Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 23. Aug. 2016 - 2 L 1869/16

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 2. Juni 2016 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an dem Städtischen I.        -Gymnasium in E.          ausgeschriebene Beförderungsstelle „Oberstudienrat/ -rätin (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) bzw. Lehrkraft (Entgeltgruppe 14 TV-L)“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen nicht. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstelle unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtmäßig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW in der Fassung des am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Dienstrechtsrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, GV. NRW., S. 309). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 -, juris, Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16.

Der Antragsgegner hat mit seiner Entscheidung, der Beigeladenen den Vorzug bei der Besetzung der Beförderungsstelle zu geben, dem Leistungsgrundsatz entsprochen. Die aktuellen Beurteilungen der Antragstellerin vom 15. Oktober 2015 und der Beigeladenen vom 11. März 2016 weisen dasselbe Gesamturteil aus („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“, vgl. Ziffer 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW, S. 7). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Nachgang zu dem Beschluss der Kammer vom 30. Juli 2015 in dem Verfahren 2 L 1834/15 neue dienstliche Beurteilungen für die beiden Bewerberinnen eingeholt hat. Denn den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin (vom 4. November 2014) und der Beigeladenen (vom 9. Februar 2015) lässt sich nicht entnehmen, dass das erforderliche schulfachliche Gespräch stattgefunden hat (vgl. hierzu Ziffer 4.3 der Beurteilungsrichtlinien). In den vorgenannten Beurteilungen wird es jedenfalls nicht aufgeführt (vgl. hierzu auch das bereits zuvor an den Beurteiler gerichtete Schreiben des Antragsgegners vom 18. Dezember 2014, Beiakte 3, Blatt 140). Im Übrigen ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin durch die Neuerstellung in ihren Rechten verletzt worden sein könnte. So trägt sie vor, dass „die Ergänzungen der beiden dienstlichen Beurteilungen (…) nur vergleichsweise unerhebliche Nebenpunkte (betreffen)“. In diesem Zusammenhang merkt die Kammer an, dass der Personalrat zur beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen nach Aktenlage am 7. Mai 2015 und damit zu einem Zeitpunkt seine Zustimmung erteilt hat, in dem die Bewerberinnen noch über dienstliche Beurteilungen verfügten (Antragstellerin vom 4. November 2014 und Beigeladene vom 9. Februar 2015), die der aktuellen Auswahlentscheidung nicht mehr zugrunde gelegt wurden. Dies steht der formellen Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung aber nicht entgegen. Denn gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW hat der Personalrat erst bei der Beförderung mitzubestimmen. Die Beteiligung des Personalrats ergibt erst Sinn, wenn das Auswahlverfahren abgeschlossen ist und eine positive Auswahlentscheidung auf einen zu befördernden Bewerber gefallen ist. Im Rahmen der Mitbestimmung kann sich der Personalrat dann auch über die Bewerberlage informieren und die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin in seine Entscheidung einstellen. Vor diesem Hintergrund erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin darauf, dass die streitgegenständliche Stelle nicht ohne Mitbestimmung des Personalrats mit einem anderen Bewerber besetzt wird. Das Gericht geht davon aus, dass der Antragsgegner sich rechtstreu verhalten wird und den Personalrat vor der beabsichtigten Beförderung ordnungsgemäß beteiligen wird.

Vgl. VG E.          , Beschluss vom 18. Februar 2015 - 2 L 2920/14 -, n.v., bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2015 - 6 B 287/15 -, juris.

Die Einschätzung des Antragsgegners, ein Qualifikationsvorsprung könne nicht durch eine inhaltliche Ausschöpfung der textlichen Bestandteile der von demselben Beurteiler (dem Schulleiter des Städtischen I.        -Gymnasiums, Oberstudiendirektor W.      T.   ) stammenden aktuellen Anlassbeurteilungen ermittelt werden, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat zur Begründung seiner Auswahlentscheidung im Kern angeführt, dass ein Vergleich der in Rede stehenden Beurteilungen in ihren einzelnen Bausteinen nicht auf einen eindeutigen Leistungsvorsprung einer Bewerberin führe. Hinsichtlich der Fachkenntnisse sei ein leichter Vorsprung der Antragstellerin ersichtlich, weil ihre Kenntnisse insoweit als „ausgezeichnet“ bewertet worden seien, während der Beigeladenen lediglich „profunde“ Fachkenntnisse attestiert worden seien. Bei den Leistungen als Lehrerinnen (Ziffer II.3. der Beurteilungen) könne kein Vorsprung ausgemacht werden. Zwar nehme die Antragstellerin die Sonderaufgabe bereits kommissarisch war und habe insoweit einen Erfahrungsvorsprung. Dieser werde jedoch durch den Umstand ausgeglichen, dass die Beigeladene als einzige Beratungslehrerin der Jahrgangsstufe Q2 tätig sei. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände greifen nicht durch. Der Hinweis, die Tätigkeit der Antragstellerin als Jahrgangsstufenleiterin sei der dienstlichen Verwendung der Beigeladenen als Beratungslehrerin gleichwertig, ist zu pauschal, um die Bewertung des Antragsgegners hinsichtlich eines Leistungsgleichstandes durchgreifend in Frage zu stellen.  Dies gilt bereits deshalb, weil auch die Beigeladene ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 11. März 2016 als Jahrgangsstufenleiterin tätig war. Im Übrigen heißt es in der Beurteilung der Beigeladenen weiter, dass sie sowohl den fachlichen als auch den organisatorischen Aufgaben einer Jahrgangsstufenleiterin im vergangenen Abiturjahrgang gewachsen gewesen sei und die an sie gestellten Aufgaben mit Bravour (Hervorhebung durch die Kammer) ausgeführt habe. Ihr wurde eine „herausragende Exzellenzleistung“ bescheinigt. Entsprechende Bewertungen fehlen bei der Antragstellerin. Ohne Erfolg bleibt auch das Vorbringen der Antragstellerin, die Tätigkeit der Beigeladenen als Beratungslehrerin sei „in ihrer Wertigkeit natürlich nicht so hoch zu veranschlagen wie der Erfahrungsvorsprung, der sich aus längerer Wahrnehmung der Sonderaufgabe ergibt“. Damit setzt die Antragstellerin lediglich ihre eigene Bewertung an die des Dienstherrn ohne hierbei substantiiert Rechtsfehler aufzuzeigen.

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass der Antragsgegner ausweislich seines Auswahlvermerks vom 6. Mai 2016 hinsichtlich des dienstlichen Verhaltens (Ziffer II.4. der Beurteilungen) einen leichten Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen ausgemacht hat. Diesen hat er unter anderem rechtsfehlerfrei darin gesehen, dass die Beigeladene ihre Dienstpflichten „mit außergewöhnlichem Engagement und bemerkenswerter Zuverlässigkeit“ erfüllt, während es in der Beurteilung der Antragstellerin (nur) heißt, dass die Dienstpflichten „mit großem Engagement und hoher Zuverlässigkeit“ erfüllt werden.     Im Übrigen wird der Beigeladenen zugeschrieben, „in höchstem Maße belastbar und jederzeit einsatzbereit“ zu sein. Demgegenüber wird bei der Antragstellerin (lediglich) eine „hohe Belastbarkeit“ festgestellt. Dass dem Auswahlvermerk hinsichtlich der hervorgehobenen Bewertung des dienstlichen Verhaltens ein „falscher Sachverhalt“ zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat die einzelnen, das dienstliche Verhalten der Bewerberinnen kennzeichnenden Merkmale zunächst tabellarisch aufgeführt und anschließend zusammenfassend bewertet. Allein der Umstand, dass er im Rahmen der textlichen Zusammenfassung nur bei dem letztgenannten Merkmal („Einsatz für die Schule in besonderem Maße gegenüber größtem Engagement für die Schule“) zunächst die Beurteilung der Antragstellerin und  sodann die der Beigeladenen aufgeführt hat, lässt angesichts der zuvor erfolgten Auflistung nicht darauf schließen, dass es insoweit zu einer „Verwechslung“ gekommen sein könnte.

Rechtsfehlerfrei hat der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung sodann auf die Vorbeurteilungen der Bewerberinnen gestützt. Für Beförderungsentscheidungen sind in erster Linie die aktuellen Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche Beurteilungen können daneben als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie können Aufschluss über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten geben und sind deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen. In aller Regel muss der Dienstherr vorangegangene dienstliche Beurteilungen bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigen, wenn eine Stichentscheidung zwischen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es allerdings in der Regel keine allein richtige Antwort geben. Dem Dienstherrn steht diesbezüglich ein Einschätzungsspielraum zu.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2007 – 6 B 680/07 -, juris, Rn. 4 bis 6.

Eine Überschreitung der Grenzen dieses Spielraums hat die Antragstellerin nicht dargetan. Er folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsgegner seine Beförderungsentscheidung auf die Beurteilungen der Bewerberinnen aus Anlass der Beendigung ihrer Probezeit gestützt und hierbei einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen festgestellt hat. Die Beigeladene hat sich ausweislich der Beurteilung vom 11. November 2013 in der Probezeit „wegen besonderer Leistungen ausgezeichnet“ (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 7 LVO NRW), während sich die Antragstellerin „in vollem Umfang bewährt“ hat (Beurteilung vom 4. Mai 2011). Der Einwand des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, es sei in erster Linie Zielrichtung der Probezeitbeurteilungen, die Bewährung in der Probezeit festzustellen, greift zu kurz. Denn der Dienstherr kann – wie hier im Falle der Beigeladenen - über die Bewährungsfeststellung (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW) hinausgehen und die „Besonderheit der Leistungen“ feststellen. Eine solche Feststellung, die das Leistungsprinzip stärken soll und zu einer Durchbrechung des Beförderungsverbotes in § 19 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW n.F. führen kann, setzt voraus, dass Leistungen erbracht worden, die erheblich über dem Durchschnitt liegen.

Vgl. Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Stand: Mai 2016, § 9, Seite 7.

Solche fachlichen Leistungen hat die Beigeladene im Unterschied zur Antragstellerin gezeigt. Dagegen dringt der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit seinem Vorbringen, die Probezeitbeurteilungen seien – aufgrund von inzwischen auch zusätzlich ausgeübten dienstlichen Tätigkeiten, wie etwa als Vertretungslehrkraft oder Jahrgangsstufenleiterin - mit den aktuellen Beurteilungen nicht vergleichbar, nicht durch. Auf eine solche Vergleichbarkeit kommt es nicht an. Vielmehr ist entscheidend auf einen Vergleich der beiden für die Bewerberinnen erstellten Probezeitbeurteilungen abzustellen.

Die Probezeitbeurteilungen liegen auch nicht derart lange zurück, dass sie angesichts der nachfolgenden Entwicklung keine hinreichende Aussagekraft für den aktuellen Qualifikationsvergleich besitzen. Es bedarf keiner besonderen Begründung, dass ältere Beurteilungen im Laufe der Zeit, etwa aufgrund deutlicher Veränderungen des Leistungsbildes des Beamten, ihre Aufgabe, Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung zu ermöglichen, einbüßen können. Demgemäß wird für Verwaltungsbereiche, in denen Beamte regelmäßig beurteilt werden, unter dem Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung im Allgemeinen lediglich ein Zeitraum in den Blick genommen, auf den sich die vorletzte und die vorvorletzte Regelbeurteilung erstrecken.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09 –, juris, Rn. 25.

Bei einem Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung von drei Jahren (vgl. etwa Nr. 3.1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei – BRL Pol) entspricht das einem Rückblick auf die letzten neun Jahre. Die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen liegen hingegen erst wenige Jahre zurück.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 14) in Ansatz gebracht worden.