Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 28. Sept. 2015 - 2 L 1341/15

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die an dem N.       -F.    -Gymnasium, D.--------straße 00 in U.          im Februar 2013 ausgeschriebene, nach A 14 ÜBesG NRW bewertete Funktionsstelle „Betreuung der Praktikanten/-innen“ - Gz.: 47.5-14 - nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 10. April 2015 gestellte, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Denn durch deren Ernennung und Einweisung in die Stelle würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht endgültig vereitelt werden.

Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben, weil die im undatierten Abschlussvermerk niedergelegte Auswahlentscheidung der Bezirksregierung E.          (im folgenden: Bezirksregierung) rechtsfehlerhaft ist.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).

Die Auswahlentscheidung ist in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Die Bezirksregierung hat die zugunsten der Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung zu Unrecht auf die für beide Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen gestützt. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 ‑, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 ‑ 2 C 31.01 ‑, DÖD 2003, 200.

An der Aktualität bestehen erhebliche Zweifel, wenn der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen zugrunde legt, deren Beurteilungsstichtage um ca. 21 Monate voneinander abweichen. Die dienstliche Beurteilung für den Antragsteller wurde am 4. März 2015 erstellt, die der Beigeladenen datiert vom 3. Juni 2013. Das OVG NRW hat in Konkurrentenstreitverfahren bei der Polizei zur Frage der Aktualität folgendes ausgeführt:

„… Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Die Funktion einer dienstlichen (Regel- oder Anlass-) Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung der Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen (Regel- oder Anlass-) Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt. …“

Beschluss vom 27. März 2015 – 6 B 1237/14 -, juris, Rn. 4 m.w.N. (Rn. 5).

Für die Bezirksregierung hat im vorliegenden Fall ein besonderer Anlass bestanden, die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen, weil sich das Beurteilungsverfahren des Antragstellers über mehrere Jahre erstreckt hat. Seine erste dienstliche Beurteilung im laufenden Bewerbungsverfahren hat der Antragsteller am 13. September 2013 erhalten. Sie wurde im gerichtlichen Verfahren 2 K 7849/13 vom Antragsgegner aufgrund von Formfehlern aufgehoben. Die zweite dienstliche Beurteilung wegen der Bewerbung auf die ausgeschriebene Beförderungsstelle hat der Antragsteller unter dem 12. Juni 2014 erhalten. Auch diese dienstliche Beurteilung wurde im anschließenden gerichtlichen Verfahren 2 K 5079/14 vom Antragsgegner aufgehoben.

Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass sich im Leistungsbild der Beigeladenen nach dem Stichtag ihrer letzten Beurteilung beachtliche Veränderungen ergeben haben. Gerade das Beispiel des Antragstellers zeigt, dass sich auch in verhältnismäßig kurzen Zeiträumen Bewertungsunterschiede ergeben können. So weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass die ersten beiden Beurteilungen noch mit dem Gesamturteil: - die Leistungen entsprechen den Anforderungen, geendet haben, während er aktuell nur noch das Gesamturteil: - die Leistungen entsprechen im Allgemeinen noch den Anforderungen, erzielt hat.

Die dienstlichen Beurteilungen beider Bewerber um die ausgeschriebene Beförderungsstelle sind darüber hinaus fehlerhaft zustande gekommen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die im Beurteilungsverfahren zu verortenden Fehler Einfluss auf das jeweils erzielte Gesamturteil gehabt haben.

Betrachtet man zunächst die dienstliche Beurteilung des Antragstellers, so fällt auf, dass das nach Nr. 5 Satz 1 der einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung

-          RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003, BASS 21-02 Nr. 2, im folgenden: BRL-

vorgesehene Beurteilungsgespräch nicht erneut stattgefunden hat. Ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 4. März 2015 ist zuletzt am 31. März 2014 ein Beurteilungsgespräch durchgeführt worden. Es bezieht sich mithin auf die am 12. Juni 2014 erstellte dienstliche Beurteilung. Auch wenn man einen evtl. vom zu Beurteilenden geäußerten Wunsch nach einem neuen Beurteilungsgespräch vernachlässigt (vgl. Nr. 5 Satz 2 BRL), so haben hinreichende Gründe bestanden, ein neues Beurteilungsgespräch „von Amts wegen“ durchzuführen. Mit der Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung beginnt das Beurteilungsverfahren grundsätzlich von Anfang an neu.  Nr. 5 Satz 1 BRL sieht ein Beurteilungsgespräch regelmäßig vor („… soll … geführt werden, …“). Ausnahmen, die ein Absehen von diesem Verfahrensschritt rechtfertigen könnten, liegen hier gerade nicht vor. Im Gegenteil haben Umstände vorgelegen, die den Beurteiler hätten veranlassen müssen, die Auffassung des Antragstellers zu erfahren, um diese berücksichtigen zu können. So hat am 15. Dezember 2014, mithin ca. neun Monate nach dem dokumentierten Beurteilungsgespräch, ein schulfachliches Gespräch (Kolloquium) stattgefunden. Dabei handelt es sich gemäß Nr. 4.3 Satz 2 BRL um eine wesentliche, unverzichtbare Beurteilungsgrundlage. Ferner hat der Beurteiler beabsichtigt, von den bisherigen Gesamturteilen zu Lasten des Antragstellers abzuweichen.

Der Beurteiler hat nunmehr allerdings die Vorgabe in Nr. 1.6 BRL beachtet. Danach gilt folgendes: Bleiben die Leistungen eine Notenstufe oder mehr hinter dem Ergebnis der voraufgegangenen Beurteilung zurück, so ist der hierfür festgestellte Grund anzugeben. Nach Aufhebung der beiden vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen im laufenden Bewerbungsverfahren, ist voraufgegangene Beurteilung im Sinne von Nr. 1.6 BRL die dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 1995.  Diese dienstliche Beurteilung ist ebenfalls aus Anlass einer Bewerbung auf eine Beförderungsstelle erstellt worden und enthält als Gesamturteil: - die Leistungen entsprechen den Anforderungen voll – gut -. Auch wenn hier unterschiedliche Beurteilungsrichtlinen zur Anwendung gekommen sind, so liegt es auf der Hand, dass eine Abweichung in der Notenstufe zu konstatieren ist. Dementsprechend hat der Beurteiler im Abschnitt V (Gesamturteil) das dienstliche Verhalten und die Einsatzbereitschaft als Gründe für eine Abwertung der aktuellen Beurteilung gegenüber der letzten Beurteilung aus dem Jahr 1995 angeführt.

Das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen ist ebenfalls zu beanstanden.

Obwohl beide dienstlichen Beurteilungen vom selben Schulleiter, OStD C.         , erstellt worden sind, weichen die Beurteilungsgrundlagen voneinander ab, ohne dass für dieses Vorgehen ein sachlicher Grund vorgetragen worden ist bzw. sich ein solcher aus den Umständen des Einzelfalles ergibt. Nur beim Antragsteller hat der Beurteiler eine Stellungnahme seines Vorgängers im Amt, Dr. N1.     , eingeholt, „um die Periode von 1995 bis zum 01.02.2008 nicht unberücksichtigt zu lassen“. Eine entsprechende Verfahrensweise ist auch bei der Beigeladenen angezeigt gewesen. Sie befindet sich nach ihrer Personalakte seit dem 1. August 1991 am N.       -F.    -Gymnasium in U.          , welches ursprünglich an selber Stelle (D.--------straße 00) noch als Städt. Gymnasium U.          firmiert hat. Auch für die Beigeladene hätte der Vorgänger im Amt eine Stellungnahme fertigen können und müssen. Insoweit wird erneut auf die zitierte Rechtsprechung des OVG NRW zurückgegriffen. Danach muss im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden.

Zu Recht rügt der Antragsteller das Fehlen eines schulfachlichen Gesprächs (Kolloquiums). Schon an anderer Stelle hat die Kammer ausgeführt, dass es sich dabei um eine wesentliche, unverzichtbare Beurteilungsgrundlage handelt. In der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen ist dazu in Abschnitt I. 2. (Beurteilungsanlass und –grundlage) nichts aufgeführt. Dem Antragsteller ist auch zuzustimmen, wenn er die ausdrücklichen erwähnten Mitarbeitergespräche darunter nicht subsumiert. In der Tat muss das formalisierte Beurteilungsverfahren die wesentlichen Vorgaben einhalten. Diese müssen in der dienstlichen Beurteilung ihren Niederschlag finden. Unklarheiten gehen zu Lasten des Antragsgegners. Wenn er sich in seiner Antragserwiderung auf eine unsaubere Begrifflichkeit in einer massenhaften Erstellung dienstlicher Beurteilungen zurückzieht und von dabei einschleichender Betriebsblindheit spricht, kann er damit nicht durchdringen. Denn die sonstigen erkennbaren Umstände reichen nicht aus, um trotz falscher Bezeichnung auf die Durchführung eines schulfachlichen Gesprächs sicher schließen zu können. Der mittelbare Schluss aus den Ausführungen des Beurteilers im Abschnitt II. 3. (Leistung als Lehrerin) ist nicht zu führen. Im 3. Absatz werden zwar außerunterrichtliche Themen wiedergegeben. Ob sie jedoch in der für ein Kolloquium erforderlichen Intensität geführt worden sind, lässt sich weder verifizieren noch falsifizieren. Die Kammer greift hier wörtlich auf die Bewertung des Antragsgegners zurück, die dieser in seiner Antragserwiderung vorgenommen hat (s. Schreiben vom 16. Juli 2015, Ziffer 2.).

Keiner weiteren Ausführung bedarf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage nach dem Beurteilungszeitraum. Angaben dazu sind gemäß Nr. 4.2 Satz 1 BRL erforderlich. Die Angabe zur letzten dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen „Vor ca. 20 Jahren“ ist wahrscheinlich noch hinreichend konkret genug, weil sie mit dem Datum der letzten aktenkundigen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 1992 in Einklang steht (21.10.1992).

Auf den weiteren Vortrag des Antragstellers zur Weigerung, den ihm obliegenden Schwimmunterricht durchzuführen, kommt es nicht mehr entscheidend an. Angesichts der mehrfach dokumentierten Versuche, den Antragsteller aus Anlass seiner Bewerbung dienstlich zu beurteilten, erlaubt sich die Kammer den Hinweis auf § 36 Abs. 2 BeamtStG. Dieser regelt das Verfahren bei Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen, die Ausführungspflicht sowie die Befreiung von der eigenen Verantwortung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache unterlegen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 14 ÜBesG NRW) in Ansatz gebracht worden.