Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 27. Juli 2015 - 2 L 2141/15

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 9. Juni 2015 bei Gericht eingegangene Antrag,

• 1.4

  den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten zu prüfen, ob der Antragsteller im Wege der rechtsgleichen Unterbringung als Schulleiter der Q.                in T.        eingesetzt werden kann und

• 2.5

  den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten zu prüfen, ob der Antragsteller unter Berücksichtigung seiner tatsächlichen Qualifikation im Wege der rechtsgleichen Unterbringung als Schulleiter eingesetzt werden kann,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Hiernach bleibt dem Antrag zu 1. der Erfolg versagt.

Zunächst hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. In Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz fehlt es in aller Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs. Erfasst werden hiervon nicht nur die Fälle, in denen der erstrebte Dienstposten für beide Bewerber (d.h. den Antragsteller und den bei der Besetzungsentscheidung ausgewählten Mitbewerber) keinen Beförderungsdienstposten darstellt, sondern auch die Fälle, in denen ein Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber nur auf einer Seite steht, also mit ihm entweder der Dienstposten besetzt werden soll – in einem solchen Fall liegt regelmäßig kein Anordnungsgrund für den konkurrierenden Beförderungsbewerber vor – oder aber er sich im einstweiligen Anordnungsverfahren gegen die Besetzung des Dienstpostens mit einem Beförderungsbewerber wendet. Allen diesen Fällen ist gemein, dass es zu der verfassungsrechtlich gebotenen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf, weil entweder keine „vollendeten Tatsachen" drohen, wie sie typischerweise nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B. durch Beförderung) herbeigeführt werden können, oder aber – wenn die Auswahl des Dienstherrn auf den Beförderungsbewerber fällt – der Antragsteller mit Blick darauf, dass er ein Statusamt, das dem Mitbewerber zuerkannt werden könnte, bereits inne hat und also der Dienstposten für ihn selbst nicht (unmittelbar) „beförderungsrelevant" ist, regelmäßig keine irreparablen, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn er auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird. Ein Anordnungsgrund kann im Falle einer reinen Dienstpostenkonkurrenz allenfalls dann bejaht werden, wenn der Antragsteller dadurch, dass der ausgewählte Beförderungsbewerber vorläufig (bis zu einer rechtskräftigen Klärung im Hauptsacheverfahren) den streitigen Dienstposten besetzen kann, individuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende Nachteile erleidet, die nur durch die (auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs voraussetzende) vorläufige Besetzung des Dienstpostens mit seiner Person abgewendet werden können.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. August 2009 – 1 B 1149/09 –, juris, Rn. 5 ff.

Diese Grundsätze kommen hier zur Anwendung, weil sich der zu besetzende Dienstposten des Schulleiters der Q.                in T.        sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene nicht als Beförderungsdienstposten darstellt. Unzumutbare und irreparable Nachteile, die aus einer vorläufigen Übertragung der Schulleiterstelle auf die Beigeladene resultieren, sind nicht glaubhaft gemacht oder sonst ersichtlich. Insbesondere erscheint es nicht für den Antragsteller unzumutbar, einstweilen, nämlich bis zum Abschluss des (noch nicht anhängig gemachten) Hauptsacheverfahrens, unterwertig als Lehrkraft an einer anderen Förderschule beschäftigt zu werden. Hinzu kommt, dass die vorläufige Besetzung der Schulleiterstelle mit der Beigeladenen im Wege der Versetzung wieder rückgängig gemacht werden kann, sollte der Antragsteller in einem Hauptsacheverfahren obsiegen.

Darüber hinaus ist auch kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Vergabe der Schulleiterstelle der Q.                in T.        an die Beigeladene ist rechtmäßig. Weder der Abbruch des eingeleiteten Auswahlverfahrens noch die anschließende Besetzung der betreffenden Stelle mit der Beigeladenen im Wege der rechtsgleichen Unterbringung begegnen durchgreifenden Bedenken.

Der Dienstherr kann ein eingeleitetes Auswahlverfahren in jedem Stadium abbrechen und hierbei sogar von einer ursprünglich geplanten Beförderung absehen. Als eine aus seinem Organisationsrecht erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung berührt sie die Rechtsstellung der Bewerber grundsätzlich nicht. Das dem Dienstherrn dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 – 6 A 1903/03 –, juris, Rn. 53 zu der bejahten Möglichkeit des Abbruchs eines Auswahlverfahrens aus sachlichem Grund, wenn der Dienstherr zunächst (wie hier) ein für Beförderungs- und Versetzungsbewerber offenes und nach den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Kriterien durchzuführendes Besetzungsverfahren initiiert hat; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2010 – 2 L 183/10 –, juris, Rn. 22, jeweils m. w. N.

Mit dem Abbruch des Verfahrens entfällt der Anspruch des Bewerbers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung; denn der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch des Beamten auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der Vorschriften über die Vornahme einer Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besteht nur dann, wenn eine Ernennung in ein und demselben Besetzungsverfahren tatsächlich vorgenommen werden soll.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 ‑, juris, Rn. 13 m. w. N.

Die hiernach erforderlichen sachlichen Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens durch den Antragsgegner im Mai 2015 liegen vor. Ein solcher besteht zunächst darin, dass (erst) nach Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens die zuvor längerfristig erkrankte Beigeladene ihren Dienst im Rahmen einer kleinschrittigen Wiedereingliederung ab Ende Februar 2015 aufgenommen hat und als Kandidatin für die zu besetzende Stelle zur Verfügung stand. Zudem erachtete der Antragsgegner die Beigeladene als für die fragliche Schulleiterstelle besser geeignet. Bedenken des Dienstherrn gegen die uneingeschränkte Eignung der Bewerber für das zu vergebende Amt stellen einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, wobei es – anders als bei einer vorgenommenen Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern – nicht darauf ankommt, ob die Eignungsbeurteilung des Dienstherrn in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhält.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2010 – 2 L 183/10 –, juris, Rn. 28 f. unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 25. April 1996 – 2 C 21/95 –, juris, Rn. 23 und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, juris, Rn. 29.

Ist aufgrund einer Ausschreibung eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer der Dienstherr nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht wird und/oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde, liegt ein sachlicher Grund vor, das Besetzungsverfahren zu beenden. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig. Schützenswerte Rechte des oder der Bewerber werden damit nicht berührt.

BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21/96 –, juris, Rn. 22.

Im Streitfall zeichnete es sich während des Auswahlverfahrens ab – und wurde nach der Genehmigungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Juni 2015 rechtsverbindlich –, dass an der Q.                die bisherigen Förderschwerpunkte (Lernen sowie emotionale und soziale Entwicklung) um den weiteren Förderschwerpunkt Sprache erweitert werden. Nun besitzt die Beigeladene aber im Gegensatz zum Antragsteller ausweislich der in den beigezogenen Personalakten befindlichen Examenszeugnisse eine Fakultas für den letztgenannten Förderschwerpunkt. Als sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens sind diese Umstände ausreichend. Ohne Belang ist an dieser Stelle, dass der Antragsteller sich selbst für besser geeignet hält. Im Sinne eines sachlichen Grundes als Voraussetzung für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist es ‑ wie dargelegt – nicht erforderlich, dass ein Eignungsvorsprung der Beigeladenen zwingend feststand. Vielmehr ist es ausreichend, dass die Erwägungen des Antragsgegners, die ihn zum Abbruch bewogen haben, bei objektiver Betrachtung weder willkürlich noch auch nur sachfremd erscheinen. Dies ist hier der Fall.

Unabhängig davon hatte der Antragsgegner durchaus berechtigten Anlass, von einem Eignungsvorsprung der Beigeladenen auszugehen. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene haben Leitungserfahrung bezogen auf eine Förderschule mit dem Förderschwerpunkt Lernen. Die vom Antragsteller angeführte Leitungserfahrung an Förderschulen mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung betrifft eine Tätigkeit als Konrektor und damit nicht die Funktion der hier in Rede stehenden Schulleitung. Der Antragsteller besitzt ausweislich der beigezogenen Personalakten eine Fakultas (u. a.) für den Förderschwerpunkt Lernen, demgegenüber die Beigeladene über eine solche für den Förderschwerpunkt Sprache verfügt. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner im Rahmen des ihm zustehenden Ermessensspielraums letztgenannter Fakultas mit Blick auf die konzeptionelle Neuausrichtung der Q.                durch den neu hinzugetretenen Förderschwerpunkt Sprache größeres Gewicht beimisst.

Durfte der Antragsgegner demnach das Auswahlverfahren abbrechen, begegnet die dann vorgenommene Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen im Wege der rechtsgleichen Versetzung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW) ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Entscheidet sich der Dienstherr, eine Stelle nicht unbeschränkt auszuschreiben, sondern im Wege der Versetzung oder Umsetzung zu besetzen, ist das hiernach durchzuführende Auswahlverfahren nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Dem Dienstherrn kommt eine Organisationsfreiheit zu, wie er offene Stellen besetzen will. Dabei hat er nach pflichtgemäßem Ermessen das Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung oder Beförderung zu wählen. Entscheidet er sich, eine offene Stelle durch vorhandene Bewerber zu besetzen, und ist damit kein beruflicher Aufstieg von Bewerbern aus niedrigeren Besoldungsgruppen und keine Statusveränderung verbunden, ist er nicht gehalten, diese Maßnahme an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten. Mit Ausnahme statusrechtlicher Veränderungen im Hinblick auf das vom Beamten innegehaltene Amt ist Art. 33 Abs. 2 GG bei entsprechenden dienstlichen Maßnahmen grundsätzlich nicht anwendbar. Die Maßnahme unterliegt dann den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens und darf sich nicht als willkürlich darstellen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Nichtannahmebeschluss vom 28. November 2007 – 2 BvR 1431/07 –, juris, Rn. 10 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, juris, Rn. 8.

Dies zugrunde legend sind Ermessensfehler bei der Vergabe der Schulleiterstelle an die Beigeladene nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Antragsgegners ist nicht nur frei von Willkür, sondern sie wird auch von sachgerechten Erwägungen getragen. Diese entsprechen im Wesentlichen den Gründen für den Abbruch des Auswahlverfahrens. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Der Besetzung der streitbefangenen Schulleiterstelle mit der Beigeladenen steht schließlich nicht in Widerspruch zu dem im § 61 SchulG NRW vorgesehenen Verfahren für die Bestellung von Schulleitern. In diesem Zusammenhang hält die Kammer an ihren Ausführungen im Beschluss vom 27. Juli 2011 – 2 L 763/11 – (juris, Rn. 14 ff.) fest:

„Der Antragsteller kann nicht damit gehört werden, die Besetzung von Schulleiterstellen unterliege nach § 61 SchulG bestimmten Formalien, von denen eine Abweichung nicht zulässig sei. Diese Formalien gelten ausdrücklich nur für die Bestellung von Schulleitern, die hier aber nicht vorgenommen worden ist. Nach der genannten Vorschrift schreibt die obere Schulaufsichtsbehörde die Stelle des Schulleiters mit Zustimmung der Schulkonferenz und des Schulträgers aus und prüft die eingegangenen Bewerbungen (Abs. 1 Satz 1). Die Schulkonferenz wählt in geheimer Wahl aus den von der oberen Schulaufsichtsbehörde benannten geeigneten Personen (§ 9 BeamtStG) den Schulleiter (Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1). Auch der aktuellen, dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall zugrunde zu legenden Fassung des SchulG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass bei der Besetzung einer Schulleiterstelle die sog. „Unterbringungsfälle“ ausgeschlossen sein sollen. In der bis zum 31. Juli 2006 geltenden Fassung von § 61 SchulG war das seinerzeit vorgesehene Vorschlagsrecht des Schulträgers bei der Bestellung der Schulleitung durch Abs. 4 eingeschränkt worden. Nach Satz 1 bestand das Vorschlagsrecht nicht, wenn die Schulaufsichtsbehörde die Stelle aus zwingenden dienstlichen Gründen in Anspruch nimmt.  Zum 1. August 2006 trat durch das Zweite Schulrechtsänderungsgesetz das heutige Wahlverfahren durch die erweiterte Schulkonferenz in Kraft. Der Referentenentwurf des Zweiten Schulrechtsänderungsgesetzes sah in § 61 Abs. 6 SchulG noch den Ausschluss des Wahlverfahrens vor, wenn die obere Schulaufsichtsbehörde die Stelle aus zwingenden dienstlichen Gründen, insbesondere für „Unterbringungsfälle“, in Anspruch nimmt. Zwar entfiel diese Regelung bereits mit dem Gesetzentwurf der Landesregierung (Landtagsdrucksache 14/1572) und wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren auch nicht wieder aufgegriffen. Allerdings bleiben nach § 61 Abs. 3 Satz 10 SchulG in der gültigen Fassung die dienstrechtlichen Vorschriften unberührt. Zu den dienstrechtlichen Vorschriften zählen u. a. die landesrechtlichen Normen, die nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen eine Versetzung ohne Zustimmung des Beamten vorsehen. Die nach wie vor gegebene Notwendigkeit des Dienstherrn, die sog. „Unterbringungsfälle“ einer sachgerechten Lösung zuzuführen, hat danach Vorrang vor dem in § 61 SchulG ausgestalteten Wahlverfahren zur Bestellung des Schulleiters. Im Mittelpunkt steht die inhaltliche Wahrnehmung der Auswahlaufgabe durch den Dienstherrn, der sich hierzu der oberen Schulaufsichtsbehörde bedient. Diese orientiert sich am Prinzip der Bestenauslese und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2 und 5 Grundgesetz) und bezieht alle Stufen des Bestellungsverfahren, beginnend mit der Vorauswahl nach Abs. 1 Satz 2 über die Einholung der Zustimmung des Schulträgers zu einem bestimmten Bewerber nach Abs. 4 bis hin zur Ernennung nach Abs. 5 mit ein.

SchulG NRW, Kommentar, Jehkul u. a., Loseblattsammlung mit Stand: November 2009, Rdnr. 5.1

Der entscheidende Einfluss des Dienstherrn auf die Stellenbesetzung muss auch bei Berücksichtigung von „Unterbringungsfällen“ erhalten bleiben. Dies gilt zunächst im System des § 61 SchulG, also bei Versetzungsbewerbern, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben.

SchulG NRW, Kommentar, a.a.O., Rdnr. 1.4 (5) lit. c).

Mit den Aufgaben des Dienstherrn und seiner dominanten Stellung im Besetzungsverfahren bei Schulleiterstellen wäre es schlechthin unvereinbar, „Unterbringungsfälle“ außerhalb des Wahlverfahrens nach § 61 SchulG auszuschließen.“

Ermöglicht demnach die Vorschrift des § 61 Abs. 3 Satz 10 SchulG NRW für die Fallgruppe der rechtsgleichen Unterbringung, wie sie hier angesichts der erfolgten Schulschließungen in Rede steht, den Rückgriff auf die dienstrechtliche Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, ist die dann im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegner stehende Entscheidung, die streitige Schulleiterstelle an die Beigeladene zu vergeben, aus den bereits dargelegten Gründen rechtlich nicht zu beanstanden.

Vergeblich beruft sich der Antragsteller auf seinen aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung als Schulleiter einer Förderschule, der durch eine unterwertige Beschäftigung als Lehrkraft verletzt werde. Nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten wurden mehrere Förderschulen geschlossen, so dass eine rechtsgleiche Unterbringung aller Leiter dieser Schulen an den verbleibenden Förderschulen tatsächlich und rechtlich unmöglich ist. Einen Anspruch auf Schaffung einer Schulleiterstelle zur Vermeidung einer unterwertigen Beschäftigung als Lehrkraft besitzt der Antragsteller nicht.

Dem Antrag zu 2. bleibt ebenfalls der Erfolg versagt. Auch ihm fehlt es zunächst aus den bereits dargelegten Gründen an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Unabhängig davon hat der Antragsgegner dem Antragsteller im Schreiben vom 12. Juni 2015 mitgeteilt ihn anzuhören, sobald eine Funktionsstelle seiner Besoldungsgruppe besetzbar ist und eine Versetzung aus dienstlichen Gründen in Betracht kommt. Inwieweit nach dieser Zusicherung, die eine Prüfung rechtsgleicher Unterbringungsmöglichkeiten beinhaltet, noch ein Rechtsschutzinteresse für das mit den Antrag zu 2. verfolgte Begehren besteht, ist nicht ersichtlich. Soweit Schulleiterstellen – auch an anderen Schulen als Förderschulen oder außerhalb der örtlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung E.          – ausgeschrieben werden, ist der Antragsteller gehalten, sich auf diese Stellen zu bewerben und gegen eine etwaige Ablehnung seiner Bewerbung um Rechtsschutz vor dem zuständigen Verwaltungsgericht nachzusuchen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs.