird zur Vorrangentscheidung ausgeführt: Hinsichtlich der Anbietervielfalt sei festzustellen, dass die Veranstalter der Programme „F.       O1“ (in Bezug auf den Programmbeirat) und „S G“ (in Bezug auf das Redakteurstatut) einen etwas größeren Beitrag hierzu leisteten, während den Veranstaltern von „E“ und der Klägerin der geringste Beitrag hierzu beizumessen sei, weil Ersteres bereits ein Hörfunkprogramm über UKW-Frequenzen und DAB+ in Nordrhein-Westfalen verbreite und es sich bei den Gesellschaftern der Klägerin im wesentlichen um die Akteure des nordrhein-westfälischen Lokalfunks handele. Die Beurteilung der Programmvielfalt könne nur anhand des konkreten Einzelfalls unter Berücksichtigung des Gesamtangebotes, nicht aber isoliert und abstrakt im Hinblick auf eines der gesetzlich vorgegebenen Kriterien erfolgen, so dass etwa grundsätzlich Vollprogramme keinen Vorrang vor Spartenprogrammen oder zielgruppenspezifische Angebote keinen Vorrang gegenüber inhaltlich breiter aufgestellten Programmen hätten. Zwar zeichneten sich einige Programme der Antragsteller durch ein inhaltlich vielfältiges Angebot für spezielle Zielgruppen aus, allerdings gebe es in Nordrhein-Westfalen zu sämtlichen dieser Programme bereits zumindest in deutlichen Teilen vergleichbare Angebote. Einzig die Beigeladene biete durch ihre Programmelemente ein den Status quo ergänzendes Angebot, das in dieser Form bislang auf dem nordrhein-westfälischen Radiomarkt nicht verfügbar sei. Die Bandbreite der als Vollprogramm zu charakterisierenden Programme der Antragsteller zeige, dass die diesbezügliche Kategorisierung im Hörfunk kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal darstelle. Gleiches gelte hinsichtlich der räumlichen Bezüge der Berichterstattung für eine Fokussierung auf Nordrhein-Westfalen oder sogar stärker regionalisierte Programmelemente, die bei zahlreichen Antragstellern festzustellen sei. Insgesamt sieben Antragsteller bewerben sich mit einem an eine junge Zielgruppe gerichteten Programm. Es könnten jedoch bereits elf „junge“ Hörfunkprogramme in einzelnen Regionen und/oder landesweit in Nordrhein-Westfalen empfangen werden (davon fünf nur einstrahlende, fünf von Nordrhein-Westfalen aus über DAB+ sowie 1LIVE). Drei der auf diese Zielgruppe ausgerichteten Antragsteller seien bereits heute zumindest in einigen Regionen in NRW über UKW und/oder DAB+ zu empfangen, so dass deren zusätzlicher Vielfaltsbeitrag am geringsten erscheine. Die drei weiteren dieser Bewerber (S G, O und F NRW) setzten keine wesentlich neuen inhaltlichen Akzente. Das Programm der Klägerin unterscheide sich in seiner Zielgruppenansprache und Musikformatierung zwar ebenfalls nicht wesentlich von den weiteren Antragstellern in diesem Segment sowie von den bereits zu empfangenden Programmen am Markt. Im Gegensatz zu den weiteren Mitbewerbern sei jedoch hinsichtlich der Klägerin festzustellen, dass das redaktionelle Programm einen deutlich größeren inhaltlichen Bezug zum landesweiten Verbreitungsgebiet und auch zu einzelnen spezifischen Regionen herstelle. Dennoch werde die Zielgruppe dieses Programms bereits über diverse weitere empfangbare Radiosender in Nordrhein-Westfalen angesprochen, so dass nicht von einem signifikanten Beitrag zur Vielfalt des Gesamtangebotes ausgegangen werden könne. Auch die rechtliche Bewertung der von der Klägerin geplanten Regionalisierung im Rahmen einer landesweiten Ausschreibung könne dahingestellt bleiben, da sich regionalisierte Ansätze bereits in den Programmen des WDR bzw. des Lokalfunks fänden. Ähnliches gelte für die speziellen Zielgruppenangebote von Radio U.     (Kinder), E (christlich und sozial) und L.       S NRW (Kultur und Klassik). Das Programm der Beigeladenen verfüge gegenüber den übrigen Antragstellern mit dem Angebot an die türkischstämmige Bevölkerung – abgesehen von einer singulären und im Hinblick darauf, dass ein Drittel der türkischstämmigen Bevölkerung Deutschlands in Nordrhein-Westfalen lebe, marginalen Sendestrecke im Programm von Funkhaus Europa – über ein Alleinstellungsmerkmal im derzeit existenten Hörfunkmarkt in Nordrhein-Westfalen. Darüber hinaus wolle dieses Programm einen wichtigen Beitrag zur Integration und zur kulturellen und sprachlichen Vielfalt im Hörfunkmarkt in Nordrhein-Westfalen leisten. Aufgrund des geplanten Verhältnisses von 30 % deutscher und 70 % türkischer Sprachanteile werde zwar die Erreichbarkeit von ausschließlich deutschsprachigen Hörern eingeschränkt. Da die sprachlichen Fähigkeiten in deutscher Sprache von einzelnen Altersgruppen noch nicht umfassend entwickelt seien, sei dies jedoch im Sinne der Gesamterreichbarkeit einer breiten Altersgruppe notwendig. Auch die Musikfarbe im Programm der Beigeladenen stelle ein Alleinstellungsmerkmal dar. Durch diese Alleinstellungsmerkmale sei daher der Beigeladenen der Vorrang bei der Auswahlentscheidung zwischen den Antragstellern zu geben.

Mit der am 13. März 2015 erhobenen Klage trägt die Klägerin vor: Mehrere tatsächliche und rechtliche Fehler verletzten ihre im rundfunkrechtlichen Bewerbungsverfahren durch Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützten Rechte. Bereits die Zuordnung der betreffenden Übertragungskapazitäten sei rechtswidrig, was auch zur Rechtswidrigkeit der daran anknüpfenden, streitbefangenen Zuweisung führe. Die diesbezügliche Aufgabenzuweisung an die staatliche Exekutive verstoße gegen das rundfunkrechtliche Prinzip der Staatsferne. Im übrigen fehle es auch an einem entsprechenden ordnungsgemäßen Antrag der Beklagten zur Zuordnung der Übertragungskapazitäten in Form einer Bedarfsanmeldung, da hierfür intern aufgrund der Bedeutung der Angelegenheit nicht der Direktor, sondern die Medienkommission zuständig sei, ein entsprechender Beschluss der Medienkommission bereits fraglich sei, jedenfalls aber die erfolgte Bedarfsanmeldung inhaltlich hinsichtlich des Zwecks der Zuordnung für eine landesweite private Bedeckung von den Vorgaben der Medienkommission (statt des irreführenden Begriffs der landesweiten Bedeckung solle von einer Vergabe „en bloc“ gesprochen werden) abweiche. Auch der weitere Umgang der Beklagten mit den zugeordneten Übertragungskapazitäten sei rechtswidrig. Dies gelte insbesondere für die Herausnahme der zwei zugeordneten Übertragungskapazitäten zur Einrichtung von Lokalfunk im Kreis Heinsberg. Zum einen habe hierüber mangels entsprechenden Beschlusses der Medienkommission mit der Verwaltung der Beklagten intern das nicht zuständige Organ entschieden. Zum anderen fehle es aber auch an einer Rechtsgrundlage für eine entsprechende Abänderung der durch die Bedarfsanmeldung für eine landesweite private Bedeckung mit UKW-Tonrundfunk eingetretenen Zweckbindung der Zuordnung. Darüber hinaus sei auch die Ausschreibung rechtswidrig erfolgt. Insoweit würden zum einen statt – wie gesetzlich vorgesehen – Übertragungskapazitäten konkrete UKW-Frequenzen mit ihrerseits zudem noch unvollkommenen Angaben zur Leistungsstärke, Antennenbeschaffenheit und maximal zulässigen effektiven Höhe der Antenne ausgeschrieben. Zum anderen stünden der Beklagten zum Zeitpunkt der Ausschreibung und auch heute noch die terrestrischen Übertragungskapazitäten für den ausgeschriebenen landesweiten Hörfunk bereits nach eigenem Bekunden nicht zur Verfügung. Aufgrund der fehlerhaften Ausschreibung sei auch materiell der späteren Vorrangentscheidung ein fiktiver Sachverhalt zu Grunde gelegt und seien bei der angegriffenen Zuweisung in der Konsequenz des unterstellten Versorgungsbedarfs für das gesamte Land einzelne Details völlig losgelöst davon geprüft worden, dass sie für die tatsächlich ausgeschriebenen Kleinstfrequenzen völlig belanglos seien. Die aufgezeigten Fehler bei der Zuordnung und Ausschreibung der Übertragungskapazitäten könnten von ihr auch im vorliegenden Verfahren geltend gemacht werden, da erst die an diese früheren Verfahrensschritte anknüpfende Zuweisung für sie rechtsmittelfähig sei. Die fehlerhafte Zuordnung bzw. Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für ein landesweites Programm verletze sie insoweit in ihren Rechten, als sie mit ihren Überlegungen, diese Ressourcen für eine starke regionale Ausrichtung zu nutzen, am Ende nicht habe durchdringen können, obwohl das dem Bestand der Ressourcen am ehesten entsprochen hätte. Auch die Herausnahme der zwei weiteren zugeordneten Frequenzen aus dem Zuweisungsverfahren sei nicht nur für die Beigeladene, sondern auch für sie belastend; es widerspreche jeglicher Prozessökonomie, ihre Rechtsschutzmöglichkeit zunächst auf eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten zu beschränken und sie erst in einem zweiten Prozess als aktivlegitimiert anzusehen, diesen Gesichtspunkt geltend zu machen. Des Weiteren sei der Verfahrensablauf bei der Beklagten nicht darauf ausgelegt gewesen, dass alle Mitglieder des pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans die für die wertend-prognostische Abwägung erforderlichen Sachverhaltsangaben vollständig und zutreffend gekannt hätten. Aufgrund der zwischenzeitlich unklaren gesetzlichen Inkompatibilitätsregelung hätten sich zwei Mitglieder der Medienkommission an der knappen Entscheidung am 23. Januar 2015 beteiligt, ohne zuvor an den Beratungen der Kommission und ihres Programmausschusses teilgenommen zu haben, so dass sie nicht hinreichend informiert gewesen sein könnten. Darüber hinaus hätten allen Kommissionsmitgliedern zu keinem Zeitpunkt die Antragsunterlagen vollständig zur Verfügung gestanden, so dass die im Bescheid enthaltenen Wertungen und Abwägungen nicht durch die pluralistisch zusammengesetzte Kommission auf Basis eigener Kenntnis aller relevanten Tatsachen erfolgt seien. Außerdem hätten sich einige Mitglieder der Kommission auf Einladung der Beigeladenen in Berlin einen Eindruck von ihr gemacht und damit jedenfalls über weitere, nicht dokumentierte und den anderen Mitgliedern nicht zur Kenntnis gebrachte Informationen verfügt. Auch seien in der nach Aktenlage einzig breit geführten Diskussion in der Medienkommission am 12. Dezember 2014 sachfremde Erwägungen für die Beigeladene vorgebracht worden. Ferner habe der damalige Direktor der Beklagten nicht über die schon während des laufenden Zuweisungsverfahrens für sein Amt erforderliche Befähigung zum Richteramt verfügt. Außerdem habe die Beklagte jenseits allgemeiner Überlegungen nichts benannt, was im vorliegenden Verfahren zum Ausschluss der Öffentlichkeit jedenfalls hinsichtlich der Erörterung der Vielfaltsgesichtspunkte zwinge. Demgegenüber könnten die bei der Zulassung erörterungsbedürftigen Geschäftsgeheimnisse ebenso wie entsprechende Geheimnisse, die für die Beurteilung der Zuweisungsvoraussetzung der wirtschaftlichen und organisatorischen Fähigkeit zur Erfüllung der Anforderungen an die antragsgemäße Verbreitung des Programms in nicht-öffentlicher Sitzung erörtert werden. Des Weiteren fehle es im Tenor des Bescheides an dem Ausspruch einer Zuweisung; stattdessen würden in seiner Ziffer 1 die Übertragungskapazitäten fehlerhaft zugeordnet. Schließlich würden im angegriffenen Bescheid die gesetzlichen Wertungsmaßstäbe in weiten Teilen fehlerhaft angewendet. Zum zentralen Kriterium der inhaltlichen Vielfalt des Programms im Sinne der Berücksichtigung aller Strömungen der Gesellschaft enthalte der angegriffene Bescheid keine Aussagen. Das insoweit von der Beklagten hinsichtlich des jeweiligen Beitrags zur Vielfaltsicherung in den Blick genommene Gesamtangebot sei unzutreffend bestimmt worden. Insbesondere sei die Einbeziehung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht sachgerecht, da im dualen Rundfunksystem die beiden Teilbereiche des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks insoweit gesondert betrachtet werden müssten und der öffentlich-rechtliche Rundfunk bereits für sich ein breit gefächertes und vielfältiges Programm auf allen Verteilwegen zu gewährleisten habe. Gleichfalls nicht sachgerecht sei die Berücksichtigung in das Land Nordrhein-Westfalen einstrahlender, aber an vielen der streitgegenständlichen Frequenzstandorte nicht empfangbarer Angebote. Demgegenüber seien neben den einbezogenen Radioangeboten über UKW und DAB+ auch solche über Kabel und (mobiles) Internet zu berücksichtigen, zumal das Gesetz dies für vergleichbare Telemedien ausdrücklich vorgebe, für den Rezipienten der Verbreitungsweg völlig ohne Belang sei und sich die Bundesregierung nach eigenen Angaben im Zusammenhang mit der TKG-Novelle 2012 auf europäischer Ebene für Multinorm-Empfänger als Standard einsetzen wolle. Anders als in den frühen Zeiten von Auswahlentscheidungen für UKW-Ressourcen gehe es nicht mehr darum, dass ein Programm entweder auf UKW oder überhaupt nicht den Zugang zum Rezipienten finde. Angesichts der konkurrierenden Vertriebswege sei vielmehr maßgeblich, ob die Zuweisung gerade dieser Ressource, die darauf angelegt sei, möglichst viele Zuhörer zu erreichen, für gerade dieses Programm vor dem Hintergrund der Nutzungsgewohnheiten der Zielgruppe vielfaltssteigernd sei. Im Hinblick auf die Programmvielfalt habe daher ein inhaltlich breiter aufgestelltes Programm wie das ihrige – entgegen den diesbezüglichen Feststellungen im Bescheid – zwingend Vorrang. Stattdessen stütze sich die Auswahlentscheidung der Beklagten tragend auf das Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen bezüglich der – im Übrigen mit den betreffenden Übertragungskapazitäten noch nicht einmal in Köln und Duisburg gesicherten – Versorgung der türkischstämmigen Bevölkerungsgruppe in Nordrhein-Westfalen, obwohl diese bereits über Webradio, mobiles Internet und Kabelhörfunk erfolge und dadurch im Hinblick auf den weit überwiegenden Anteil der deutschsprachigen Rezipienten ein Beitrag zur Vielfalt des Gesamtangebotes gerade nicht geleistet werde. Des Weiteren werde in der Entscheidung im Ergebnis ihr zusätzliches Alleinstellungsmerkmal der Regionalisierung des Angebots ausgeblendet. Auch entspreche die vordergründige Etikettierung ihres Programms als solches für eine „junge Zielgruppe“ nicht ihrem Antrag, in dem sie ihre Zielgruppe vielmehr als urban bezeichnet habe. Jedenfalls greife angesichts des gleichrangigen Kriteriums der Anbietervielfalt die Feststellung zu kurz, dass es im öffentlich-rechtlichen Angebot bereits ein Jugendradio gebe. Auch die Erwägungen zur Anbietervielfalt hielten einer Überprüfung nicht stand. Normative Vorstellungen zur publizistischen Vielfalt seien nicht entwickelt, das Kriterium des Programmbeirats nur gestreift und auch der Einfluss der redaktionell Beschäftigten auf die Programmgestaltung und -verantwortung ebenso wenig wie die Zusammenarbeit mit unabhängigen Produzenten abgewogen worden, obwohl sie insoweit für sich günstige Umstände geltend gemacht habe.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich wörtlich,

• 1.19

  den Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 (Az.: I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12) betreffend die analogen terrestrischen Übertragungskapazitäten (UKW) in Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke aufzuheben, soweit

1.1.   der Beigeladenen diese Übertragungskapazitäten für die landesweite terrestrische Verbreitung des Hörfunkprogramms „N.        G.  “ zugeordnet wurden und

1.2.   dem Zuweisungsantrag der Klägerin für diese Übertragungskapazitäten nicht entsprochen wurde,

• 2.23

  der Beklagten aufzugeben, über den Zuweisungsantrag der Klägerin für die landesweite terrestrische Verbreitung des Hörfunkprogramms „dein.fm“ unter Nutzung der analogen terrestrischen Übertragungskapazitäten (UKW) in Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

• 3.24

  hilfsweise zu 1. und 2., die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Februar 2015 (Az.: I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12) zu verpflichten, über die Anträge auf ihre Ausschreibung betreffend die Zuweisung analoger terrestrischer Übertragungskapazitäten (UKW) für die landesweite Verbreitung oder Weiterverbreitung von privatem Hörfunk betreffend die Frequenzen Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt den Einwänden der Klägerin im Einzelnen entgegen und führt hierzu insbesondere aus: Die Rechtsprechung habe die Zuständigkeit staatlicher Stellen für die Zuordnung mit dem Argument akzeptiert, dass die in Reaktion auf die höchstrichterliche Rechtsprechung eingeführten Zuordnungskriterien die Gefahr einer indirekten Einflussnahme auf den Rundfunk ausschlössen. Im Vorfeld der Bedarfsmeldung habe in der Medienkommission eine lang andauernde intensive Diskussion über die zukünftige Nutzung freiwerdender Übertragungskapazitäten stattgefunden, die ihren vorläufigen Abschluss in der Entscheidung vom 13. Mai 2011 gefunden habe, mit der die entsprechende Information des Direktors zur beabsichtigten Bedarfsmeldung einstimmig zur Kenntnis genommen worden sei. Die nachfolgende Anregung zur Verwendung des Begriffs „en bloc“ statt „landesweit“ habe nicht zu einer inhaltlichen Änderung dieser Entscheidung geführt. Hinsichtlich der Herausnahme der zwei Übertragungskapazitäten für den Kreis Heinsberg, zu der die Medienkommission stets umfassend eingebunden gewesen sei und durch die jedenfalls die Klägerin auch gar nicht in ihren Rechten verletzt sein könne, sei maßgeblich, dass sich aus den gesetzlichen Vorgaben nicht zwingend eine inhaltliche Bindung der Zuordnung im Hinblick auf den angemeldeten Bedarf ergebe, zumal die Zuordnung im vorliegenden Fall lediglich neutral „zur programmlichen Nutzung für privaten Hörfunk“ erfolgt sei. Auch sei der Ausschreibungsgegenstand in jeder Hinsicht ausreichend bestimmt. Insbesondere sei keine landesweite Kette von Übertragungskapazitäten, sondern es seien lediglich elf konkret benannte Kapazitäten „für die landesweite Verbreitung oder Weiterverbreitung von privatem Hörfunk“ in Abgrenzung zur Veranstaltung eines lokalen, regionalen oder an Ballungsräumen orientierten Programms ausgeschrieben und dabei ausdrücklich auf die Unwägbarkeiten in Bezug auf eine spätere Erweiterung der Kapazitäten hingewiesen worden. Auch im Verfahrensablauf seien keine relevanten Fehler ersichtlich. Die beiden Mitglieder, die zwischenzeitlich vorsorglich an den Beratungen der Kommission nicht teilgenommen hätten, seien jedoch hinsichtlich aller schriftlichen Informationen weiter als Mitglieder der Medienkommission behandelt und dementsprechend vor der Auswahlentscheidung über alle zu Grunde liegenden Unterlagen umfassend unterrichtet gewesen. Der betreffende Verwaltungsvorgang zur Arbeit ihrer Gremien belege des weiteren die Intensität, mit der sich die Mitglieder der Medienkommission über die eingegangenen Bewerbungen unterrichtet und anschließend diskutiert hätten; eine Verpflichtung zur Vorlage weiterer Unterlagen an die Kommissionsmitglieder sei nicht ersichtlich. Auch bestehe zu einzelnen Bewerbern während des Auswahlverfahrens kein Kontaktverbot; Grundlage der Auswahlentscheidung sei jedenfalls maßgeblich die betreffende Vorlage der Verwaltung gewesen. Sachfremde Erwägungen seien auch im Übrigen nicht ersichtlich. Die veränderten gesetzlichen Anforderungen an den Direktor der Beklagten beträfen allein dessen nächste Wahl, nicht aber das bestehende Amt. Es sei auch bei der abschließenden Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 nicht gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit verstoßen worden, mit dem sich die Medienkommission bereits in der Gesetzgebungsphase sehr intensiv beschäftigt habe. Die Medienkommission habe auch an diesem Tag unter dem Tagesordnungspunkt 1b im Zusammenhang mit der Genehmigung der Tagesordnung die einstimmige Entscheidung getroffen, unter Berücksichtigung der Hinweise zum Ausschluss der Öffentlichkeit die Öffentlichkeit bei den Tagesordnungspunkten 10-21 auszuschließen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei vielen der nach den gesetzlichen Vorgaben für die Zuweisungsentscheidung maßgeblichen Informationen um – häufig sehr sensible – Geschäftsgeheimnisse der Antragsteller handele. Der in solchen Fällen erforderliche Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Erörterung von Zulassungs- bzw. Zuweisungsverfahren zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Dritter beschränke sich nicht auf den Teil der Beratung, bei dem es voraussichtlich konkret zur Erörterung der Geschäftsgeheimnisse komme, sondern umfasse den gesamten Tagesordnungspunkt. Eine Aufteilung in einen öffentlichen und einen nicht-öffentlichen Teil entspräche nicht den gesetzlichen Vorgaben und wäre auch in der Praxis nicht umsetzbar, da sich andernfalls jeder Diskussionsteilnehmer vor einem Beitrag fragen müsse, ob dieser zu einer Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eines Bewerbers führen könne. Die mehrstufige Entscheidungsfindung lasse sich nicht künstlich trennen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich im Rahmen der diesbezüglichen Erörterungen einzelne Kommissionsmitglieder abschnittsweise oder auch im gleichen Atemzug den verschiedenen Fragen zuwendeten. Dementsprechend sei nach obergerichtlicher Rechtsprechung auch den kommunalrechtlichen Vorschriften über die Sitzungsöffentlichkeit eine atomisierende Betrachtung fremd. Im Übrigen sei der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit der Anordnung der Sitzungsöffentlichkeit über das verfassungsrechtlich gebotene Transparenzminimum hinausgegangen. Wie in der Niederschrift dokumentiert hätten bei dieser Sitzung zwei Kommissionsmitglieder speziell zum fraglichen Tagesordnungspunkt 16 den Sitzungssaal verlassen, um der Besorgnis der Befangenheit entgegenzuwirken. Grund hierfür sei bei dem einem Mitglied gewesen, dass er sich für einen Bewerber engagiere, und bei dem anderen, dass er als Justitiar und stellvertretender Geschäftsführer des Zeitungsverlegerverbandes Nordrhein-Westfalen den hinter der Klägerin stehenden Gesellschaftern eng verbunden sei. Die fehlerhafte Formulierung in Ziffer 1 des angegriffenen Bescheides (Zuordnung statt Zuweisung der Übertragungskapazitäten) beruhe auf einem offenkundigen redaktionellen Versehen. Schließlich gehe die Klägerin von einem unzutreffenden Verständnis des gesetzlichen Wertungsmaßstabes in Bezug auf die zu treffende Vorrangentscheidung aus. Da sich der verfassungsrechtliche Vielfaltsanspruch in der dualen Rundfunkordnung auf das Gesamtprogramm beziehe, seien insoweit auch die öffentlich-rechtlichen Angebote mit zu berücksichtigen. Aufgrund der Zielsetzung der ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten als Keimzelle für ein landesweites Programm seien auch die einstrahlenden Programmangebote aus anderen Bundesländern mit einzubeziehen gewesen. Zutreffend sei die Vielfaltsabwägung auf alle Hörfunkangebote bezogen worden, die über ein und dasselbe Empfangsgerät empfangen werden könnten, zumal der mobile Internetempfang nicht stabil und unter Umständen teuer sein könne und der Kabelempfang keine mobilen Empfangsmöglichkeiten biete. Die gesetzlichen Vorgaben zur Anbietervielfalt erforderten nicht, dass in der Begründung der Auswahlentscheidung jeder einzelne Aspekt auch dann abgehandelt werden müsse, wenn ihm keine ausschlaggebende Bedeutung zukomme, insbesondere wenn – wie hier – die Medienkommission davon ausgehe, dass alle Bewerber eine im wesentlichen gleiche Anbietervielfalt aufwiesen. Im Rahmen der streitbefangenen Auswahlentscheidung sei ausdrücklich festgestellt worden, dass das redaktionelle Programm der Klägerin einen deutlich größeren inhaltlichen Bezug zum landesweiten Verbreitungsgebiet und auch zu den einzelnen Regionen herstelle, diese Feststellung jedoch im weiteren dadurch relativiert worden, dass die Zielgruppe dieses Programmes bereits über diverse weitere empfangbare Radiosender in Nordrhein-Westfalen angesprochen werde und insoweit kein signifikanter Vielfaltsbeitrag vorliege. Ob ein vorrangig auf türkische Mitbürger ausgerichtetes Programm deshalb weniger vielfältig werde, weil 70 % des Programms von deutschsprachigen Mitbürgern nicht sprachlich verstanden werden könnten, obliege ausschließlich der Beurteilung der gruppenplural zusammengesetzten Medienkommission.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 15. Mai 2015 erklärt, dass die Klage insgesamt abzuweisen sei, da der von der Klägerin angegriffene Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 rechtmäßig sei und weder ein Anlass für die Anfechtung des Bescheides noch für eine Verpflichtung für eine wie auch immer geartete Neubescheidung bestehe. Einen ausdrücklichen Klageantrag hat sie nicht gestellt. In der Sache hat sie sich hinsichtlich der einzelnen Einwände der Klägerin zum Teil den Ausführungen der Beklagten angeschlossen, zum Teil ergänzend vorgetragen und insoweit insbesondere geltend gemacht: Eine etwaige Rechtswidrigkeit der Zuordnung indiziere nicht die Rechtswidrigkeit der Zuweisung, da beide Verwaltungsakte mit jeweils eigenständiger Außenwirkung von verschiedenen staatlichen Stellen erlassen würden. Abgesehen davon, dass die Ministerpräsidentin durch die Zuordnung einer Übertragungskapazität auch im Fall ihres Letztentscheidungsrechts entsprechend dem Prinzip der Staatsferne keinen Einfluss auf programminhaltliche Fragen habe, sei sie hier gar nicht in Ausübung eines solchen Rechts tätig geworden, sondern habe die Kapazitäten lediglich entsprechend der Einigung der Bedarfsträger zugeordnet. Hinsichtlich der Zuweisung sei der durch die Medienkommission angeordnete Ausschluss der Öffentlichkeit auch bei ihrer letzten Sitzung am 23. Januar 2015 rechtmäßig. Die bei Antragstellung vorgelegten Angaben der einzelnen Antragsteller enthielten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die sowohl für die Prüfung der Zuweisungsvoraussetzung als auch für die Vorrangentscheidung relevant seien. Eine Aufspaltung des Verfahrens sei insoweit vom Gesetz gerade nicht vorgesehen, die Einheitlichkeit der Zuweisungsentscheidung vielmehr gerade auch im Hinblick auf die Einführung des Grundsatzes der Sitzungsöffentlichkeit bewusst gewahrt worden. Die Verzahnung der verschiedenen Elemente der Zuweisungsentscheidung sei durch die Neufassung der materiellen Vorschriften zur Zuweisung noch einmal betont worden. Hinsichtlich der Vorrangentscheidung selbst sei zu berücksichtigen, dass die programmliche Behandlung von Minderheiten- und Zielgruppeninteressen im Gesetz selbst hervorgehoben werde. Das Programm der Klägerin habe die Beklagte zu Recht als jugendorientiert eingestuft. Dies stimme auch mit der Eigendarstellung der Klägerin, etwa in einem Beitrag ihres Geschäftsführers überein. In Bezug auf die Anbietervielfalt gewichte die Beklagte die starke Beteiligung der Gesellschafter der Klägerin zugleich an Radio NRW und den Lokalfunk-Betriebsgesellschaften zu Recht weit stärker zulasten der Klägerin als deren „Rettungsversuche“ Programmbeirat, Redakteurstatut und Kooperationsbereitschaft mit unabhängigen Produzenten zu ihren Gunsten.

Das angerufene Gericht hat mit Beschluss vom 3. November 2015 (Az.: 27 L 999/15) auf einen vorläufigen Rechtsschutzantrag der Klägerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides der Beklagten vom 11. Februar 2015 (I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12) zur Zuweisung von elf UKW-Übertragungskapazitäten an die Beigeladene wiederhergestellt.

Die Beteiligten haben auf Anfrage des Gerichts mit Schriftsätzen vom 28. April, 13. Mai und 9. Juni 2016 auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet bzw. ihr Einverständnis mit einer Entscheidung der Kammer ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die Klage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg. Sie ist mit dem Hauptantrag unzulässig (A.), mit dem Hilfsantrag teilweise unzulässig, im Übrigen aber auch begründet (B.).

A.              Der Hauptantrag, der sich – auch unter Berücksichtigung der Formulierung der Bedingung des Hilfsantrages („ hilfsweise zu 1. und 2.“) – kumulativ aus dem Antrag zu 1. (teilweise Aufhebung der Zuweisungsentscheidung) und 2. (Neubescheidung des Zuweisungsantrags der Klägerin) zusammensetzt,

zumal für eine Neubescheidung ohne Aufhebung der bereits erfolgten Zuweisung an die Beigeladene kein Raum wäre,

ist mangels Teilbarkeit der Zuweisungsentscheidung der Beklagten in der von der Klägerin beantragten Art unzulässig.

Die Klägerin begehrt mit ihrem Antrag zu 1. und 2. die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 11. Februar 2015 zur Zuweisung der streitbefangenen Übertragungskapazitäten nur, soweit der Beigeladenen diese Kapazitäten zugeordnet wurden und ihrem eigenen diesbezüglichen Zuweisungsantrag nicht entsprochen wurde, und daran anknüpfend die Neubescheidung ihres Zuweisungsantrages. Sie erstrebt also die Rückgängigmachung der Zuweisung an die Beigeladene und eine neue Entscheidung über diese Frage, bei der ausschließlich ihr eigener und der Zuweisungsantrag der Beigeladenen, nicht aber die Anträge der anderen Mitbewerber berücksichtigt werden, jedenfalls soweit sie nicht auch selbst Klage erhoben haben.

Zwar ist eine Teilanfechtung eines Verwaltungsaktes grundsätzlich möglich. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig … ist, …“). Dies setzt jedoch voraus, dass der betreffende Verwaltungsakt insoweit teilbar ist. Der streitbefangene Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 ist jedoch entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht hinsichtlich der Zuweisung der Übertragungskapazitäten an die Beigeladene und der Ablehnung des Antrags der Klägerin auf der einen Seite und hinsichtlich der Ablehnung der Anträge der übrigen Bewerber auf der anderen Seite teilbar. Denn aus der Struktur der Entscheidung zur Zuweisung einer Übertragungskapazität nach § 17 LMG NRW in der hier gemäß § 128 LMG NRW maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 19. Dezember 2013,

Gesetz zur Änderung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes und weiterer Gesetze (GV. NRW. 2013 S. 875),

die beim typischen Mangel an Übertragungskapazitäten eine Vorrangentscheidung darstellt (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 LMG NRW in o.g. Fassung), ergibt sich, dass die Zuweisung und die Ablehnung ihrem Wesen nach lediglich zwei verschiedene Ausprägungen einer rechtlich als Einheit zu bewertenden Entscheidung darstellen und demgemäß Zuweisung und Ablehnung durch die nur einmal zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten so in ihrem Bestand miteinander rechtlich verknüpft sind, dass sie auch bei der Aufhebung ein rechtlich gemeinsames Schicksal teilen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. Februar 1992 – 10 S 278/91 –, juris (Rn. 55).

Bei der Entscheidung über die Belegung von Übertragungskapazitäten handelt es sich mithin um eine Gesamtentscheidung, gegen die ein abgelehnter Bewerber einheitlich Rechtsschutz beantragen kann. Denn mit der Zuweisung werden notwendig zugleich die Übertragungskapazitäten belegt und die Angebote aller nicht berücksichtigten Bewerber abgelehnt.

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. November 1989 – 25 CS 89.3171 –, BayVBl. 1990, 179 (180); Sächsisches OVG, Urteil vom 24. September 1996 – 3 S 228/94 –, SächsVBl. 1997, 60 (61); a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Juni 1990 – 2 B 11182/90 –, NVwZ 1990, 1087.

Kann über den Fortbestand der Zuweisung und der Ablehnung der Anträge der Mitbewerber nur einheitlich entschieden werden, scheidet auch die – von der Klägerin mit ihrem Antrag zu 1. begehrte – Aufhebung allein der Zuweisung an den erfolgreichen Antragsteller und der Ablehnung des Antrags eines Mitbewerbers bei Fortbestehen der Ablehnung der Anträge der übrigen Mitbewerber aus. War die Gesamtentscheidung rechtswidrig, ist sie insgesamt (ex tunc)

vgl. hierzu: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 21. Aufl., § 113 Rn. 8,

aufzuheben, ohne dass sie inzwischen gegenüber den anderen erfolglosen Mitbewerbern in Bestandskraft erwachsen sein könnte.

So aber trotz obiger Charakterisierung der einheitlichen Auswahlentscheidung: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. Februar 1992 – 10 S 278/91 –, juris (Rn. 55).

B.              Der auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 11. Februar 2015 und Neubescheidung der Zuweisungsanträge gerichtete Hilfsantrag der Klägerin zu 3., ist hinsichtlich der Neubescheidung unzulässig (I.), hat aber hinsichtlich der Aufhebung Erfolg (II.).

I.              Für den Bescheidungsantrag fehlt das Rechtsschutzinteresse. Denn die mit dem Neubescheidungsbegehren erstrebte Situation wird bereits durch die Kassation im Wege der Anfechtungsklage bewirkt.

Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 30. Mai 1995 – 8 S 393.95 –, ZUM-RD 1997, 31 (38); VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 – 27 K 240.10 –, juris (Rn. 69); VG Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2013 – 27 K 5549/12 –, juris (Rn. 133 ff.); dass., Beschluss vom 29. Juli 1997 – 15 L 2902/97 –, ZUM 1998, 508 (512); Bumke in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 20 RStV Rn. 118; dementsprechend stellt auch der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 4. Februar 1992 – 10 S 278/91 –, juris (Rn. 55 a.E.) fest: „Mit (der Bescheidungsklage) wird freilich etwas begehrt, was mit der gerichtlichen Kassation der Zulassung für die LfK als eine selbstverständliche Verpflichtung wiederauflebt, das Auswahl- und Zuteilungsverfahren noch einmal durchzuführen.“

Nach Rechtskraft der begehrten Aufhebung der Zuweisungsentscheidung hat die Beklagte das Zuweisungsverfahren fortzuführen und über die Zuweisung der Übertragungskapazitäten unter Einbeziehung aller fristgerecht eingegangenen Anträge – vorbehaltlich eines etwaigen Rückzugs einzelner Antragsteller – erneut zu entscheiden. Es ist auch davon auszugehen, dass die nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) an Gesetz und Recht gebundene Beklagte auch ohne den Vollstreckungsdruck eines Bescheidungstenors diese Entscheidung gemäß §§ 14, 17 LMG NRW treffen wird.

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 – 27 K 240.10 –, juris (Rn. 69).

Ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin ergibt sich auch nicht daraus, dass das Gericht bei der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO seine Rechtsauffassung darlegt, unter Beachtung derer die Beklagte sodann neu zu entscheiden hat. Denn nach dieser Vorschrift wäre das erkennende Gericht nicht gehalten, bindende Feststellungen zu den weiteren bezüglich des Zuweisungsverfahrens von der Klägerin aufgeworfenen Fragen zu treffen, die über diejenigen hinausgehen, die zur Kassation führen. Ist es nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen der Bescheidung – gleichsam gutachterlich – zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, die im fortzuführenden Zuweisungsverfahren relevant werden könnten, gilt dieses umso mehr angesichts der hier gegebenen Besonderheiten: Zum einen ist nicht ersichtlich, welche der insgesamt elf bei der Zuweisungsentscheidung noch anhängigen Zuweisungsanträge heute noch aufrechterhalten werden. Zum anderen hat sich die zur Entscheidung berufene Medienkommission nach dem Auslaufen der Übergangsregelung des § 127 Abs. 1 S. 1 LMG NRW am 1. März 2015 entsprechend der veränderten Vorschriften über ihre Zusammensetzung neu konstituiert, was zu einer Aufstockung der Zahl ihrer Mitglieder auf nunmehr 41, einer Erhöhung der Zahl der vom Landtag entsandten Mitglieder, einer Entsendung von Mitgliedern durch weitere gesellschaftliche Gruppen und der erstmaligen Bestimmung eines Mitglieds durch die Medienkommission geführt hat (vgl. § 93 Abs. 1-5 LMG NRW n.F.).

II.              Der Anfechtungsantrag,

der bereits im Hilfsantrag enthalten ist, so dass es des von der Klägerin in der Klageschrift insoweit erbetenen gerichtlichen Hinweises nicht bedarf,

ist dagegen zulässig und begründet.

Hinsichtlich der Zulässigkeit ist die Klägerin insbesondere nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

Ihr fehlt die Klagebefugnis allerdings – auch unter Berücksichtigung ihres jüngsten Vorbringens im Klageverfahren – insoweit, als sie Rechtsfehler bei der Zuordnung und Ausschreibung der Übertragungskapazitäten geltend macht, da insoweit eine Verletzung von Rechten der Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht möglich ist.

Die Zuordnung mit Bescheid der Ministerpräsidentin des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. September 2013 erachtet die Klägerin insbesondere wegen Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage (Verstoß gegen das Prinzip der Staatsferne durch Zuweisung der Aufgabe der Zuordnung an die Ministerpräsidentin), Rechtsverstößen bei der Bedarfsmeldung durch die Beklagte sowie Vorrangs des lokalen Hörfunks für rechtswidrig. Zwar stellt eine solche Zuordnung von Übertragungskapazitäten nach §§ 10 und 11 LMG NRW aufgrund ihrer unmittelbaren Rechtswirkung nach außen einen Verwaltungsakt dar. Klagebefugt sind insoweit jedoch grundsätzlich lediglich die Bedarfsträger, d.h. der betreffende öffentlich-rechtliche Veranstalter einerseits und die Beklagte andererseits.

Vgl. Moskob in: Schwartmann/Sporn, Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar, Stand: Oktober 2013, § 11 Rn. 30 ff.

Es erscheint allerdings nicht ausgeschlossen, dass auch ein einzelner privater Rundfunkveranstalter die Rechtswidrigkeit einer Zuordnung von Übertragungskapazitäten an den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter geltend machen kann. Jedenfalls aber kommt eine Verletzung eigener Rechte des privaten Rundfunkveranstalters von vornherein nicht in Betracht, wenn die Zuordnung – wie hier – nicht zu Gunsten des konkurrierenden öffentlich-rechtlichen Veranstalters, sondern der Beklagten erfolgt. Denn die Zuordnung an die Beklagte wirkt insoweit zu Gunsten und nicht zulasten privater Rundfunkveranstalter. Sie ist nämlich überhaupt Voraussetzung für die Teilnahme eines jeden privaten Rundfunkveranstalters am anschließenden Zuweisungsverfahren.

Ebenfalls scheidet die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Klägerin durch die geltend gemachten Fehler bei der Ausschreibung aus. Dass die Klägerin durch die Ausschreibung konkreter UKW-Frequenzen mit – gegebenenfalls sogar unvollkommenen – Angaben zur Leistungsstärke, Antennenbeschaffenheit und maximal zulässigen Höhe der Antenne anstelle von Übertragungskapazitäten in eigenen Rechten verletzt sein könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegen von vornherein keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dadurch der Gegenstand der Ausschreibung nicht hinreichend bestimmt sein könnte. So hat auch die Klägerin vielmehr offensichtlich erkannt, dass sich die Ausschreibung auf die Zuweisung der betreffenden elf Übertragungskapazitäten bezieht, und verfolgt mit ihren Klageanträgen den Schutz ihrer diesbezüglichen Rechte im Zuweisungsverfahren.

Gleiches gilt, soweit die Ausschreibung dieser Übertragungskapazitäten für die landesweite Verbreitung oder Weiterverbreitung von privatem Hörfunk erfolgt ist. Der Ausschreibungsgegenstand stellt sich nicht deswegen als unzureichend bzw. widersprüchlich bestimmt dar, weil der Beklagten für einen landesweiten privaten Hörfunk weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch heute ausreichende terrestrische Übertragungskapazitäten zur Verfügung standen bzw. stehen. Vielmehr war gerade auch angesichts der weiteren Ausführungen in der Ausschreibung für alle Beteiligten klar, dass die ausgeschriebenen und jetzt streitbefangenen Kapazitäten keine flächendeckende Versorgung mit Rundfunk in ganz Nordrhein-Westfalen erlauben, mit ihnen vielmehr nur einzelne örtlich verhältnismäßig eng begrenzte Gebiete versorgt werden können. So hat die Beklagte in der Ausschreibung unter I. ausdrücklich festgestellt, dass „die derzeit der Ausschreibung zu Grunde liegenden 11 terrestrischen Frequenzen (…) eine landesweite flächendeckende Versorgung in Nordrhein-Westfalen nicht (ermöglichen)“ und sie hierin lediglich „einen ersten Schritt zur Realisierung eines landesweit verbreiteten Hörfunkprogramms“ sieht; Zeitpunkt und Umfang einer möglichen Zuordnung und Zuweisung weiterer, noch nicht abschließend koordinierter Frequenzen seien derzeit noch nicht absehbar. Gleichzeitig hat die Beklagte in der Ausschreibung ausdrücklich an das Ergebnis des von ihr initiierten Konsultationsprozesses angeknüpft und darauf verwiesen, „dass eine überwiegende Mehrheit der sich beteiligenden Programmanbieter an der Verbreitung eines landesweiten Hörfunkprogramms und dementsprechend an der Zuweisung möglichst flächendeckender Übertragungskapazitäten interessiert ist“. Damit hat sie den Begriff „landesweit“ dahingehend näher konkretisiert, dass alle ausgeschriebenen Kapazitäten für die Übertragung lediglich eines einzigen Hörfunkprogramms eines Rundfunkveranstalters,

was eine Vergabe der Übertragungskapazitäten „en bloc“ impliziert, wie sie ein Kommissionsmitglied als Begrifflichkeit in der 27. Sitzung der Medienkommission am 13. Mai 2011 alternativ angeregt hatte,

und nicht für die Übertragung unterschiedlicher Hörfunkprogramme gegebenenfalls mehrerer Veranstalter für einzelne Städte und/oder Regionen genutzt werden sollen. Dies macht deutlich, dass die Beklagte den Begriff „landesweit“ insoweit gerade auch entsprechend seiner gesetzlichen Verwendung (vgl. § 10 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 LMG NRW a.F. und § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 LMG NRW n.F.) in Abgrenzung zu regional und lokal gebraucht. Dass auch die Klägerin den Begriff der landesweiten Bedeckung tatsächlich nicht falsch verstanden hat, wird nicht zuletzt daran deutlich, dass sie ausweislich ihres Antrags vom 28. April 2014 die Ausstrahlung eines „landesweiten, 24-stündigen Rundfunkvollprogramms der Kategorie Hörfunk“ beabsichtigt, das lediglich während eines Zeitraums von bis zu 3 Stunden am Tag regional ausdifferenziert und zusätzlich zu mehreren, vordefinierten Zeitpunkten am Tag mit regionalen Services und Informationen ausgestaltet werden soll (vgl. Bl. 324 der Beiakte Heft 3).

Aus den gleichen Gründen dürften auch die Einwände der Klägerin zur Fehlerhaftigkeit der „Zuordnung als landesweites Angebot“ nicht durchgreifen, selbst wenn man trotz der im Bescheid vom 2. September 2013 erfolgten, offen formulierten Zuordnung „zur programmlichen Nutzung für privaten Hörfunk“ unter Rückgriff auf die zu Grunde liegende Bedarfsmeldung vom 25. Mai 2011 eine entsprechende Zweckbindung „für eine landesweite private Bedeckung mit UKW-Tonrundfunk“ annähme.

Schließlich kann die Klägerin mit den von ihr gestellten Anträgen von vornherein keine Rechtsverletzung infolge der Herausnahme der zwei Übertragungskapazitäten an den Senderstandorten Erkelenz und Geilenkirchen aus dem der Beklagten zugeordneten Block von Übertragungskapazitäten geltend machen. Diese Herausnahme wirft zwar jedenfalls Fragen der funktionellen Zuständigkeit auf. Etwaige Rechtsfehler in diesem Bereich berühren aber nicht die von der Klägerin vorliegend allein mit ihrem Anfechtungsantrag angegriffene Zuweisungsentscheidung der Beklagten. Denn diese bezieht sich ausschließlich auf die elf übrigen Übertragungskapazitäten in Dorsten, Essen, Bochum, Hagen, Köln, Krefeld, Mülheim, Attendorn, Lennestadt, Olpe und Herdecke, deren Zuweisung an sich selbst die Klägerin im Übrigen auch mit ihrem Bescheidungsantrag ausschließlich verfolgt. Zu den zwei Übertragungskapazitäten an den Senderstandorten Erkelenz und Geilenkirchen enthält der Zuweisungsbescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 keine die Klägerin belastende Regelung. Deshalb greift auch der im Klageverfahren erneuerte Einwand der Klägerin, dass die Herausnahme der zwei weiteren zugeordneten Frequenzen aus dem Zuweisungsverfahren für den Lokalfunk im Kreis Heinsberg auch für sie belastend sei und es jeglicher Prozessökonomie widerspräche, ihre Rechtsschutzmöglichkeit zunächst auf eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten zu beschränken und sie erst in einem zweiten Prozess als aktivlegitimiert anzusehen, diesen Gesichtspunkt geltend zu machen, angesichts der eigenen Begrenzung ihres Begehrens auf die elf übrigen Übertragungskapazitäten nicht durch. Ob die Klägerin überhaupt Rechtsschutzmöglichkeiten besäße, die Zuweisung auch der beiden Übertragungskapazitäten in Erkelenz und Geilenkirchen an sie zu verfolgen, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Klagebefugt ist die Klägerin allerdings insoweit, als sie geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein, weil sie die der Beigeladenen zugewiesenen Übertragungskapazitäten für sich beansprucht und hierzu vorträgt, infolge von Fehlern im Zuweisungsverfahren sowie bei der Vorrangentscheidung übergangen worden zu sein.

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. September 1993 – 2 M 8/93 –, LKV 1994, 60.

Der Anfechtungsantrag ist auch begründet. Der Zuweisungsbescheid der Beklagten vom 11. Februar 2015 ist rechtswidrig (1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (2.).

Hierzu hat das erkennende Gericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in seinem Beschluss vom 3. November 2015 (Az.: 27 L 888/15) im Einzelnen ausgeführt:

„1.              Der Zuweisungsbescheid vom 11. Februar 2015 entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten. Dabei findet das LMG NRW aufgrund zwischenzeitlicher Änderungen im Laufe des Zuweisungsverfahrens zeitlich und sachlich in unterschiedlicher Fassung Anwendung: Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 18. Dezember 2014

Gesetz zur Zustimmung zum 16. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und zur Änderung des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (GV. NRW. 2015 S. 72 – ZustG zum 16. RFÄndStV)

am 23. Januar 2015, dem Tag, an dem die Medienkommission der Antragsgegnerin die Zuweisung der streitbefangenen Übertragungskapazitäten an die Beigeladene beschlossen hat, galt für das vorliegende Zuweisungsverfahren, in dem die Ausschreibung am 28. April 2014 endete, das LMG NRW in der Fassung des Gesetzes vom 19. Dezember 2013 (LMG NRW 2013).

Gesetz zur Änderung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes und weiterer Gesetze (GV. NRW. 2013 S. 875 – ÄndG zum KorrBekG).

Seit dem 23. Januar 2015 gelten für dieses Zuweisungsverfahren nur noch die Vorgaben der Abschnitte 2 bis 4 des LMG NRW 2013, im Übrigen jedoch die aktuellen Regelungen des LMG NRW in der Fassung des Gesetzes vom 18. Dezember 2014 (LMG NRW 12/2014). Zwar sah § 128 LMG NRW in der Fassung des 14. Rundfunkänderungsgesetzes vom 4. Juli 2014 (LMG NRW 7/2014),

Gesetz zur Änderung des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen und des Telemedienzuständigkeitsgesetzes (GV. NRW. 2014 S. 387 – 14. RFÄndG),

mit dem das LMG NRW grundlegend novelliert worden ist, zunächst vor, dass für Verfahren zur Zuweisung von Übertragungskapazitäten, in denen – wie vorliegend – die Ausschreibung vor dem 1. Juli 2014 endete, dieses Gesetz (in Gänze) in der Fassung des Gesetzes vom (1)9. Dezember 2013 gilt. Mit Art. 2 Nr. 6 ZustG zum 16. RFÄndStV ist § 128 LMG NRW jedoch dahingehend korrigiert worden, dass für diese Zuweisungsverfahren nicht „dieses Gesetz“, sondern (nur) die Vorgaben der Abschnitte 2 bis 4 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes vom (1)9. Dezember 2013 gelten. Zudem wurde bereits durch § 127 Abs. 1 LMG NRW 7/2014 die (bis) zum 1. Juli 2014 laufende Amtszeit der Medienkommission bis zum 1. März 2015 verlängert. § 127 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014 sieht hierzu ergänzend vor, dass für die bis zum Zusammentritt der neuen Medienkommission amtierende Medienkommission die Vorschriften zur Inkompatibilität und Zusammensetzung in §§ 91 und 93 in der Fassung des LMG NRW 2013 weiterhin Anwendung finden.

Auf dieser Grundlage ist der Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 zwar formell rechtmäßig (a), materiell jedoch rechtswidrig (b).

a)              In formeller Hinsicht bestehen hinsichtlich des Zuweisungsbescheides selbst keine rechtlichen Bedenken. Insbesondere ergibt sich ein Rechtsverstoß insoweit nicht – wie von der Antragstellerin geltend gemacht – daraus, dass der Direktor der Antragsgegnerin entgegen § 100 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014 nicht die Befähigung zum Richteramt besitzt. Denn diese mit dem 14. RFÄndG eingeführte Anforderung steht systematisch im Zusammenhang mit den Vorschriften zur Wahl des Direktors und führt nicht zum Verlust der Amtsstellung des aktuellen, im März 2010 nach den damaligen Vorschriften von der Medienkommission für sechs Jahre gewählten Direktors, wenn er nicht über diese Befähigung verfügt.

b)              Der Zuweisungsbescheid ist jedoch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Denn er vollzieht einen rechtswidrigen Beschluss der Medienkommission.

Vgl. zur ähnlichen Konstellation im Kommunalrecht: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 – 8 S 1386/14 –, juris (Rn. 40 und 58); dass., Beschluss vom 25. Februar 2013 – 1 S 2155/12 –, juris (Rn. 9 f.).

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013 bedarf derjenige, der nach § 8 (zur Veranstaltung von Rundfunk) zugelassen ist, zur Verbreitung des Rundfunkprogramms durch terrestrische Sender der Zuweisung einer Übertragungskapazität. Nach § 13 LMG NRW 2013 darf eine Übertragungskapazität zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen nur solchen Veranstaltern zugewiesen werden, die erwarten lassen, dass sie jederzeit wirtschaftlich und organisatorisch in der Lage sind, die Anforderungen an die antragsgemäße Verbreitung des Programms zu erfüllen. Bestehen keine ausreichenden Übertragungskapazitäten für alle Antragstellenden, die die Voraussetzungen nach § 13 erfüllen, trifft die Antragsgegnerin gemäß § 14 Abs. 1 LMG NRW 2013 eine Vorrangentscheidung und berücksichtigt dabei die Meinungsvielfalt in den Programmen (Programmvielfalt) und die Vielfalt der Programmanbieter (Anbietervielfalt). Die Gesichtspunkte, nach denen die Antragsgegnerin den Beitrag eines Programms zur Programmvielfalt sowie das Bestehen und den Umfang von Anbietervielfalt beurteilt, sind in § 14 Abs. 2 und 3 LMG NRW 2013 dargelegt (u.a. inhaltliche Vielfalt des Programms, Beitrag zur Vielfalt des Gesamtangebots und Beitrag des Antragstellenden zur publizistischen Vielfalt und zur Angebotsvielfalt). §§ 15 f. LMG NRW 2013 regeln Einzelheiten zur Ausschreibung und zum Zuweisungsverfahren, insbesondere zu den Antragserfordernissen. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013 erfolgt die Zuweisung einer Übertragungskapazität durch schriftlichen Bescheid der Antragsgegnerin, der das Verbreitungsgebiet, die Verbreitungsart und die zu nutzende Übertragungskapazität bestimmt.

Eine auf der Grundlage des § 14 LMG NRW 2013 getroffene Vorrangentscheidung zur Zuweisung einer Übertragungskapazität zur Verbreitung eines terrestrischen Rundfunkprogramms unterliegt nur einer beschränkten gerichtlichen Überprüfung. Denn die Vorrangentscheidung ist nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. §§ 94 Abs. 1, 103 LMG NRW 12/2014) durch die pluralistisch besetzte (vgl. § 93 Abs. 1-3 LMG NRW 2013) und aus weisungsunabhängigen Mitgliedern (vgl. § 95 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014) bestehende Medienkommission der Antragsgegnerin aufgrund einer komplexen Abwägung zu treffen, welche die wertende Ausfüllung von unbestimmten Rechtsbegriffen (wie z.B. die Programm- und Anbietervielfalt) verlangt. Das Gericht darf nur die Einhaltung dieses Beurteilungsspielraums überprüfen, nicht jedoch seine Wertungen an die Stelle derjenigen der Medienkommission setzen. Die gerichtliche Kontrolle muss – wie auch in anderen Fällen eines Beurteilungsspielraums – darauf beschränkt bleiben, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, die Medienkommission den Sinn der gesetzlichen Auswahlkriterien zutreffend erfasst hat, von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, die normativen Maßstäbe fehlerfrei angewandt hat und sich dabei insbesondere nicht von sachfremden und willkürlichen Erwägungen hat leiten lassen.

Vgl. allgemein: Wolff in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung – Großkommentar, 4. Aufl., § 114, Rn. 354; speziell zu medienrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. Mai 2013 – 10 ME 21/13 –, juris (Rn. 16 f.); OVG Berlin, Beschluss vom 25. September 1996 – 8 S 280.96 –, juris (Rn. 17); OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 1998 – 5 A 1816/97 –, juris (Rn. 14); VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. Juli 1997 – 15 L 2902/97 –, ZUM 1998, 508 (513) und 23. August 2001 – 15 L 349/01 –, S. 24 des Entscheidungsabdrucks; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 – 27 K 240.10 –, juris (Rn. 74); zum sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, juris (Rn. 17); OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2015 – 6 B 808/15 –, juris (Rn. 4); zum gewerberechtlichen Konkurrentenstreit: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 – 4 B 643/10 –, juris (Rn. 5); Bayerischer VGH, Urteil vom 22. Juli 2015 – 22 B 15.620 –, juris (Rn. 45).

Die Medienkommission hat das Zuweisungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der Beschluss der Medienkommission auf ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015, mit dem unter dem Tagesordnungspunkt 16

„Zuweisung von Übertragungskapazitäten gem. §§ 12, 17 LMG NRW –hier: Ausschreibung analoger terrestrischer Übertragungskapazitäten (UKW) – landesweite Kette“

der Vorlage Nr. V-424/14 des Direktors der Antragsgegnerin zur Zuweisung der 11 streitbefangenen UKW-Übertragungskapazitäten an die Beigeladene gemäß §§ 12 ff. LMG NRW 2013 unter Ablehnung der übrigen Zuweisungsanträge mehrheitlich zugestimmt worden ist, leidet an einem grundlegenden Verfahrensmangel.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich ein Verfahrensmangel bereits daraus ergibt, dass zwei Mitglieder der Medienkommission (K.       A.      und D.       E.     ) die 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 – wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19. August 2015 auf eine entsprechende Anfrage des Gerichts eingeräumt hat – speziell und ausschließlich zum fraglichen Tagesordnungspunkt 16 vorübergehend verlassen haben, um der Besorgnis der Befangenheit entgegenzuwirken. Es besteht zwar nach dem Landesmediengesetz keine unmittelbare Pflicht der Mitglieder der Medienkommission zur Teilnahme an jeder Sitzung in voller Länge. Dementsprechend ist die Medienkommission auch bereits dann beschlussfähig, wenn zwei Drittel ihrer Mitglieder anwesend sind (vgl. § 98 Abs. 5 LMG NRW 12/2014). Allerdings ergibt sich aus dem Gesetz, dass für jedes Mitglied zugleich eine Stellvertreterin oder ein Stellvertreter zu bestimmen ist, der im Fall der Verhinderung des ordentlichen Mitglieds an den Sitzungen teilnimmt (§ 93 Abs. 6 LMG NRW 2013). Dem lässt sich entnehmen, dass das Gesetz eine möglichst umfassende Teilnahme der Mitglieder an den Sitzungen der Medienkommission sicherstellen will. Außerdem trifft § 95 Abs. 6 LMG NRW 12/2014 i.V.m. §§ 20 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) eine ausdrückliche Regelung für den hier von der Antragsgegnerin geltend gemachten Fall der Besorgnis der Befangenheit eines einzelnen Mitgliedes. Danach hat das betreffende Mitglied die Vorsitzende oder den Vorsitzenden unverzüglich auf den entsprechenden Grund hinzuweisen und die Medienkommission sodann über das Vorliegen der Besorgnis der Befangenheit zu entscheiden. Jedenfalls Letzteres ist hier nicht geschehen. Eine Umgehung dieser Regelung könnte die vom Gesetz ausdrücklich geforderte größtmögliche Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit (vgl. § 88 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 12/2014) beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere angesichts der knappen, mit einer Mehrheit von nur zwei Stimmen getroffenen Entscheidung der Medienkommission im vorliegenden Verfahren.

Jedenfalls aber verstößt die in nichtöffentlicher Sitzung erfolgte Beschlussfassung der Medienkommission am 23. Januar 2015 zum Tagesordnungspunkt 16

– ausweislich der entsprechenden Feststellung auf Seite 11 der Niederschrift über die 64. Sitzung der Medienkommission (Pr.-Nr. MK V-64/15) erfolgte die Beratung ab Tagesordnungspunkt 10 (mit Ausnahme der vorgezogenen Punkte 22 und 23) nichtöffentlich –

gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit ihrer Sitzungen: Dieser Grundsatz galt zu diesem Zeitpunkt auch für das vorliegende Zuweisungsverfahren (aa). Ein wirksamer Ausschluss der Öffentlichkeit fehlt (bb) und ein Ausschluss hätte auch nicht zwingend erfolgen müssen (cc). Dieser Verfahrensfehler ist schließlich nicht unbeachtlich (dd).

aa) Genau zum Tag der Beschlussfassung der Medienkommission am 23. Januar 2015 zum fraglichen Tagesordnungspunkt 16 hatte der Landesgesetzgeber den mit Art. 1 Nr. 64 a) 14. RFÄndG in § 98 Abs. 2 LMG NRW allgemein zum 17. Juli 2014 eingeführten Öffentlichkeitsgrundsatz auch auf bereits laufende Zuweisungsverfahren erstreckt, indem er mit Art. 2 Nr. 6 ZustG zum 16. RFÄndStV die diesbezügliche Fortgeltung des alten Rechts auf die gesetzlichen Vorgaben zur Zulassung und Zuweisung von Übertragungskapazitäten in den Abschnitten 2 bis 4 beschränkt hat. Die gezielte Erstreckung dieses Grundsatzes auf laufende Zuweisungsverfahren ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung des Entwurfs der Landesregierung zum ZustG zum 16. RFÄndStV, in der festgestellt wird, dass „(die) Maßgaben etwa zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission … von dieser Übergangsregelung unberührt (bleiben) und … unmittelbar Anwendung (finden).“

LT-Drs. 16/7091, S. 11.

bb)              Ein wirksamer Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Behandlung des fraglichen Tagesordnungspunktes 16 der 64. Sitzung der Medienkommission vom 23. Januar 2015 fehlt. § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 sieht vor, dass die Medienkommission in begründeten Ausnahmefällen mit der Mehrheit der Stimmen ihrer Mitglieder den Ausschluss der Öffentlichkeit, die nach Satz 1 grundsätzlich gegeben ist, beschließen kann. Personalangelegenheiten, die aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes des Personals der Landesmedienanstalt vertraulich sind, sind stets unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu behandeln (S. 3). Gemäß Satz 4 kann die Öffentlichkeit durch Satzung für solche Angelegenheiten ausgeschlossen werden, bei denen die Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich ist.

Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Der Fall des gesetzlichen Ausschlusses der Öffentlichkeit in Personalangelegenheiten (§ 98 Abs. 2 S. 3 LMG NRW 12/2014) lag insoweit nicht vor. Auch griff kein Ausschluss der Öffentlichkeit durch Satzung gemäß § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 ein. § 7 Abs. 2 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin vom 1. April 2011 (GV. NRW. S. 205 – HauptS) führt lediglich die früheren Vorgaben des § 98 Abs. 2 LMG NRW 2013 zur grundsätzlichen Nichtöffentlichkeit der Sitzung der Medienkommission mit fakultativer Ausnahme an und setzt für eine solche Ausnahme die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder voraus.

Zwar hat die Antragsgegnerin nach der Revision des Landesmediengesetzes ihre Hauptsatzung mit der 1. Änderungssatzung vom 28. August 2015 (GV. NRW. S. 669) überarbeitet. Die Korrektur betrifft jedoch ausschließlich die funktionelle Zuständigkeit für die Aufgaben der Telemedienaufsicht nach § 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) sowie der Verfolgung und Ahndung bestimmter Ordnungswidrigkeiten. Die Regelungen in der Hauptsatzung zur Nichtöffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission sind dagegen trotz der gesetzgeberischen Korrekturen in diesem Bereich noch unverändert geblieben.

Schließlich hat die Medienkommission die Öffentlichkeit für diese Sitzung zum Tagesordnungspunkt 16 auch nicht wirksam als begründeten Ausnahmefall nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 ausgeschlossen.

Eine ausdrückliche Entscheidung der Medienkommission zu dieser Frage mit der Mehrheit ihrer Mitglieder ist insbesondere nicht in der Niederschrift über diese 64. Sitzung der Medienkommission (Pr.-Nr. MK V-64/15) enthalten, obwohl das Justiziariat der Antragsgegnerin in einem internen Vermerk vom 19. Januar 2015 zum Ablauf der Sitzung vom 23. Januar 2015 einen entsprechenden Beschluss ausdrücklich empfohlen hatte.

Der im Protokoll zum Tagesordnungspunkt 1b) festgestellten einstimmigen Genehmigung der Tagesordnung durch die Medienkommission kommt als solches keine Aussagekraft in Bezug auf einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu. Denn die der Niederschrift vorangestellte Tagesordnung enthält keine Feststellung zur Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit der Sitzung zu den einzelnen Punkten. Gleiches gilt hinsichtlich der den Mitgliedern der Medienkommission im Vorfeld mit ihrer Einladung mit Schreiben ihres Vorsitzenden vom 9. Januar 2015 übersandten Tagesordnung selbst. Soweit das Einladungsschreiben nach der Mitteilung der Tagesordnung und der Unterschrift in der Art eines Postskriptums den Zusatz enthält, dass die Tagesordnungspunkte 10-21 „voraussichtlich in nicht-öffentlicher Sitzung behandelt (werden)“, ist eine Auflösung dieses Vorbehaltes durch eine entsprechende Mehrheitsentscheidung der Medienkommission gerade nicht ersichtlich.

Ein Beschluss der Medienkommission zum Ausschluss der Öffentlichkeit lässt sich auch nicht dem Umstand entnehmen, dass die Genehmigung der Tagesordnung „unter Berücksichtigung der Hinweise zum Ausschluss der Öffentlichkeit bei den Tagesordnungspunkten 10 bis 21 sowie 24“ erfolgte. Die Annahme eines entsprechenden konkludenten Beschlusses erscheint bereits grundsätzlich zweifelhaft, weil sie der Bedeutung einer solchen Maßnahme nicht gerecht werden dürfte. Jedenfalls scheitert eine dahingehende Annahme hier daran, dass nicht ersichtlich ist, dass den Mitgliedern der Medienkommission bei dieser Genehmigung der Tagesordnung die Tragweite einer solchen Entscheidung bewusst war, nämlich entgegen den nunmehr ab dem Tag dieser Sitzung auch für den Tagesordnungspunkt 16 geltenden Vorgaben ausnahmsweise die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Formulierung der „Berücksichtigung der Hinweise“ erweckt vielmehr den Eindruck, dass die Medienkommission den von anderer Seite festgestellten Ausschluss der Öffentlichkeit lediglich zur Kenntnis nimmt. Hinzu kommt, dass nicht zweifelsfrei ist, um welche Hinweise es sich bei dieser Bezugnahme genau handelt. Angesichts dessen geht aus der Niederschrift auch nicht hervor, aus welchem konkreten Grund der Ausschluss erfolgt sein soll, obwohl dies zur erforderlichen Dokumentation des Ablaufs, jedenfalls aber der Entscheidungen der Medienkommission im Hinblick auf eine spätere rechtliche Überprüfung naheliegt (vgl. allgemein § 11 HauptS). Dies wiegt umso schwerer, als bei einer Auslegung im oben genannte Sinne über den relevanten Tagesordnungspunkt 16 hinaus die Öffentlichkeit für eine Vielzahl von Tagesordnungspunkten ausgeschlossen worden wäre, obgleich die betreffenden Beratungsgegenstände durchaus unterschiedlicher Natur waren: u.a. Zuweisung von Übertragungskapazitäten (TOP 11 und 15), Zulassung privater Rundfunkveranstalter (TOP 17), Beanstandungsverfahren nach § 118 LMG NRW (TOP 12), J-B.   e.V. (TOP 13), Q.                 e.V. (TOP 14).

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt hinsichtlich des Kommunalrechts: Hessischer VGH, Urteil vom 6. November 2008 – 8 A 674/08 –, juris (Rn. 32).

Ein entsprechender Ausschlussgrund wird auch in der Tagesordnung, die den Mitgliedern der Medienkommission mit der Einladung übersandt worden ist, nicht inhaltlich benannt. Der Rückschluss auf einen Ausschlussgrund ließe sich allenfalls aus dem Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2015 ziehen, der eine Behandlung auch des Tagesordnungspunktes 16 in nicht-öffentlicher Sitzung empfahl, da es insoweit voraussichtlich um die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehen werde. Es ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sämtlichen Mitgliedern der Medienkommission dieser Vermerk mit den Ausschlussgründen überhaupt bekannt war, geschweige denn vorgelegen hat. Hiergegen spricht insbesondere auch, dass einem Mitglied der Medienkommission (erst) auf Nachfrage zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu den Tagesordnungspunkten 12 und 13 der vorangegangenen 63. Sitzung vom 12. Dezember 2014 unter vergleichbaren Umständen im wesentlichen der in dem zugehörigen Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 8. Dezember 2014 benannte Ausschlussgrund mitgeteilt wurde.

Vgl. auch insoweit Hessischer VGH, a.a.O.

Vor diesem Hintergrund lässt sich auch der Feststellung in der Niederschrift über die 64. Sitzung vor dem Tagesordnungspunkt 10, dass die folgenden Tagesordnungspunkte – ohne Angabe von Gründen – unter Ausschluss der Öffentlichkeit beraten werden, ein dahingehender Beschluss der Medienkommission mit der erforderlichen Mehrheit ihrer Mitglieder nicht entnehmen.

cc)              Die Medienkommission hätte die Öffentlichkeit bei der Erörterung des Tagesordnungspunktes 16 ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015 auch nicht zwingend ausschließen müssen. Unabhängig von der Frage einer entsprechenden Reduzierung ihres nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 insoweit grundsätzlich bestehenden Ermessens spricht Überwiegendes dafür, dass hinsichtlich der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes in der 64. Sitzung bereits kein begründeter Ausnahmefall für den Ausschluss der Öffentlichkeit nach dieser Vorschrift vorlag.

Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift und dem in der Gesetzgebungsgeschichte deutlich zu Tage getretenen Zweck dieser Regelung wie auch der allgemeinen Vorschriften über die Landesanstalt für Medien ergibt sich unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, dass sie eng auszulegen ist.

Hinsichtlich des Wortlautes folgt dies bereits aus dem Umstand, dass in § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 ausdrücklich eine Ausnahme von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in Satz 1 zu Gunsten der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission ermöglicht wird.

Vgl. allgemein hierzu etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. April 2015 – 1 BvR 2274/12 –, juris (Rn. 15).

Hinzu kommt, dass § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit vom Wortlaut her noch weiter dadurch einschränkt, dass nicht lediglich ein Ausnahmefall, sondern einbegründeter Ausnahmefall verlangt wird. Dies soll ersichtlich die Medienkommission dazu veranlassen, sich in jedem Einzelfall genau mit dem Für und Wider eines Ausschlusses auseinander zu setzen und die Öffentlichkeit nur dann auszuschließen, wenn dies aufgrund der besonderen Umstände des betreffenden Verfahrens aus übergeordneten Gesichtspunkten ausnahmsweise geboten ist.

Nur eine solche enge Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Neufassung des § 98 Abs. 2 LMG NRW im speziellen wie auch der gesamten Neukonzeption der Regelungen zu den Organen der Antragsgegnerin durch das 14. RFÄndG im allgemeinen.

Bereits im Entwurf der Landesregierung zum 14. RFÄndG ist hinsichtlich der betreffenden Änderung des § 98 Abs. 2 LMG NRW festgestellt worden, dass das Regel-Ausnahmeverhältnis der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission im Sinne von mehr Transparenz umgekehrt werden soll und ein Ausschluss der Öffentlichkeit nur in eng umgrenzten Ausnahmeverhältnissen möglich ist.

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 109.

Dementsprechend ist auch die gesamte Neuregelung der Vorschriften zu den Organen der Antragsgegnerin im Zuge des 14. RFÄndG darauf ausgerichtet, Transparenz, Kommunikation, Akzeptanz, Legitimation und Kontrolle zu stärken. Dies kommt bereits darin im Gesetz selbst zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin durch § 88 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 7/2014, d.h. an herausgehobener Stelle zu Beginn der diesbezüglichen allgemeinen Vorschriften programmsatzähnlich dazu verpflichtet wird, für eine größtmögliche Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit Sorge zu tragen. Hierzu wird bereits im allgemeinen Teil der Begründung des betreffenden Regierungsentwurfes festgehalten, dass „neben der Stärkung der Medienkommission der LfM als Vertretung der Allgemeinheit … im Gesetz zudem die Grundlage für einen möglichst hohen Grad an Transparenz der Regulierung geschaffen (wird), der zugleich die Voraussetzung für die Einbindung partizipativer Elemente bildet. Mediennutzerinnen und Mediennutzer sollen stärker als bisher in den Diskurs über die Gestaltung der Mediengesellschaft eingebunden werden. … (Die) Festlegung der grundsätzlichen Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission und die Veröffentlichung von wesentlichen Dokumenten und Entscheidungen sind Instrumente, Mediennutzerinnen und Mediennutzer stärker als bisher in den Diskurs über die Gestaltung der Mediengesellschaft einzubinden.“

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 87 f.

Speziell zu den einzelnen Vorgaben zur Umsetzung des Transparenzgebotes in § 88 Abs. 2 LMG NRW 7/2014 stellt der Regierungsentwurf fest, dass diese Regelungen geschaffen werden, „um die Transparenz der Gremienarbeit zu verbessern und dadurch mehr Akzeptanz in der Bevölkerung und eine größere Legitimation der gesellschaftlichen Aufsicht zu erreichen“.

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 103.

Daran anknüpfend heißt es sodann, dass speziell die Regelung, „dass die Sitzungen der Medienkommission im Regelfall öffentlich … sein sollen“, dazu dient, „die Transparenz der Gremienarbeit und die Kommunikation der Gremien mit den Mediennutzerinnen und Mediennutzern (zu verbessern), um mehr Akzeptanz in der Bevölkerung und eine größere Legitimation der gesellschaftlichen Aufsicht zu erreichen.

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 109.

Diese Zielrichtung wurde auch im Gesetzgebungsverfahren – über die Parteigrenzen hinweg – positiv hervorgehoben.

Vgl. aus der 1. Lesung des Gesetzes vom 20. Februar 2014, Plenarprotokoll 16/52, S. 5095 ff.: Redebeiträge der Ministerin für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien Dr. Angelica Schwall-Düren sowie der Abgeordneten Alexander Vogt (SPD), Thomas Nückel (FDP) und Daniel Schwerd (PIRATEN); aus der 2. Lesung vom 2. Juli 2014, Plenarprotokoll 16/62, S. 6212 ff.: Redebeitrag des Abgeordneten Alexander Vogt (SPD); Stellungnahme der Abgeordneten Matthi Bolte (GRÜNE) in der 26. Sitzung des Ausschusses für Kultur und Medien vom 26. Juni 2014, Ausschussprotokoll 16/609, S. 32.

Eine vergleichbare Zielsetzung liegt auch zahlreichen entsprechenden Regelungen in anderen Rechtsgebieten zugrunde.

Vgl. etwa im Staatsorganisationsrecht hinsichtlich des Bundestages (Art. 42 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG): BVerfG, Urteile vom 14. Januar 1986 – 2 BvE 14/83 und 4/84 –, juris (Rn. 123) und 4. Juli 2007 – 2 BvE 1-4/06 –, juris (Rn. 270 und 349 f.); Klein in: Maunz/Dürig, Grundgesetz – Kommentar, Stand: Dezember 2014, Art. 42 Rn. 26 ff.; im Kommunalrecht hinsichtlich des Gemeinderates (§ 48 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – GO NRW): OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1978 – XV A 1031/77 –, OVGE 35, 8 ff.; Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW – Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 9.1; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 – 8 S 1386/14 –, juris (Rn. 43); im Hochschulrecht hinsichtlich des Senats, der Hochschulwahlversammlung und des Fachbereichsrates (§ 12 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen – HG): OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – 15 A 3225/08 –, juris (Rn. 7); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. August 2010 – 9 S 2315/09 –, juris (Rn. 30); im Prozessrecht hinsichtlich der Öffentlichkeit der gerichtlichen Verhandlung (§ 169 des Gerichtsverfassungsgesetzes – GVG): Kissel/Mayer, GVG – Kommentar, 7. Aufl., § 169 Rn. 1 ff.

Die besondere Bedeutung dieser Funktionen von Öffentlichkeit besteht gerade auch im hier betroffenen Bereich der Rundfunkfreiheit, die verfassungsrechtlich in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet ist und der freien Meinungsbildung dient, die wiederum Voraussetzung sowohl der Persönlichkeitsentfaltung als auch der demokratischen Ordnung ist.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 1994 – 1 BvL 30/88 <8. Rundfunkurteil> –, juris (Rn. 140).

Denn insoweit ist es verfassungsrechtlich geboten, dafür Sorge zu tragen, dass der Staat zur Wahrung der Rundfunkfreiheit auch bei der Vergabe terrestrischer Übertragungskapazitäten an private Bewerber keinen Einfluss auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Rundfunkprogramme nimmt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 – 1 BvF 1/85 und 1/88 <6. Rundfunkurteil> –, juris (Rn. 472 f.).

Zum einen legt das Gebot der Staatsferne, das für den Rundfunk allgemein gilt, auch soweit er – was hier streitbefangen ist – privat veranstaltet wird,

vgl. BVerfG, Urteil vom 12. März 2008 – 2 BvF 4/03 –, juris (Rn. 89, 92 und 95 f.),

es nahe, dass bei einer Berufung staatlicher Mitglieder und staatsnaher politische Akteure, wie sie hinsichtlich der Medienkommission in § 93 Abs. 2 LMG NRW 2013 und LMG NRW 7/2014 vorgesehen war und ist, der Willensbildungsprozess dieses Gremiums hinreichend transparent ausgestaltet wird. Zum anderen ist ein bestimmtes Maß an Transparenz auch von der Art der Aufgabe der Medienkommission her geboten. Die nach dem Landesmediengesetz ihr obliegenden Entscheidungen insbesondere zur Zulassung von Rundfunkveranstaltern und Zuweisung von Übertragungskapazitäten, durch die ihre Mitglieder als Sachwalter der Allgemeinheit insoweit die Meinungs-, Angebots- und Anbietervielfalt des Rundfunks gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisten, sind Aufgaben, deren Wahrnehmung jedenfalls hinsichtlich ihrer Grundentscheidungen die Möglichkeit öffentlicher Anteilnahme erfordert. „Transparenz kann hier heilsame Vorwirkung gegen funktionswidrige Absprachen und Einflussnahmen entfalten und helfen, Tendenzen von Machtmissbrauch oder Vereinnahmungen durch Partikularinteressen frühzeitig entgegenzuwirken. Der Öffentlichkeit kommt insoweit eine wesentliche (…) Kontrollfunktion zu.“

So zu entsprechenden Regelungen über die Arbeit der ZDF-Aufsichtsgremien: BVerfG, Urteil vom 25. März 2014 – 1 BvF 1 und 4/11 –, juris (Rn. 82 ff.).

Dass der Landesgesetzgeber mit der betreffenden Regelung in § 98 Abs. 2 LMG NRW 12/2014 – wie von der Antragsgegnerin hervorgehoben – über das verfassungsrechtlich gebotene Transparenzminimum hinausgegangen ist, vermag an der gesetzlichen Ausgestaltung und der dahinter stehenden gesetzgeberischen Intention nichts zu ändern. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner zitierten Entscheidung zur Ausgestaltung der ZDF-Aufsichtsgremien festgestellt, dass durch die Verfassung nicht im Einzelnen vorgezeichnet ist, welches Maß an Transparenz für eine funktionsgerechte Aufgabenwahrnehmung sachgerecht ist. Insbesondere liegt es danach in der Entscheidung des Gesetzgebers, ob für die Arbeit der Gremien der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit gelten soll.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 25. März 2014 – 1 BvF 1 und 4/11 –, juris (Rn. 85).

Diesen Entscheidungsspielraum hat der Landesgesetzgeber wahrgenommen und sich dabei für ein deutliches Mehr als ein Mindestmaß an Transparenz, nämlich für „größtmögliche Transparenz“ entschieden.

Ausgehend von diesen engen gesetzlichen Maßstäben spricht Überwiegendes gegen die Annahme eines begründeten Ausnahmefalls hinsichtlich der Behandlung des betreffenden Tagesordnungspunktes 16 in der 64. Sitzung der Medienkommission vom 23. Januar 2015.

Es erscheint zwar im Grundsatz rechtlich unbedenklich, – wie von der Antragsgegnerin dargelegt – im Vorgriff auf eine insoweit noch nicht erfolgte Anpassung der (Haupt-) Satzung im Sinne des § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 im Einzelfall einen Ausschluss der Öffentlichkeit zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter als begründeten Ausnahmefall nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 zu beschließen. Jedenfalls aber bedarf es hierzu – wie auch von der Antragsgegnerin angenommen – einer Prognose hinsichtlich des zu erwartenden Beratungsverlaufs anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, die der Medienkommission obliegt und nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist.

Vgl. zur ähnlichen Konstellation im Kommunalrecht bei allerdings unterschiedlichem inhaltlichen Maßstab für die Zulässigkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit (s.u.): Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW – Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 10.8.

Nach dieser Prognose muss – anknüpfend an den Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 – die Erörterung von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen unvermeidlich, das heißt mehr oder weniger zwingend sein. Für einen unterhalb dieser Schwelle liegenden Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen besteht angesichts dieser gesetzlichen Vorgaben kein Raum.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in diesem Sinne sind ebenso wie hinsichtlich der identischen Begrifflichkeit in den §§ 6 S. 2 des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG) und 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 des Umweltinformationsgesetzes (UIG) alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat, weil die Offenlegung der Information geeignet ist, exklusives technisches Wissen (Betriebsgeheimnisse) oder kaufmännisches Wissen (Geschäftsgeheimnisse) den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen.

Vgl. zum betreffenden Schutzbereich des Grundrechtes der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 – 1 BvR 2087 und 2111/03 –, juris (Rn. 87); zu § 9 UIG: BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 7 C 2.09 –, juris (Rn. 50); zu § 9 UIG und § 6 IFG: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 7 C 18.08 –, juris (Rn. 12 f. und 18); so auch zur betreffenden Abwägung hinsichtlich des Informationsrechts der Presse nach § 4 des Landespressegesetzes NRW: OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 2013 – 5 A 413/11 –, juris (Rn. 150).

Eine Prognose der Medienkommission, ob es in ihrer 64. Sitzung hinsichtlich des betreffenden Tagesordnungspunktes 16 zu einer Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter kommt, liegt nicht vor. Die Sachlage stellte sich in der 64. Sitzung aber auch nicht so dar, dass die Medienkommission zwingend hätte davon ausgehen müssen, dass bei der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse Dritter erörtert werden. Dass eine solche Erörterung unvermeidlich war, erschließt sich der Kammer auch bei Auswertung des Inhalts der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren nicht.

Der Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2015 zur Behandlung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in der 64. Sitzung der Medienkommission führt keine Umstände an, die eine solche Prognose hätten begründen können; er beschränkt sich vielmehr auf die bloße Feststellung, dass es auch bei diesem Tagesordnungspunkt voraussichtlich um die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehen werde.

Soweit die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren einwendet, die Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung der streitbefangenen medienrechtlichen Zuweisung einer Übertragungskapazität könne sich grundsätzlich auch auf Umstände beziehen, die ein Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis des betreffenden Antragstellers darstellten, steht dies außer Frage. Dies mag etwa – wie von der Antragsgegnerin dargelegt – für einzelne Aspekte der als Zuweisungsvoraussetzung nach § 13 LMG NRW 2013 zu prüfenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

vgl. hierzu § 4 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) der Satzung der Antragsgegnerin über die Zuweisungen von terrestrischen Übertragungskapazitäten für Fernseh- und Hörfunkprogramme sowie Mediendienste (Zuweisungssatzung) vom 14. November 2003, wonach zum Nachweis der wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit in Bezug auf die antragsgemäße Verbreitung insbesondere die Vorlage von Wirtschafts-, Finanz- und Stellenplänen notwendig ist, denen Darlegungen zu den finanziellen Planungen in Bezug auf die Verbreitung für die Dauer der beantragten Zuweisung zu entnehmen sein müssen,

im Sinne eines Geschäftsgeheimnisses und der im Rahmen der Prüfung der Programmvielfalt nach § 14 Abs. 2 LMG NRW 2013 zu beurteilenden geplanten programmlichen Gestaltung im Sinne eines Betriebsgeheimnisses gelten. Soweit die Antragsgegnerin insoweit auch auf die Voraussetzungen für die Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nach § 5 LMG NRW 2013 abstellt, kann sich daraus für die Zuweisung der Übertragungskapazität kein Ausschlussgrund ergeben. Denn bei der Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nach §§ 4 ff. LMG NRW 2013 und der Zuweisung einer Übertragungskapazität nach §§ 12 ff. LMG NRW 2013 handelt es sich um zwei voneinander getrennte Verwaltungsakte. Dementsprechend ist die Frage der Zulassung der Beigeladenen zur Rundfunkveranstaltung auch auf der 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 unter einem gesonderten Tagesordnungspunkt 17 behandelt worden, für den es eine eigene Vorlage des Direktors der Antragsgegnerin (V-433/15) gab und der ohne weiteres auch hätte vorgezogen werden können, zumal eine solche Reihenfolge auch in der Systematik des Gesetzes angelegt ist: Während die Zulassung im Abschnitt II des LMG NRW 2013 geregelt ist, wird die Zuweisung erst im Abschnitt III geregelt und setzt ausdrücklich die Zulassung voraus (§ 12 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013).

Aber auch in Bezug auf die Zuweisung stellt nicht jede Information zur aktuellen wirtschaftlichen Situation des betreffenden Antragstellers, zu den mit seinem konkreten Programmangebot verbundenen Kosten und dem Inhalt dieses Programmangebots ein Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis dar. Es muss sich vielmehr um exklusive Informationen handeln, deren Offenlegung die Wettbewerbsposition des jeweiligen Antragstellers nachteilig beeinflussen kann. Dies mag insbesondere in Betracht kommen hinsichtlich der von den Antragstellern vorgelegten Wirtschaft-/Finanzpläne, Gewinn- und Verlustrechnungen, Darlehensverträge und Kontoauszüge sowie der Details des geplanten Programmangebotes, deren Entnahme die Mitbewerber dementsprechend vor der Vorlage der Verwaltungsvorgänge an das Gericht veranlasst haben (vgl. Beiakten Hefte 6-13). Es genügt allerdings nicht, dass die Antragsunterlagen einzelne Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse enthalten und bei der Prüfung der Erfüllung der Zuweisungsvoraussetzungen theoretisch auch ein solcher geheimhaltungsbedürftiger Umstand von Bedeutung sein könnte. Erforderlich ist vielmehr nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine Erörterung eines solchen Geheimnisses – bei der im Zeitpunkt des Ausschlusses der Öffentlichkeit gegebenen Sachlage – unvermeidlich ist.

Konkrete Umstände des bisherigen Verlaufs des streitbefangenen Zuweisungsverfahrens und des Stands der diesbezüglichen Beratungen, die eine dahingehende Prognose in der 64. Sitzung der Medienkommission in Bezug auf den fraglichen Tagesordnungspunkt 16 nahelegten, sind von der Antragsgegnerin im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht benannt worden. Ihr Vortrag beschränkt sich insoweit auf abstrakte Feststellungen. So wird ausgeführt, dass diese – nach ihrer Einschätzung tatsächlich erfolgte – prognostische Entscheidung auf der Grundlage der Beschlussvorlage und der zu erwartenden Erörterung habe getroffen werden müssen, hierin einzubeziehen gewesen sei, ob eine kontroverse Erörterung zu erwarten gewesen sei, weil gerade in solchen Diskussionen mit einer kritischen Bezugnahme auf Details der Antragsunterlagen zu rechnen sei. Alle Mitglieder der Medienkommission müssten die Möglichkeit erhalten, sich im Rahmen der Diskussion zu allen Inhalten der Beschlussvorlage und zu allen Kriterien der Vorrangentscheidung, angewendet auf die einzelnen Bewerber, zu äußern, ohne Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse einzelner Bewerber zu verletzen. Dies gelte insbesondere auch für die Fragen im Zusammenhang mit einzelnen Programmkonzepten (vgl. Schriftsatz vom 18. August 2015, S. 3). Auch im Schriftsatz vom 25. August 2015 werden insoweit lediglich Prüfungspunkte vor Erteilung einer medienrechtlichen Zuweisung benannt, bei denen Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse eine Rolle spielen können („ darüber hinaus ist keineswegs ausgeschlossen…“, „Vor allem ist es aber möglich…“).

Die Argumentation der Antragsgegnerin läuft letztlich darauf hinaus, dass in jedem Zuweisungsverfahren unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und dem konkreten Verfahrensstand für jede Sitzung der Medienkommission zu diesem Tagesordnungspunkt die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann oder sogar muss: Denn die Prüfung der wirtschaftlichen und organisatorischen Fähigkeit zur antragsgemäßen Verbreitung des Programms einerseits und des Maßes des Vielfaltsbeitrags des jeweiligen Programmangebotes unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Realisierbarkeit andererseits, in deren Rahmen gegebenenfalls auch Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse von Bedeutung sein können, ist nach den gesetzlichen Vorgaben Gegenstand eines jeden Zuweisungsverfahrens. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch bereits allgemein kaum mit der vom Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebrachten Intention der Schaffung möglichst umfassender Transparenz in Bezug auf die Medienkommission, insbesondere durch Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinsichtlich der Sitzungsöffentlichkeit zu vereinbaren. Vor allem aber widerspricht es der ausdrücklichen Feststellung im Entwurf der Landesregierung zum ZustG zum 16. RFÄndStV, dass die Maßgaben zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission speziell in Bezug auf Zuweisungsverfahren, in denen – wie vorliegend – die Ausschreibung vor dem 1. Juli 2014 endete, unmittelbar Anwendung finden.

Lt-Drs. 16/7091, S. 11.

Denn dem lässt sich entnehmen, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen wurde, dass gerade auch die Sitzungen der Medienkommission in derartigen Zuweisungsverfahren fortan grundsätzlich öffentlich sein sollten.

Gegen die prognostische Einschätzung, dass es konkret bei der 64. Sitzung der Medienkommission unvermeidlich zur Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter kommen würde, sprach, dass sich die Medienkommission bereits in ihrer 50., 55., 57. Und 59. Sitzung mit der Ausschreibung und den eingegangenen Bewerbungen beschäftigt und nach der Anhörung der Antragsteller und der Erörterung in ihrem Programmausschuss in der vorangegangenen 63. Sitzung die Zuweisung der streitbefangenen Übertragungskapazitäten, insbesondere das geplante Programmangebot schon eingehend diskutiert hatte und die Vertagung vor allem im Hinblick auf den Umfang der Entscheidungsvorlage und der ergänzend erbetenen Zusammenfassung der Anhörung der Antragsteller erfolgte. Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10. April 2015 (S. 25) geschildert, dass in der 63. Sitzung der Medienkommission am 12. Dezember 2014 in der Medienkommission Stimmen laut geworden seien, dass die Mitglieder der Kommission genügend Zeit benötigten, um sich eine eigene Meinung zu bilden und die ausführliche Vorlage verarbeiten zu können. Vor diesem Hintergrund stand zu erwarten, dass in der 64. Sitzung im Wesentlichen lediglich die Entscheidungsfindung erfolgt – so wie es ausweislich der Sitzungsniederschrift dann auch tatsächlich geschah.

Des weiteren sprach auch der in der entsprechenden Niederschrift wiedergegebene Verlauf der Diskussion in der vorangegangenen 63. Sitzung der Medienkommission am 12. Dezember 2014 gegen die Annahme, dass hinsichtlich dieses Tagesordnungspunktes in der nun anstehenden 64. Sitzung am 23. Januar 2015 eine Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich war. Am 12. Dezember 2014 behandelte die Medienkommission im Hinblick auf die zu treffende Auswahlentscheidung insbesondere die Anträge der Beigeladenen und von E. Im Vordergrund stand dabei die Erörterung des Angebots der Beigeladenen, seines Wortanteils, seines Integrationsbeitrags auch vor dem Hintergrund des geplanten Sprachverhältnisses (30 % Deutsch, 70 % Türkisch), seines allgemeinen Anspruchs und seiner Zielgruppe. Den diesbezüglichen Feststellungen und Wertungen ließ sich ein Geheimhaltungsbedürfnis und eine entsprechende Wettbewerbsrelevanz nicht entnehmen. Aber auch soweit grundsätzlich sensiblere Bereiche wie die Beteiligungsverhältnisse der Beigeladenen und die Wirtschaftlichkeit des Angebotes angesprochen wurden, war nicht ansatzweise ersichtlich, dass dabei Tatsachen, Umstände oder Vorgänge Erwähnung fanden, die nicht offenkundig waren und an deren Nichtverbreitung die Beigeladene oder ein anderer Antragsteller ein berechtigtes Interesse hatte.

Zudem dürfte gegen die Prognose einer Unvermeidlichkeit der Erörterung von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen der Bewerber in der 64. Sitzung der Medienkommission der von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10. April 2015 dargelegte damalige Kenntnisstand der Kommissionsmitglieder gesprochen haben. Dabei stellte auch nach Einschätzung der Antragsgegnerin (S. 27 des Schriftsatzes) die Vorlage der Verwaltung zur 63. Und 64. Sitzung der Medienkommission, d.h. im Wesentlichen die Vorlage Nr. V-424/14 vom 5. Dezember 2014 die maßgebliche Grundlage für die letztliche Auswahlentscheidung dar. Diese Vorlage entspricht aber fast vollständig der Begründung des späteren Zuweisungsbescheides vom 11. Februar 2015, der jedenfalls allen Bewerbern um die streitbefangenen Übertragungskapazitäten bekannt gegeben wurde und daher offensichtlich keine Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse enthielt. Dafür, dass einzelne Mitglieder der Medienkommission weitergehendere Kenntnisse, insbesondere zu den von den übrigen Antragstellern bei Vorlage der Verwaltungsvorgänge geschwärzten und gegebenenfalls geheimhaltungsbedürftigen Umständen hatten, liegen keine Anhaltspunkte vor.

Schließlich greift der Einwand der Antragsgegnerin, dass sich ein bestimmter Beratungsgegenstand nicht in einen öffentlichen und einen nichtöffentlichen Teil ausspalten lasse, sondern hinsichtlich der Frage der Sitzungsöffentlichkeit einheitlich beurteilt werden müsse, und der diesbezügliche Hinweis auf entsprechende kommunalrechtliche Rechtsprechung nicht durch. Es trifft zwar zu, dass in der kommunalrechtlichen Rechtsprechung angenommen wird, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht lediglich auf Teile der Beratung beschränkt werden kann, weil eine derartige atomisierende Betrachtung den Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit fremd ist und wegen des thematischen Zusammenhangs der Angelegenheit und der Unvorhersehbarkeit der einzelnen Beiträge auch der Lebenswirklichkeit nicht gerecht wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2006 – 15 A 817/04 –, juris (Rn. 75); einschränkend insbesondere in Bezug auf Angelegenheiten mit hoher politischer oder wirtschaftlicher Bedeutung: Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW – Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl.10.1 a.E.

Der daran anknüpfende Einwand der Antragsgegnerin berücksichtigt aber nicht, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Medienkommission offensichtlich gezielt deutlich strengere Maßstäbe hinsichtlich der Sitzungsöffentlichkeit gesetzt hat als im Kommunalrecht: Während es im Kommunalrecht nach der Rechtsprechung zur Rechtfertigung eines Ausschlusses der Öffentlichkeit einer Ratssitzung auf der Grundlage der §§ 48 Abs. 2 S. 2 und 3, 30 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) genügt, dass eine Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen durch eine Behandlung der Angelegenheit in öffentlicher Sitzungmöglich ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2006 – 15 A 817/04 –, juris (Rn. 72); Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW – Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 10.1.,

verlangt das Landesmediengesetz wie gesehen die Unvermeidlichkeit der Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter. Auch dass § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 7/2014 insoweit von „Angelegenheiten“ und nicht von Teilen der Beratung spricht, für die die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann, zwingt entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin nicht zu einer einheitlichen Betrachtung für den gesamten Beratungsgegenstand. Denn der Begriff der „Angelegenheiten“ erfasst nicht zwingend einen gesamten Beratungsgegenstand, sondern kann sich auch nur auf einen Teil eines solchen Gegenstandes beziehen. Angesichts der deutlichen gesetzgeberischen Konzeption zur Schaffung größtmöglicher Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit ist die Medienkommission daher dazu gehalten, zu Beginn jeder Sitzung darüber zu befinden, ob hinsichtlich eines bestimmten Tagesordnungspunktes angesichts des Standes der Beratungen und des Verlaufs der vorangegangenen Sitzungen die Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich ist. Sie hat diese Prognose im Verlauf der Sitzung gegebenenfalls zu korrigieren und die Öffentlichkeit nunmehr auszuschließen bzw. wieder herzustellen. Speziell für die fragliche Behandlung des Tagesordnungspunktes 16 der 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 ergibt sich dieses Erfordernis einer gesonderten Betrachtung der einzelnen Sitzung im Rahmen eines Zuweisungsverfahrens im Übrigen allein daraus, dass für ihn aufgrund des Inkrafttretens des ZustG zum 16. RFÄndStV an diesem Tage erstmals der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit nach § 98 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 12/2014 galt und damit insoweit erstmals Veranlassung bestand, eine Entscheidung zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu treffen.

dd)              Dieser grundlegende Verfahrensmangel ist auch im vorliegenden Verfahren der Antragstellerin beachtlich. Insbesondere steht dem nicht die entsprechende Anwendung des § 46 VwVfG NRW entgegen, der vorsieht, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Es spricht bereits einiges dafür, den hier festgestellten Verstoß gegen die Vorschriften zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission als absoluten Aufhebungsgrund anzusehen, der eine Anwendung des § 46 VwVfG NRW von vornherein ausschließt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris (Rn. 54); dass., Beschluss vom 19. November 2008 – 13 A 2151/06 –, juris (Rn. 19); Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 30; Baumeister in: Obermayer/Funke-Kaiser, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 4. Aufl., § 46 Rn. 19 ff.

Jedenfalls aber fehlt es an der für die Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG NRW erforderlichen offensichtlichen Irrelevanz des Verfahrensfehlers für die Entscheidung in der Sache. Dies setzt voraus, dass offensichtlich sein muss, dass die Behörde bei Vermeidung des Verfahrensfehlers genau dieselbe Entscheidung getroffen hätte. Bezogen auf den hypothetischen Behördenwillen bedeutet das Offensichtlichkeitsurteil, dass die Gerichte nicht in Spekulationen über Entscheidungsabsichten eintreten sollen, sondern nur dann die Kausalität des Verfahrensfehlers verneinen dürfen, wenn der hypothetische Behördenwille ohne Zweifel feststeht. Dabei sind nachträgliche Bekundungen der Behörde ohne ausschlaggebende Bedeutung.

Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 79 ff.

Diese strengen Anforderungen an die Offensichtlichkeit sind vorliegend nicht erfüllt. Konkrete Anhaltspunkte für einen entsprechenden hypothetischen Behördenwillen fehlen. Es ist nicht ersichtlich, ob die Medienkommission auch im Falle der Öffentlichkeit ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015 in der Sache zur selben Entscheidung gekommen wäre. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass der fragliche Beschluss über die Zuweisung von Übertragungskapazitäten gemäß § 98 Abs. 7 S. 2 LMG NRW 12/2014 der Zustimmung der Mehrheit der damals insgesamt 28 Mitglieder, d.h. von mindestens 15 Mitgliedern der Medienkommission bedurfte, der streitbefangenen Zuweisung aber lediglich 16 Mitglieder zustimmten, es sich mithin um eine knappe Entscheidung handelte. Hinzu kommt vorliegend, dass der Medienkommission – wie dargelegt – insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt, bei dem nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle der Entscheidung in der Sache besteht und sich dementsprechend regelmäßig auch gerichtlicherseits nicht feststellen lässt, dass die Entscheidung auch ohne den Verfahrensfehler offensichtlich genauso getroffen worden wäre.

Vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 85; vgl. zu Ermessensentscheidungen insoweit: OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris (Rn. 54).

2.              Als Adressatin der sie als Mitbewerberin belastenden und unter Verstoß gegen eine grundlegende Verfahrensvorschrift zustande gekommenen Zuweisung von Übertragungskapazitäten an die Beigeladene, hinsichtlich derer der Medienkommission der Antragsgegnerin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt, ist die Antragstellerin insoweit auch in eigenen Rechten verletzt. Die Antragstellerin kann wegen des Beurteilungsspielraums keine vollständige gerichtliche Überprüfung der sie belastenden materiellen Entscheidung der Antragsgegnerin beanspruchen. Gerade deswegen hat sie aber einen Anspruch darauf, dass die der gerichtlichen Kontrolle unterworfenen Rahmenbedingungen für diese Entscheidung (ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, zutreffende Erfassung des Sinns der gesetzlichen Auswahlkriterien, richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung, fehlerfreie Anwendung der normativen Maßstäbe, keine sachfremden und willkürlichen Erwägungen) eingehalten worden sind.

Vgl. im Ergebnis ebenso für den Fall der verfahrensfehlerhaften Indizierung durch die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften, der ein Entscheidungsvorrang hinsichtlich der sachlichen Berechtigung eines Indizierungsantrags zukommt: BVerwG, Urteil vom 26. November 1992 – 7 C 21.92 –, juris (Rn. 17); vgl. hinsichtlich eines entsprechenden „Anspruch(s) auf ein rechtsfehlerfreies Bewerbungsverfahren“ auch Bayerischer VGH, Urteil vom 22. Juli 2015 – 22 B 15.620 –, juris (Rn. 45 f.).

Dies gilt insbesondere für den hier festgestellten Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission, dem nach dem nordrhein-westfälischen Landesmedienrecht wie beschrieben besondere Bedeutung zukommt und der somit nicht lediglich eine formale Ordnungsvorschrift darstellt, sondern eine Regelung mit eigener Schutzfunktion gerade auch zu Gunsten der Bewerber um bestimmte Übertragungskapazitäten. Denn gerade auch deren verfassungsrechtliche Rechtsposition wird gezielt durch die Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle mithilfe der Sitzungsöffentlichkeit geschützt, um einer unzulässigen Einwirkung persönlicher Beziehungen, Einflüsse und Interessen vorzubeugen und bereits den Anschein zu vermeiden, dass hinter verschlossenen Türen unsachgemäße Motive für die getroffene Entscheidung maßgebend gewesen sein könnten.

Vgl. hinsichtlich des Prinzips der Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 – 8 S 1386/14 –, juris (Rn. 43 und 59 ff.); OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1978 – XV A 1031/77 –, OVGE 35,8 (10).“

An diesen Feststellungen hält die Kammer auch nach nochmaliger Überprüfung und Beratung mit den ehrenamtlichen Richtern am 19. Juli 2016 mit der für das Hauptsacheverfahren erforderlichen Überzeugung fest. Danach ergibt sich die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Zuweisungsbescheides und die Rechtsverletzung der Klägerin daraus, dass die dem Bescheid zugrundeliegende, in nichtöffentlicher Sitzung erfolgte Beschlussfassung der Medienkommission am 23. Januar 2015 zum Tagesordnungspunkt 16 gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit ihrer Sitzungen verstößt: Ein wirksamer Ausschluss der Öffentlichkeit fehlt, ein Ausschluss musste auch nicht zwingend erfolgen und dieser Verfahrensfehler ist schließlich nicht unbeachtlich.

Zum weiteren Verfahren weist die Kammer in Anknüpfung an ihre diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss vom 3. November 2015 unter Berücksichtigung des betreffenden Vorbringens der Beteiligten auf folgendes hin:

Die Zuordnung der betreffenden Übertragungskapazitäten für die privaten Veranstalter von Rundfunk ist bestandskräftig. Nach obigen Ausführungen bedarf es auch keiner erneuten Ausschreibung dieser Kapazitäten. Nach Einschätzung der Kammer ist die Medienkommission bei ihrer Vorrangentscheidung auch nicht von einem fehlerhaften Verständnis des gesetzlichen Wertungsmaßstabes ausgegangen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Klägerin dürften nicht durchgreifen:

Die Beklagte dürfte bei der Beurteilung des Beitrags eines Programms zur Vielfalt des Gesamtangebots im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 LMG NRW 2013 angesichts des Wortlauts der Vorschrift und der „verfassungsrechtlichen Anforderungen gleichgewichtiger Vielfalt (…) im Ergebnis durch das Gesamtangebot aller Veranstalter“

vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 – 1 BvF 1/85 und 1/88 <6. Rundfunkurteil Westdeutscher Rundfunk> –, juris (Rn. 403),

zu Recht das Angebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit einbezogen haben.

Ebenfalls dürfte es nicht zutreffen, dass bei der Auswahlentscheidung – wie von der Klägerin gefordert – alle mobil und portabel übertragenen Angebote analoger oder digitaler Art, gegebenenfalls sogar der Radioempfang über Kabel zu berücksichtigen sind. Bereits die Systematik des Landesmediengesetzes macht deutlich, dass die einzelnen Verbreitungswege gesondert zu betrachten sind. Zudem würde eine Einbeziehung insbesondere des Hörfunks über Internet (sog. Internet- oder Webradio), aber auch über Satellit aufgrund der dort deutlich größeren Übertragungskapazitäten und des dementsprechend bereits äußerst vielfältigen Angebots

allein in Deutschland gibt es aktuell über 2000 Webradioangebote (vgl. http://de.statista.com/statistik/daten/studie/20052/umfrage/entwicklung-der-anzahl-der-webradioangebote-in-deutschland-seit-2006/) und auch über den Satelliten ASTRA 19,2 Grad Ost sind derzeit in Deutschland über 150 Radiosender empfangbar

eine Prüfung unter Vielfaltsgesichtspunkten praktisch unmöglich machen. Soweit die Klägerin dem entgegenhält, dass es für den Rezipienten, aus dessen Blickwinkel die Frage einer zusätzlichen Vielfalt einzig zu bestimmen sei, völlig ohne Belang sei, ob das Radioprogramm beispielsweise über den Satellitenreceiver in den Empfänger im Wohnzimmer gelange oder aber das Kabel oder über die integrierte UKW-Antenne, so trifft diese Einschätzung derzeit noch nicht zu. Denn soweit ersichtlich ist die Konvergenz – anders als gegebenenfalls im TV-Bereich – im Hörfunkbereich zumindest noch nicht so weit fortgeschritten, dass grundsätzlich nur noch eine Komponente für den Empfang sowohl von terrestrischem (UKW- und DAB+) als auch von Satelliten- und Kabel-Hörfunk sowie Webradio erforderlich ist. Selbst wenn einzelne solcher Geräte auf dem Markt bereits verfügbar sein sollten, sind sie jedenfalls beim Rezipienten noch nicht zum Standard geworden. Im Übrigen würde auch eine weiter fortgeschrittene Konvergenz nichts an der Feststellung ändern, dass der Gesetzgeber derzeit noch von einer gesonderten Betrachtung der einzelnen Verbreitungswege ausgeht und das medienrechtliche Regelungssystem erst an eine relevante Fortentwicklung der Empfangstechnik anpassen müsste. Darüber hinaus erweist sich das Vorbringen der Klägerin insoweit als inkonsequent, als sie einerseits die Irrelevanz des Verbreitungsweges aus Sicht des Rezipienten geltend macht, andererseits aber den Vorrang ihres „breit aufgestellten Programmes“ für den UKW-Vertriebsweg beansprucht, weil gerade dieser darauf angelegt sei, möglichst viele Zuhörer zu erreichen. Auch in der Sache lässt sich ein solcher Vorrang bei der Vergabe terrestrischer Übertragungskapazitäten zugunsten eines an eine große Zielgruppe ausgerichteten Programmes gegenüber lediglich für ein kleines Segment der Gesellschaft interessanten Programmen, die eher auf „individualisierte Vertriebswege“ wie das Webradio zu verweisen seien, auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht rechtfertigen. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 LMG NRW 2013 bzw. § 14 Abs. 3 LMG NRW 12/2014 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er bei der erforderlichen Vorrangentscheidung nach Vielfaltsgesichtspunkten insbesondere auch Minderheiten- und Zielgruppeninteressen sowie Spartenvielfalt berücksichtigt sehen möchte.

Des Weiteren dürfte der Einwand der Klägerin, dass bei der angegriffenen Entscheidung entgegen § 14 Abs. 5 S. 1 LMG NRW 2013 vergleichbare Telemedien nicht entsprechend ihres Beitrags zur Angebotsvielfalt berücksichtigt worden sind, nicht durchgreifen. Diese Vorschrift stellt lediglich sicher, dass vergleichbare Telemedien und Teleshoppingskanäle im Rahmen einer Vorrangentscheidung zur Zuweisung von terrestrischen Übertragungskapazitäten berücksichtigt werden können. Um die streitbefangenen Übertragungskapazitäten hat sich aber kein Antragsteller mit einem entsprechenden Telemedien-/Teleshoppingangebot beworben.

Schließlich ist – entgegen der Einschätzung der Klägerin – nicht ersichtlich, dass die Beklagte deswegen falsche Auswahlkriterien zu Grunde gelegt hat, weil sie von einem „landesweit verbreiteten Programm“ ausgegangen ist. Angesichts der bereits in der Ausschreibung dargelegten

und vom LMG NRW in seiner aktuellen Fassung in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ausdrücklich priorisierten (vgl. hierzu LT-Drs. 16/4950, S. 92)

langfristigen Zielsetzung zur Schaffung eines (möglichst) landesweiten Hörfunkprogramms erscheint es jedenfalls sachgerecht, wenn nicht sogar zwingend, im Rahmen der Vorrangentscheidung bei der Bestimmung des vorhandenen Gesamtangebotes, zu dem das auszuwählende Programm einen Beitrag leisten soll (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 2 LMG NRW 2013), im Hinblick auf die angestrebte zukünftige Versorgung möglichst weiter Teile des Landes mit diesem Programm auch grundsätzlich alle in Nordrhein-Westfalen empfangbaren Programme in die Betrachtung mit einzubeziehen. Im Übrigen liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin – wie sie in diesem Zusammenhang moniert – mit ihren Überlegungen, die betreffenden Übertragungskapazitäten für eine starke regionale Ausrichtung zu nutzen, wegen der landesweiten Ausrichtung der beabsichtigten Zuweisung am Ende nicht habe durchdringen können. Vielmehr wird im angegriffenen Zuweisungsbescheid dem Programm der Klägerin sogar ausdrücklich ein deutlich größerer inhaltlicher Bezug auch zu einzelnen spezifischen Regionen zugesprochen und dieser Gesichtspunkt grundsätzlich als positives Unterscheidungsmerkmal gewertet. Relativiert und im Ergebnis als nicht maßgeblich bewertet wird es im Rahmen der weiteren Abwägung jedoch dadurch, dass sich regionalisierte Ansätze bereits in den Programmen des WDR bzw. des Lokalfunks fänden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 1. Hs., § 155 Abs. 1 S. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Dabei bemisst das Gericht den Teil der Klage, mit dem die Klägerin unterliegt, mit 1/5. Der Beigeladenen werden mangels ausdrücklichen Klageantrags keine Kosten auferlegt, solche aber auch nicht erstattet.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit § 709 der Zivilprozessordnung.