Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - 2 K 4012/14
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. der aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. der jeweils vollstreckbaren Kosten leistet.
1
Tatbestand:
2Der im Jahr 0000 geborene Kläger steht als Kriminalhauptkommissar im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er versieht seinen Dienst in dem u. a. für Todesermittlungen zuständigen Kriminalkommissariat (KK) 00 im Polizeipräsidium L. (nachfolgend: Polizeipräsidium). Die Dienstanweisung Nr. 2.14 für die Direktion K vom 23. Juli 2009 (nachfolgend: Dienstanweisung) sieht in Ziffer 5 der Anlage 1 die Einrichtung einer Rufbereitschaft an allen Tagen durch Beamte des KK 00 für Sachverhalte, die deren Spezialisierung erfordern, vor. Eine Präsenzpflicht des betreffenden Beamten in der Dienststelle besteht nicht. Ihm wird ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, zudem erhält er ein dienstliches Mobiltelefon, um Alarmierungen entgegen zu nehmen. Regelungen, innerhalb welcher Zeit sich der Rufbereitschaftsdienst versehende Beamte im Falle einer Alarmierung zum Tat- bzw. Einsatzort zu begeben hat, enthält die Dienstanweisung nicht. Die Zeiten des Rufbereitschaftsdienstes werden nach § 4 Satz 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen. Wird der Beamte während der Bereitschaft dienstlich tätig, wird die Zeit der dienstlichen Tätigkeit nach § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol in vollem Umfang auf die Arbeitszeit angerechnet.
3Unter dem 17. Dezember 2013 beantragte der Kläger, die von ihm geleisteten Rufbereitschaftszeiten rückwirkend für den nicht verjährten Zeitraum vollständig als Arbeitszeit anzuerkennen. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, wonach der von Feuerwehrbeamten geleistete Bereitschaftsdienst als sog. Einsatzleiter vom Dienst in voller Höhe als Arbeitszeit anzuerkennen sei. Mit diesem Bereitschaftsdienst sei die von ihm zu leistende Bereitschaft vergleichbar.
4Mit Bescheid vom 19. Mai 2014 lehnte das Polizeipräsidium den Antrag ab und führte zur Begründung aus: Die Rufbereitschaft des Klägers umfasse zwar seine ständige Erreichbarkeit und Verpflichtung, ohne zeitliche Verzögerung an den Ereignisort zu gelangen. Allerdings werde der Aufenthaltsort des Klägers nicht durch den Dienstherrn bestimmt. Innerhalb der Rufbereitschaft bestehe die Möglichkeit, sich frei zu bewegen und privaten Interessen nachzugehen. Das für die Anerkennung als Arbeitszeit bestehende Erfordernis einer sofortigen Arbeitsaufnahme sei zu verneinen. Zudem komme es im Rahmen der vom Kläger zu leistenden Rufbereitschaft nicht zu der erforderlichen Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme.
5Der Kläger hat am 18. Juni 2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus: Nach den vom VGH Baden-Württemberg in seinen Entscheidungen vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – und vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 – aufgestellten Maßgaben sei die von ihm geleistete Bereitschaft als Arbeitszeit anzuerkennen und in vollem Umfang als Dienstzeit zu verbuchen. Ihm werde regelmäßig ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, um im Fall der Alarmierung ohne zeitliche Verzögerung den Dienst aufzunehmen und sich an den Einsatzort begeben zu können. Zwar habe er sich während der Bereitschaft nicht in der Dienststelle aufzuhalten, sondern könne die entsprechende Zeit in seiner Wohnung verbringen. Hierbei sei er aber erheblichen Einschränkungen unterzogen. Er dürfe private Aktivitäten nur eingeschränkt oder gar nicht wahrnehmen und hierbei nichts unternehmen, was seine kurzfristige Einsatzfähigkeit einschränken würde, wie z. B. der mäßige Genuss alkoholischer Getränke. Dies reiche aus, um das Kriterium der Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Dienstherrn zu bejahen. Er, der Kläger, müsse bei einer Alarmierung den Dienst zwar nicht sofort aufnehmen, gleichwohl habe er sich ohne Verzögerung zum Einsatzort zu begeben. Auch dies spreche bei dem gebotenen weiten Verständnis der Anforderungen an die zeitlichen Vorgaben im Fall einer Alarmierung für die Qualifizierung der Bereitschaft als Arbeitszeit. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG sei sämtliche Zeit als Arbeitszeit anzusehen, während derer der Arbeitnehmer bzw. Beamte zur Dienstleistung zur Verfügung stehe, ohne dass es darauf ankomme, ob er tatsächlich in dieser Zeit Leistungen erbringe.
6Der Kläger beantragt,
7das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums L. vom 19. Mai 2014 zu verpflichten, auf seinen Antrag vom 17. Dezember 2013 die von ihm als Rufbereitschaft geleisteten Zeiten rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen.
8Das beklagte Land beantragt,
9die Klage abzuweisen.
10Zur Begründung führt es in Ergänzung und Vertiefung der Gründe des Ablehnungsbescheids aus: Der dem vom Kläger angeführten Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – zugrunde liegende Sachverhalt unterscheide sich in entscheidenden Punkten von dem Fall des Klägers. Für die Abgrenzung des Bereitschaftsdienstes von der Rufbereitschaft sei maßgeblich, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit zu halten habe, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Während der Rufbereitschaften habe der Kläger grundsätzlich seinen Aufenthaltsort frei bestimmen können. Das zur Verfügung gestellte Mobiltelefon solle eine schnelle Erreichbarkeit des Klägers ermöglichen und das mitgegebene Dienstfahrzeug ihm eine zusätzliche Fahrt zur Dienststelle zwecks dortiger Aufnahme des Fahrzeugs ersparen. Durch diese technischen Hilfsmittel werde gewährleistet, dass die tatsächliche Einsatzzeit im Fall einer Benachrichtigung möglichst gering bleibe und der größte Teil der Rufbereitschaft zur Gestaltung im privaten Bereich zur Verfügung stehe. In zeitlicher Hinsicht sei der Bereitschaftsdienst so ausgestaltet, dass der Kläger nach einer Alarmierung nicht sofort den Einsatzort aufzusuchen habe; er müsse sich zeitnah zum Einsatzort begeben, aber nicht „alles stehen und liegen lassen“. Schließlich fehle es an der für eine Anerkennung als Arbeitszeit erforderlichen Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme, die bei den Bereitschaftszeiten des Klägers lediglich eine sporadische Ausnahme darstelle. Im Jahr 2010 habe er zwischen Juli und Dezember – für die Zeit davor könnten keine Zahlen erhoben werden – 18 Bereitschaftsdienste geleistet und sei einmal alarmiert worden. 2011 seien an 48 Bereitschaftsdiensten zehn Alarmierungen erfolgt, 2012 an 51 Bereitschaftdiensten vier und 2013 an 42 Bereitschaftsdiensttagen drei Alarmierungen. Im Durschnitt sei es im KK 00 in den Jahren 2010 bis 2013 zu 36 Alarmierungen pro Jahr gekommen.
11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.
12Entscheidungsgründe:
13Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Ablehnungsbescheid des Polizeipräsidiums vom 19. Mai 2014 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollumfängliche Anerkennung der von ihm in den Jahren 2010 bis 2013 geleisteten Rufbereitschaftsdienste als Arbeitszeit (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
14Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9), der Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt und im Lichte dessen das für Polizeivollzugsbeamte des Landes Nordrhein-Westfalen geltende Landesbeamtenrecht anzuwenden und auszulegen ist, ist unter Arbeitszeit jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden.
15Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 –, juris, Rn. 72 m. w. N.; zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG auf Polizeibeamte vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2013 – 2 B 93.12 –, juris, Rn. 8.
16Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zählen die Zeiten eines Bereitschaftsdienstes – einschließlich der „inaktiven Zeiten" – ohne Abstriche als Arbeitszeit.
17Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
18Von dem sonach vollumfänglich als Arbeitszeit anzurechnenden Bereitschaftsdienst zu unterscheiden ist der grundsätzlich nicht (vollständig) als Arbeitszeit anzuerkennende Rufbereitschaftsdienst. Rufbereitschaft leisten nach der Definition in § 4 Satz 1 AZVOPol Polizeivollzugsbeamte, die sich im Interesse des Dienstes außerhalb der Dienststunden in ihrer Wohnung oder sonst jederzeit erreichbar bereithalten müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt Bereitschaftsdienst in Abgrenzung von Rufbereitschaft dann vor, wenn der Beamte den Dienst an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist,
19vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris, Rn. 12 und vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 –, juris, Rn. 74,
20wobei es beim letztgenannten Merkmal maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaft und das dadurch dem Dienst verliehene Gepräge ankommt.
21Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 17.
22Dies zugrunde legend sind die vom Kläger geleisteten Rufbereitschaftszeiten nicht als Bereitschaftsdienstzeiten zu qualifizieren und somit nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Es handelt sich um Rufbereitschaften im Sinne des § 4 Satz 1 AZVOPol, die gemäß Satz 3 der Vorschrift mit einem Achtel arbeitszeitmäßig auszugleichen sind. Keine der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für eine Einordnung als Bereitschaftsdienst erforderlichen, kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen liegt vor: Der Kläger hat die Bereitschaften nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet (I.). Zudem hielt er sich während der Bereitschaften nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit (II.) und es war erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen, da eine Alarmierung des Klägers nicht den Regelfall darstellte (III.). Auch eine Gesamtschau der Einschränkungen, denen der Kläger während einer Bereitschaft insbesondere unter Berücksichtigung deren zeitlicher Ausgestaltung ausgesetzt war, führt nicht zu einer Einordnung als Arbeitszeit (IV.). Die Qualifizierung der Bereitschaftszeiten des Klägers als bloße Rufbereitschaft steht schließlich im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben (V.).
23I. Der Kläger hatte sich während der Rufbereitschaft nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten. Eine Bestimmung des Aufenthaltsorts des Klägers während einer Rufbereitschaft ergibt sich weder aus der Dienstanweisung noch aus einer sonstigen Anordnung des Polizeipräsidiums. Der Kläger konnte sich vielmehr innerhalb des Privatbereichs, insbesondere in seiner Wohnung, aufhalten und seinen Aufenthaltsort grundsätzlich frei bestimmen. Es bestand auch keine Pflicht, dem Dienstherrn anzuzeigen, wo er sich aufhält, wenn er z. B. seine Wohnung verlässt und den Aufenthaltsort wechselt. Durch die Zurverfügungstellung eines dienstlichen Mobiltelefons war gewährleistet, dass der Kläger unabhängig von seinem Aufenthaltsort erreichbar war und keine Bindung beispielsweise an das häusliche Festnetztelefon bestand.
24II. Weder aufgrund von Vorgaben des Dienstherrn noch aufgrund von der Rufbereitschaft innewohnender Sachzwänge kann angenommen werden, dass sich der Kläger im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung der Dienste zu einem „jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitgehalten hat. Die Dienstanweisung bestimmt keine Zeitvorgabe, innerhalb derer sich der Kläger nach einer Alarmierung an den Tat- bzw. Einsatzort zu begeben hatte. Die Vorgaben zur Reaktionszeit eines Beamten zwischen Alarmierung und Arbeitsaufnahme bemessen sich nach dem Wesen und dem Zweck des jeweils in Rede stehenden Rufbereitschaftsdienstes. Der Beamte muss derart rechtzeitig den Dienst aufnehmen, dass der Zweck der Rufbereitschaft nicht gefährdet wird und die von ihm im Einsatzfall wahrzunehmenden Aufgaben nicht beeinträchtigt werden. Die hier streitige Bereitschaft dient dem Zweck, „rund um die Uhr“ die Bearbeitung von Tötungsdelikten durch auf solche Fälle spezialisierte Beamte des zuständigen Fachkommissariats sicherzustellen und somit eine größtmögliche Qualität der kriminalpolizeilichen Ermittlungen durch die Hinzuziehung besonders sachkundiger Beamter zu gewährleisten. Zu diesem Zweck befinden sich Beamte des für Tötungsdelikte zuständigen KK 00 auch außerhalb der regulären Dienstzeit in Rufbereitschaft. Dadurch wird verhindert, dass im Fall von außerhalb der Regeldienstzeiten notwendig werdenden Todesfallermittlungen mit der Hinzuziehung des speziell qualifizierten Beamten gewartet werden muss, bis dieser erst am folgenden (Werk-) Tag seinen regulären Dienst beginnt. Dabei sind die vom Rufbereitschaft leistenden Beamten der Mordkommission wahrzunehmenden Aufgaben wesentlich dadurch geprägt, als Spezialist zu den Ermittlungen hinzugezogen zu werden, um seine fachspezifischen Kenntnisse und Erfahrungen in die Ermittlungen einzubringen, so insbesondere hinsichtlich der Aufgaben der Mordkommission wie die Tatortaufnahme, Spurensicherung am Tatort, Täter und Opfer, Vernehmungen, Ermittlung von Zeugen oder Umfeldermittlungen zu Opfer oder Täter. Demgegenüber handelt es sich bei den Rufbereitschaft leistenden Beamten des KK 00 nicht um diejenigen Einsatzkräfte – wie die der Schutzpolizei oder die Angehörigen des Kriminaldauerdienstes (Kriminalwache/KK 00) –, die als erste am Tatort eintreffen und im Rahmen des sog. Ersten Angriffs alle unaufschiebbaren Sofortmaßnahmen durchführen, zu denen beispielsweise das Errichten von Absperrungen, das Leisten erster Hilfe bzw. die Alarmierung des Rettungsdienstes, Identitätsfeststellungen, die Tatortsicherung, der Zugriff auf bewaffnete und gewaltbereite Personen oder die Festsetzung verdächtiger oder flüchtiger Personen gehören und die dementsprechend durch eine besondere Dringlichkeit gekennzeichnet sind. Vielmehr veranlassen die als erste am Einsatzort eintreffenden Beamten erst die Benachrichtigung des in Bereitschaft befindlichen Kriminalbeamten als für Todesfallermittlungen zuständigen Spezialisten. Dessen Einsatz ist dann nicht durch eine qualifizierte Dringlichkeit geprägt in dem Sinne, dass er „alles stehen und liegen lassen“ muss, um sich sofort zum Tatort zu begeben. Von ihm ist lediglich zu erwarten, den Einsatzort zeitnah aufzusuchen, um mit der qualifizierten Aufgabenwahrnehmung zu beginnen.
25Hierdurch unterscheidet sich der Rufbereitschaftdienst des Klägers seiner Natur nach wesentlich von dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters vom Dienst der Feuerwehr, der Gegenstand des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – (juris) war. Der Einsatzleiter vom Dienst bei der Feuerwehr hat die Aufgabe, den betreffenden Feuerwehreinsatz zu leiten. Dies impliziert, dass er sofort, d. h. innerhalb weniger Minuten,
26vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 22,
27den Dienst aufzunehmen hat, kann er doch ansonsten den Einsatz nicht leiten. Seine Aufgabe besteht auch darin, Sofortmaßnahmen wie beispielsweise die Löschung eines Brandes, lebensrettende Maßnahmen oder Evakuierungen einzuleiten bzw. zu koordinieren, weswegen sein Einsatz durch eine besondere Dringlichkeit gekennzeichnet ist. Bei ihm handelt es sich hingegen nicht um einen Beamten, der erst mit einem gewissen zeitlichen Nachlauf wegen seiner qualifizierten fachlichen Expertise zu einem Einsatz hinzugezogen wird.
28Der Umstand, dass dem Kläger – wie dem Einsatzleiter vom Dienst der Feuerwehr – ein dienstliches Mobiltelefon und ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt wurden, gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Das dienstliche Mobiltelefon diente lediglich der Erreichbarkeit des Klägers und sagt nichts zur Ausgestaltung der Reaktionszeit im Alarmierungsfall aus. Der Dienstwagen wurde zur Verfügung gestellt, um zu verhindern, dass der Kläger zunächst von seinem Aufenthaltsort zur Dienststelle fahren muss, um den Dienstwagen an sich zu nehmen und sodann von dort zum Tatort zu fahren. Die Zurverfügungstellung des Dienstwagens diente damit zwar der Zeitersparnis, mit ihr waren aber keine weitergehenden Vorgaben hinsichtlich der Zeitspanne zwischen Alarmierung und Erscheinen am Tatort verbunden.
29III. Während der von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienste hatte der Kläger erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen. Insoweit kommt es maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.
30Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 17.
31Dabei ist zu beurteilen, ob der Beamte während der Bereitschaft in nennenswertem Umfang mit dienstlichen Einsätzen rechnen muss. Wie bei jedem Bereitschaftsdienst kommt es für die rechtliche Wertung nicht darauf an, ob es in jeder einzelnen Bereitschaft, für die Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern darauf, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen ist. Es reicht deshalb aus, die anzustellenden tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Sollte sich herausstellen, dass im Regelfall ein Rückgriff auf den Bereitschaft leistenden Beamten erforderlich ist, sind diese Zeiten als Bereitschaftsdienst zu werten.
32Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 20.
33Gemessen daran kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger während der streitigen Rufbereitschaftszeiten im Regelfall mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen hatte, wodurch seinen Bereitschaften das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz verliehen wurde. Nach Auffassung der Kammer sind bei der Beurteilung der Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme maßgeblich die individuell vom Kläger über einen repräsentativen Zeitraum geleisteten Rufbereitschaftszeiten und die tatsächlich erfolgten Alarmierungen in den Blick zu nehmen und nicht generell die durchschnittliche Alarmierungsanzahl hinsichtlich aller Beamter, die an der betreffenden Bereitschaft in der jeweiligen Organisationseinheit teilnehmen. Hierfür spricht bereits, dass es sich bei Arbeitszeit um eine individuelle Größe handelt, die grundsätzlich personenbezogen zu bewerten ist. Darüber hinaus lässt sich nur bei einer wertenden personenbezogenen Betrachtung der individuellen Situation des Klägers beurteilen, wie häufig er aus seiner Sicht mit einer Alarmierung zu rechnen hatte und wie stark die subjektive Belastung für ihn durch Alarmierungen während der Rufbereitschaft war. Ergeben sich danach gegenüber der durchschnittlichen Alarmierungsanzahl bezogen auf alle den fraglichen Rufbereitschaftsdienst versehenden Beamten in den betroffenen Organisationseinheiten Abweichungen, wäre es unbillig, den Kläger an einer etwaigen höheren Belastung anderer Beamter durch häufigere Alarmierungen teilhaben zu lassen, obwohl bei ihm selbst nur eine geringere Beeinträchtigung durch weniger häufige Einsätze vorliegt und demnach die von ihm geleisteten Rufbereitschaften ein anderes Gepräge aufweisen. Umgekehrt wäre es ebenfalls unbillig, den Kläger auf im Durschnitt niedrigere Alarmierungszahlen zu verweisen und das Gepräge der von ihm geleisteten Rufbereitschaftszeiten an diesen Zahlen zu messen, obwohl er selbst eventuell (deutlich) häufiger dienstlich in Anspruch genommen wurde. Unabhängig davon dürfte unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität die Ermittlung korrekter Durchschnittswerte bezogen auf alle an der jeweiligen Bereitschaft teilnehmenden Beamten den Dienstherrn vor nicht unerhebliche Schwierigkeiten stellen. Der Arbeitsaufwand für die Feststellung von Alarmierungen eines jeden Beamten ist jedenfalls bei größeren Organisationseinheiten immens. Kann der Dienstherr es vor diesem Hintergrund nur bei einer Schätzung belassen, birgt eine solche Vorgehensweise das Risiko, dass die dienstlichen Inanspruchnahmen nicht zutreffend wiedergegeben werden und das in den Blick zu nehmende Verhältnis zwischen Alarmierungsanzahl und Anzahl der Bereitschaftsdienste verfälscht wird. Demgegenüber erscheint es möglich und mit vertretbarem Aufwand verbunden, die dienstlichen Inanspruchnahmen (nur) des jeweiligen Klägers für einen repräsentativen Zeitraum zu ermitteln. Dies kann – wie im vorliegenden Fall – insbesondere durch Auswertung der Protokolle der elektronischen Arbeitszeiterfassung geschehen.
34Bei der Beurteilung der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme des Klägers muss nicht jeder einzelne geleistete Dienst zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist eine wertende Gesamtschau über einen repräsentativen Zeitraum, wie ihn ein Kalenderjahr darstellt, vorzunehmen und die Anzahl der geleisteten Rufbereitschaftsdienste der Anzahl der dienstlichen Inanspruchnahmen gegenüber zu stellen; anhand der so herausgebildeten Proportion kann alsdann eine Bewertung des Gepräges der Bereitschaft erfolgen. Davon ausgehend ist nach Ansicht der Kammer bei Bereitschaften typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen, die ihnen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, wenn eine dienstliche Inanspruchnahme im Jahresmittel zumindest bei der Hälfte der geleisteten Dienste erfolgt ist.
35Dieser Wert wurde im streitigen Zeitraum vom Kläger nicht ansatzweise erreicht. Nach den vom Polizeipräsidium ermittelten Zahlen, die vom Kläger nicht in Abrede gestellt wurden, versah dieser im Jahr 2010 (beginnend ab 1. Juli) an 18 Tagen Rufbereitschaftsdienst, bei denen nur einmal eine Alarmierung erfolgte. Im Jahr 2011 waren es 48 Tage Bereitschaft bei zehn Alarmierungen, im Jahr 2012 51 Tage bei vier Alarmierungen und im Jahr 2013 42 Tage bei drei Alarmierungen. Angesichts dessen sind die Alarmierungen lediglich sporadisch als Ausnahme aufgetreten.
36Bei dieser Einschätzung verbleibt es auch dann, wenn man, wie der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung ohne weitere Substantiierung insbesondere zu Häufigkeit und Dauer geltend gemacht hat, auf Telefongespräche beschränktes dienstliches Tätigwerden ohne Aufsuchen des Einsatzortes als dienstliche Inanspruchnahme werten wollte. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich hierdurch das Gepräge der Dienste entscheidend veränderte. Ein solches telefonisches Tätigwerden dürfte sich nach seiner Wertigkeit und nach seiner Wirkung als Unterbrechung einer inaktiven Rufbereitschaftszeit deutlich von einem Einsatz in Form eines tatsächlichen Aufsuchens des Einsatzortes unterscheiden. Unabhängig davon war es dem Kläger unbenommen, etwaige dienstliche Telefonate gegenüber seinem Dienstherrn als dienstliche Inanspruchnahme anzugeben, um insoweit einen vollen arbeitszeitlichen Ausgleich zu erlangen.
37An der Bewertung der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme als sporadische Ausnahme würde sich im Übrigen auch bei Zugrundelegung der durchschnittlichen generellen Alarmierungsanzahl während der Rufbereitschaft in den teilnehmenden Organisationseinheiten nichts ändern. Nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Angaben des Polizeipräsidiums erfolgten im KK 00 im Zeitraum von 2010 bis 2013 jährlich im Durchschnitt 36 Alarmierungen. Auch danach war typischerweise mit nennenswerten Einsätzen, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, nicht zu rechnen.
38Im Zusammenhang mit der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme wird erneut der Unterschied zum Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters der Feuerwehr deutlich, der Gegenstand des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 war. Dort erfolgte eine dienstliche Inanspruchnahme des Feuerwehrbeamten wochenends ein bis zwei Mal pro Tag und werktags sechs bis acht Mal bezogen auf zehn Bereitschaftsdiensttage
39vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 23
40und somit erheblich häufiger als beim Kläger.
41IV. Schließlich führt auch eine Gesamtschau der Einschränkungen, denen der Kläger während seiner Rufbereitschaftsdienste ausgesetzt war und worauf die von ihm in Bezug genommene Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – (juris, Rn. 20) maßgeblich abstellt, nicht zu einer Einordnung als vollständig anzurechnende Arbeitszeit. Zwar war der Kläger bestimmten Restriktionen dadurch ausgesetzt, dass er sich im Fall einer Alarmierung rechtzeitig (vgl. dazu oben II.) zum Tatort begeben musste. Damit verboten sich Fahrten zu Orten in größerer Entfernung zum örtlichen Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums oder das Aufsuchen von Örtlichkeiten bzw. der Besuch von Veranstaltungen, bei denen der Kläger über das dienstliche Mobiltelefon nicht erreichbar gewesen wäre oder von wo aus er im Fall einer Alarmierung nicht rechtzeitig zum Tatort hätte gelangen können. Ansonsten vermochte der Kläger allerdings seine Rufbereitschaftzeit beliebig zu gestalten: Er konnte sich beispielsweise zu Hause aufhalten und Müßiggang betreiben, Zeit mit Familienangehörigen oder Freunden verbringen und mithin sein familiäres und soziales Leben pflegen, freizeitlichen Aktivitäten nachgehen oder Besorgungen erledigen. Die Ausgestaltung der Rufbereitschaft in zeitlicher Hinsicht bedeutete für den Kläger keine Einengung seines Aktionsradius oder Reduzierung seiner Gestaltungsmöglichkeiten in dem Maße, dass der Ruhe- und Erholungsfaktor in den Hintergrund gedrängt worden und ein Zustand von Anspannung und Wachsamkeit als Folge eines Bereithaltens für eine jederzeit drohende sofortige Arbeitsaufnahme zum bestimmenden Charakter der Bereitschaft geworden wäre. Den zuvor genannten Restriktionen wird zudem dadurch Rechnung getragen, dass die Rufbereitschaftszeiten nach § 4 Satz 3 AZVOPol zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen werden. Sie führen indes nicht dazu, dass sämtliche Rufbereitschaftszeiten – dies stellte die einzige Alternative dar – in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen sind, obwohl sich der Kläger in seinem Privatbereich aufhalten konnte, dort keinen Dienstgeschäften nachging und nur ausnahmsweise alarmiert wurde, wobei in diesem Fall die dann geleistete Dienstzeit gemäß § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol vollständig als Arbeitszeit angerechnet wurde.
42Auch in diesem Zusammenhang ist der hier streitige Rufbereitschaftsdienst von dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters der Feuerwehr im Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 abzugrenzen. Die dortige Ausgestaltung der Bereitschaft in zeitlicher Hinsicht und die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme und danach gegebenen faktischen Zwänge rechtfertigten nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs die Annahme, dass sich der Einsatzleiter vom Dienst der Feuerwehr an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und zu dessen Verfügung zu halten hatte. Dieser Bewertung lagen Feststellungen zugrunde, wonach der betreffende Feuerwehrbeamte einen Umkreis von maximal 15 bis 20 Kilometern um die Feuerwache nicht verlassen durfte sowie stets das ihm überlassene Dienstfahrzeug mitzuführen und sich in dessen Nähe aufzuhalten hatte.
43VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 19.
44Derartige Sachzwänge lassen sich bei der Rufbereitschaft des Klägers – wie oben unter II. und III. ausgeführt – weder aus den Zeitvorgaben zur Aufnahme des Dienstes im Fall einer Alarmierung noch aus der Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme herleiten.
45V. Schließlich gebietet das Unionsrecht keine Qualifizierung der vom Kläger geleisteten Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit. Der Kläger weist zunächst zutreffend darauf hin, dass Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG Arbeitszeit definiert als jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder andere Aufgaben wahrnimmt, und Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie als Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit beschreibt. Auch ist nicht in Abrede zu stellen, dass Arbeits- und Ruhezeit einander ausschließen. Weiterhin hat der Europäische Gerichtshof, wie der Kläger vorträgt, zu den inhaltsgleichen Regelungen in Art. 2 der (Vorgänger-) Richtlinie 93/104/EG ausgeführt, dass Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz unter den Begriff der Arbeitszeit falle, ohne dass es darauf ankomme, ob der Arbeitnehmer tatsächlich Arbeitsleistungen erbringe. Allerdings hat der Gerichtshof darüber hinaus entschieden – worauf der Kläger nicht eingeht –, dass etwas anders gelte, wenn Bereitschaftdienst in der Weise geleistet werde, dass die betreffende Person ständig erreichbar sei, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Einrichtung des Arbeitgebers verpflichtet zu sein („Rufbereitschaft“); selbst wenn der jeweilige Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber nämlich in dem Sinne zur Verfügung stehe, dass er erreichbar sein müsse, könne er in dieser Situation doch freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen, so dass nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt werde, als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie anzusehen sei.
46Vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2003 – C-151/02 – Jaeger, juris, Rn. 51 und vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 – SIMAP, juris, Rn. 50.
47Mit diesen Maßgaben, von denen der Europäische Gerichtshof – soweit ersichtlich – nicht abgerückt ist, lässt sich die Einordnung der Dienste des Klägers als bloße Rufbereitschaft, die nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anerkannt werden muss, ohne Weiteres vereinbaren. Wenn der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 – (juris, Rn. 21) darauf hinweist, dass nach der Entscheidung des EuGH vom 4. März 2011 – C-258/10 – Grigore, Slg. 2011, I-20, bei der Einordnung als Bereitschaftsdienst nicht nur explizit auf die Arbeitszeit bezogene Regelungen zu berücksichtigen sind, sondern auch solche, die sonst praktische Auswirkungen auf die Arbeitszeitgestaltung haben – einschließlich ihrer faktischen Umsetzung – sowie die dazugehörigen Begleitumstände, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch die faktische Ausgestaltung der Rufbereitschaft des Klägers führt im Gegensatz zu jener in der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg nicht zur Qualifizierung als arbeitszeitmäßig vollständig anzuerkennender Bereitschaftsdienst, wie oben unter II. und III. gezeigt wurde.
48Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - 2 K 4012/14
Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - 2 K 4012/14
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - 2 K 4012/14 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 05. Dezember 2012 - 3 K 1353/12 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
|
Entscheidungsgründe
| |||||
|
| ||||
| |||||
| |||||
|
| ||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
|
Gründe
| |||||
|
| ||||
| |||||
| |||||
|
| ||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
| |||||
|
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tenor
Die Berufungen werden zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens in vollem Umfang.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wurde; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Amt eines Polizeihauptkommissars bei der Bundespolizei in den Diensten der Beklagten. Das Bundespolizeipräsidium war mit seinem Referat 44 – SIK („Sicherheitsaufgaben in Krisengebieten“) zuständig für den Schutz des deutschen Botschafters und weiterer Schutzpersonen in Krisengebieten. Im Rahmen solcher Schutzaufgaben wurde der Kläger mehrfach zeitlich befristet zum Auswärtigen Amt abgeordnet, um als Personenschutzbeamter bei den Deutschen Botschaften in Kabul und Bagdad eingesetzt zu werden. Während dieser Abordnungen erhielt der Kläger Auslandsdienstbezüge (Auslandszuschlag, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen und eine Aufwandsentschädigung ).
3Im Rahmen dieser Abordnungen fiel regelmäßig Mehrarbeit an. Diese glich der Kläger in Deutschland durch Freizeit aus. Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten bis Juni 2010 wurden die Abordnungen für die Zeiten des Freizeitausgleichs aufrechterhalten und währenddessen Auslandsdienstbezüge weitergewährt.
4Da die Mehrarbeit der Personenschutzbeamten ein großes Ausmaß annahm, sollte sie beschränkt werden. Das Bundespolizeipräsidium nahm dazu mit Schreiben vom 15. Februar 2010 gegenüber dem Bundesministerium des Innern u. a. wie folgt Stellung: Aufgrund der besonderen Umstände an den Botschaften Kabul und Bagdad sei eine 7-Tage-Woche die Regel. Dies führe in erheblichem Umfang zu unvermeidbarer Mehrarbeit, welche die Bundespolizisten aus dienstlichen Gründen nicht am Ort durch Freizeitausgleich abgelten könnten. Die Personenschützer bei den Botschaften Bagdad und Kabul verrichteten Dienst nach einem Dienstplan, der wegen der extremen, mit keinem anderen Dienstposten des Auswärtigen Amtes vergleichbaren Bedrohungslage die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen nicht immer in vollem Umfang zulasse. Der jeweilige Botschafter ordne im Rahmen seiner Aufgabenwahrnehmung in erheblichem Umfang Mehrarbeit an. Am 14. Dezember 2009 sei im Benehmen mit dem Bundesministerium des Innern und dem Auswärtigen Amt die Abrechnungsmodalität „Flatrate 500“ vereinbart worden. Danach werde die generelle Anordnung von Tagesdienst ersatzlos gestrichen und ein festes Stundenkontingent auf Basis eines Musterdienstplans angesetzt. Diesem liege folgende Annahme zugrunde: Ein Arbeitstag bestehe aus 8,5 h Volldienst + 4,5 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 12,125 h Volldienst. Ein Freitag bestehe aus 6 h Volldienst + 7 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 10,875 h Volldienst. Ein Wochenende bestehe aus 0 h Volldienst + 10 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 14 h Bereitschaft mit 12,5% = 6,75 h Volldienst. Bei einer Verwendungsdauer von 3 Monaten ergäben sich gerundet 500 Stunden.
5In einer E-Mail vom 24. Februar 2010 schrieb Polizeidirektor Q. , damals Leiter des Referates 44 beim Bundespolizeipräsidium betreffend Sicherheitsaufgaben in Krisengebieten sowie Gewährleistung des Personenschutzes der Botschafter an ausgewählten Botschaften, an eine Mailadresse des Hausordnungs- und Objektschutzdienstes (HOD) der Botschaft Bagdad sowie nachrichtlich an zwei Mailadressen der Botschaft Kabul, an das allgemeine Funktionspostfach des Geschäftszimmers der Arbeitseinheit SIK, an Ersten Polizeihauptkommissar L. , damals Leiter des Bereichs „Aus- und Fortbildung der Arbeitseinheit SIK“, und an das Referat 44 u. a. Folgendes: Wegen der Vielzahl an Stunden des letzten Teams in Kabul dürfe keine Mehrarbeit mehr anfallen und er untersage ausdrücklich die Anwendung eines Verfahrens, das dieser Weisung zuwiderlaufe. Er könne noch nicht sagen, wie zukünftig jeweils abgerechnet werde, aber er habe den Auftrag, den weiteren Aufbau von Mehrarbeit zu unterbinden. Dies sei bindend und eine unmissverständliche Weisung des Bundesministeriums des Innern. Im Zeitnachweis bitte er für jede Einzelperson an jedem Tag darzulegen, welche Tätigkeiten im Einzelnen erfolgt seien und warum in dieser Zeit keine Gelegenheit gewesen sei, nicht Dienst zu machen. Bei der Entwicklung eines funktionsorientierten Schichtplans für den Personenschutz sei u. a. davon auszugehen, dass wegen des Selbstverständnisses der Personenschützer eine ständige Einsatzbereitschaft nicht gesondert angeordnet werden müsse. Die eigene Einsatzbereitschaft sei jederzeit zu gewährleisten. Eine Vergütung werde nicht gewährt. Das Mitführen der persönlichen Schutzausrüstung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk seien aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten. Bereitschaftsstunden für den Personenschutz seien gestrichen.
6Durch Erlass des Auswärtigen Amtes zur Änderung des Abgeltungsverfahrens betreffend die Mehrarbeit der HOD‑/Personenschutzbeamten der Bundespolizei (SIK) vom 3. Juni 2010 wurde die Verwaltungspraxis zur Abgeltung von Mehrarbeit geändert. Danach fand ein Freizeitausgleich ohne Verlängerung der Abordnungen und ohne Weiterzahlung der Auslandsdienstbezüge statt. In dem Erlass heißt es außerdem, zusätzliche lagebedingte Bereitschaftsdienste seien auf ein unter Anlegung eines strengen Maßstabes, auch hinsichtlich der Zahl der betroffenen Beamten, unvermeidbares Maß zu begrenzen. Durch diese Dienste anfallende Überstunden seien vor Ort soweit möglich durch Freizeitausgleich auszugleichen. Eine finanzielle Kompensation von Überstunden, die während der Abordnung anfielen, sei nicht möglich.
7Diese Änderung der Abgeltungspraxis wurde nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten den betroffenen Personenschützern jeweils vor deren Ausreise bekannt.
8Mit Erlass vom 20. April 2012 teilte das Auswärtige Amt u. a. den Botschaften in Bagdad und Kabul die künftig geltenden Regelungen zur Mehrarbeit der Personenschutzkräfte mit. Danach wurde die Höchstzahl der Mehrarbeit und des Ausgleichs für angeordnete Rufbereitschaft auf 81 Stunden monatlich beschränkt. Rufbereitschaft sollte nur noch anlassbezogen angeordnet werden, um konkreten, über die allgemeine Bedrohungslage hinausgehenden Gefahren für die Auslandsvertretungen zu begegnen. Eine anlassunabhängige, pauschale Rufbereitschaft wurde als nicht erforderlich angesehen, weil „die Erreichbarkeit der Kräfte in unvorhergesehenen Notfällen ohnehin gewährleistet“ sei. Mehrarbeit werde in den letzten Wochen der Abordnung zum Auswärtigen Amt durch Freizeitausgleich im Inland abgegolten. Nach den Angaben der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat werden während des Freizeitausgleichs im Inland für die genannten 81 Stunden Auslandsdienstbezüge gewährt.
9Mit Verfügung vom 11. August 2010 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 15. September 2010 zum Auswärtigen Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Bagdad für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer zu.
10Der Kläger unterzeichnete nach eigenen Angaben vor seiner Ausreise nach Bagdad eine vorformulierte „Erklärung“ zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Kabul und betreffend auch alle weiteren Auslandsverwendungen. In diesem auch bei späteren Abordnungen verwendeten Vordruck strich er Ziffer 10 betreffend Mehrarbeit durch. Danach galt Folgendes: Mehrarbeit, die der Kläger während seiner Zuteilung zu einer Auslandsvertretung aufgrund besonderer Umstände oder wegen besonderer Sicherheitserfordernisse auf Anordnung eines Fachvorgesetzten leisten müsse, werde während des Auslandseinsatzes (Dauer der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung) durch entsprechenden Freizeitausgleich am Dienstort, der von der Auslandsvertretung gewährt werde, abgegolten; eine finanzielle Abgeltung (Mehrarbeitsvergütung) könne nicht neben Auslandsdienstbezügen, die der Kläger während seiner Auslandsverwendung erhalte, gewährt werden; eine Verlängerung der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung von Mehrarbeit sei ausgeschlossen.
11Unter dem 29. Juli 2010 , dem Kläger bekanntgegeben am 15. September 2010 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamten zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.
12Unter dem 28. Oktober 2010 hob das Auswärtige Amt die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 13. Dezember 2010 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 8. November 2010 .
13Die Deutsche Botschaft in Bagdad bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 498,2 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 341,4 Stunden auf Überstunden und 156,8 Stunden auf Rufbereitschaftsdienst. Für letzteren wurden dem Kläger insgesamt 1.294 Stunden bescheinigt. Davon zog man monatlich 10 Stunden ab (im Abordnungszeitraum insgesamt 40 Stunden). Von den danach verbliebenen 1.254 Stunden Rufbereitschaftsdienst wurde ein Achtel (156,8 Stunden) als Mehrarbeit anerkannt. Der Kläger unterschrieb diese Stundenauflistungen.
14Die Bundespolizei gewährte dem Kläger für die Zuteilung in Bagdad einen Freizeitausgleich von 458,9 Stunden. Weitere 39,3 Stunden wurden dem Kläger auf dessen Zeitkonto gutgeschrieben.
15Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 30. Mai 2011 zum Auswärtigen Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Kabul für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer – stellvertretender Kommandoführer – zu.
16Unter dem 10. Mai 2011 , dem Kläger bekanntgegeben am 30. Mai 2011 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Kabul als Bundespolizei-Personenschutzbeamten – stellvertretender Kommandoführer – zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.
17Am 30. Mai 2011 unterschrieb der Kläger eine vorformulierte Erklärung zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Kabul. Er strich Ziffer 10 der Erklärung zur Mehrarbeit durch.
18Unter dem 21. Juli 2011 hob das Auswärtige Amt die Abordnung zum Auswärtigen Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 26. August 2011 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 17. August 2011.
19Die Deutsche Botschaft in Kabul bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 500 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 324 Stunden auf Überstunden und 177,5 Stunden auf Bereitschaftsdienst. Letztere sind die Hälfte der insgesamt angegebenen 355 Stunden im Bereitschaftsdienst. Der Kläger unterschrieb die Stundenauflistungen jeweils mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“.
20Für seine Tätigkeit in Kabul wurden dem Kläger 500 Stunden zum späteren Freizeitausgleich gutgeschrieben.
21Mit Verfügung vom 9. Januar 2012 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 1. Februar 2012 an das Auswärtige Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Bagdad für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer – stellvertretender Kommandoführer – zu.
22Unter dem 28. Dezember 2011 , dem Kläger bekanntgegeben am 1. Februar 2012 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamten – stellvertretender Kommandoführer – zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.
23Am 23. Januar 2012 ordnete der stellvertretende Botschafter der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Bagdad unter dem Betreff „Mehrarbeit während des Abordnungszeitraums, hier: 23.01.2012 bis 28.04.2012“ für das SIK-Team 10 Bagdad im Zusammenhang mit den erforderlichen Sicherheitsarbeiten an der Botschaft Bagdad Mehrarbeit im erforderlichen Rahmen an. Die bisherige Regelung der Rufbereitschaft mit der entsprechenden Zeiterfassung sollte beibehalten werden. Er bat darum, eine Aufstellung der Mehrarbeit für jeden einzelnen Sicherheitsbeamten dem Kanzler der Vertretung bzw. dessen Vertreter wöchentlich zur Paraphierung vorzulegen.
24Am 1. Februar 2012 unterschrieb der Kläger erneut eine vorformulierte Erklärung zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Bagdad. Er fügte hinzu, er nehme den Inhalt der Erklärung vorbehaltlich einer rechtlichen Prüfung der strittigen Punkte (u. a. Punkt 10 zur Mehrarbeit) zur Kenntnis.
25Unter dem 19. März 2012 hob das Auswärtige Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium die Abordnung mit Ablauf des 28. April 2012 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 28. März 2012 .
26Die Deutsche Botschaft in Bagdad bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 450,9 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 288,6 Stunden auf Überstunden und 162,3 Stunden auf Rufbereitschaftsdienst. Letzteres stellt ein Achtel der insgesamt angegebenen 1.298 Stunden im Rufbereitschaftsdienst dar. Der Kläger unterschrieb die Stundenauflistungen jeweils mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“.
27Für diese Mehrarbeit erhielt der Kläger nach seinen Angaben durch die Bundespolizei Freizeitausgleich in einem Umfang von 200 Stunden. Nach den Angaben der Beklagten wies das Überstundenkonto des Klägers Ende Dezember 2012 noch 112,7 Stunden auf, woraus sie folgerte, dass auch das Guthaben aus dem letzten Abrechnungszeitraum weitgehend abgebaut sei.
28Mit Schreiben vom 20. November 2010 legte der Kläger gegen die Aufhebungsverfügung des Auswärtigen Amtes vom 28. Oktober 2010 Widerspruch ein. Er wies darauf hin, dass seit seinem Dienstantritt in Bagdad Mehrarbeitsstunden angefallen seien. In der Vergangenheit seien die Abordnungen zum Abbau der Mehrarbeitsstunden verlängert worden. Da ihm eine etwaige Neuregelung nicht in einem nachvollziehbaren Maße bekanntgegeben worden sei, bitte er um Klärung der Rechtslage.
29Mit Schreiben vom 20. August 2011 legte der Kläger auch gegen die Aufhebungsverfügung des Auswärtigen Amtes vom 21. Juli 2011 Widerspruch ein. Er wies erneut darauf hin, dass die Rechtslage betreffend den Ausgleich der Mehrarbeit einschließlich der Abgeltung von Bereitschaften unklar sei. Für die Zeit in Kabul sei die Hälfte der angeordneten Bereitschaftszeit als Mehrarbeit vergütet worden, für die Zeit in Bagdad dagegen nur ein Achtel. Dies sei nicht nachvollziehbar.
30Zur Begründung seiner Widersprüche trug der Kläger weiter vor: Nach § 88 Satz 2 BBG sei für die Mehrarbeit „entsprechende Dienstbefreiung“ zu gewähren, also unter denselben Voraussetzungen wie die Mehrarbeit. Diese schließe die Auslandsbesoldung ein. In dieser Weise sei bei früheren Auslandseinsätzen der Polizeibeamten in Kabul und Bagdad verfahren worden. Nur eine solche Verfahrensweise entspreche auch der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 25. November 2010 – C-429/09 – zur Überschreitung von Höchstarbeitszeiten. Es bestehe daher Vertrauensschutz. In Erlassen des Auswärtigen Amtes sei geregelt, dass Ansprüche auf Freizeitausgleich zur Abgeltung von Mehrarbeit grundsätzlich vor der Versetzung abzuwickeln seien. Dies gelte nach § 52 Abs. 3 Satz 1 BBesG entsprechend bei Abordnungen von mehr als drei Monaten ins Ausland. Um den Schutzauftrag nicht zu beeinträchtigen, sei jedoch ein Freizeitausgleich während des Auslandsaufenthaltes nicht möglich gewesen. Zur Kompensation seien früher die Abordnungen verlängert worden. Daher seien die Aufhebungen der Abordnungen rechtswidrig. Der geleistete Bereitschaftsdienst sei in vollem Umfang wie Mehrarbeit zu behandeln. In Kabul sei der Bereitschaftsdienst ausdrücklich von der Botschaft für einzelne Tage oder einen zusammenhängenden Zeitraum angeordnet worden. Der Kläger habe sich währenddessen auf Anordnung ununterbrochen mit Ausrüstung in der Botschaft aufgehalten und sei permanent einsatzbereit gewesen. Dasselbe gelte für die Rufbereitschaft in Bagdad. In Bagdad hätten sich die Gemeinschaftsunterkünfte auf dem Botschaftsgelände befunden. Der Kläger habe daher jederzeit für eine dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung gestanden, weil er den dienstlichen Bereich nicht habe verlassen dürfen. Außerdem sei er ständig für einen Einsatz gekleidet und ausgerüstet gewesen. Mit tatsächlichen Einsätzen sei erfahrungsgemäß zu rechnen gewesen. Hilfsweise beantragte der Kläger Schadensersatz für die noch nicht in vollem Umfang abgegoltene und mit Auslandsbesoldung vergütete Mehrarbeit.
31Mit Schreiben vom 30. November 2011 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Verfügungen des Bundespolizeipräsidiums, mit denen die Abordnungen des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 15. Dezember 2010 bzw. des 26. August 2011 aufgehoben wurden.
32Mit Schreiben vom 29. August 2012 legte der Kläger Widerspruch gegen den Aufhebungsbescheid des Auswärtigen Amtes vom 19. März 2012 ein. Zur Begründung berief er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen in den anderen Widerspruchsverfahren. Mit Schreiben vom selben Tag erhob er außerdem Widerspruch gegen die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums, mit der die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 28. April 2012 aufgehoben wurde.
33Am 27. Januar 2012 hat der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich mit Beschluss vom 20. Dezember 2012 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen.
34Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen im Vorverfahren wiederholt und vertieft.
35In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte die vom Auswärtigen Amt verfügten Aufhebungen der Abordnungen vom 28. Oktober 2011, 21. Juli 2011 und 19. März 2012 aufgehoben. In diesem Umfang haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
36Der Kläger hat beantragt,
371.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.137,2 Stunden zu gewähren;
381.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 8. November 2010 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.662,4 Stunden entspricht;
391.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.662,4 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.463,78 Euro brutto monatlich, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;
402.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.063 Stunden zu gewähren;
412.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 17. August 2011 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.564 Stunden entspricht;
422.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.564 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.475,60 Euro brutto monatlich [dies betrifft 1.120 Stunden], ab dem 1. August 2011 in Höhe von 2.481,54 Euro brutto [dies betrifft 444 Stunden], Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;
433.1 die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.135,7 Stunden zu gewähren;
443.2 die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 28. März 2012 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleisteten Mehrarbeit von weiteren 1.586,6 Stunden entspricht;
453.3 die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleistete Mehrarbeit von 1.586,6 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.481,54 Euro brutto monatlich [dies betrifft 500,4 Stunden], ab dem 1. März 2012 in Höhe von 2.547,05 Euro [dies betrifft 1.068,2 Stunden], Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen.
46Die Beklagte hat beantragt,
47die Klage abzuweisen.
48Sie hat geltend gemacht, die Personenschützer an den Botschaften hätten in der Vergangenheit in erheblichem Maße Überstunden angesammelt. Letztere hätten nicht mehr in der Weise ausgeglichen werden können, während des Freizeitausgleichs im Inland die Auslandsvergütung weiter zu gewähren. Hierauf seien die Beamten rechtzeitig hingewiesen worden. Die Anweisung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, habe auf der besonderen Gefährdungslage und der damit einhergehenden erhöhten Fürsorgepflicht des Dienstherrn beruht und alle Botschaftsangehörigen betroffen. Dies habe jedoch nichts mit der Anordnung eines Bereitschaftsdienstes zu tun. In Kabul hätten sich die Personenschützer außerhalb der Dienstzeiten meist in ihren privaten Unterkünften aufgehalten und sich auf dem Botschaftsgelände frei bewegen können. Zwar habe grundsätzlich eine Gefahrenlage bestanden, allerdings sei mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme kaum zu rechnen gewesen. Alarm sei nur in ganz seltenen Einzelfällen ausgelöst worden. In Kabul könnten nur der Botschafter oder sein Abwesenheitsvertreter Personenschutzaufträge erteilen. Außerhalb der Zeiten, die zur Abarbeitung der Schutzaufträge bzw. zu deren Vor‑ und Nachbearbeitung angefallen seien, und der vermeintlichen Bereitschaft habe es keine Dienstzeiten gegeben. Der Rest sei frei gewesen und in der Mehrarbeitsaufstellung nicht in Ansatz gebracht worden. In Bagdad seien die nicht ausdrücklich als Mehrarbeit anerkannten Zeiträume mitunter als Rufbereitschaft gewertet worden. Der Umstand, dass die Unterkunft sich auf dem Dienstgelände befunden habe, indiziere nicht die Anordnung von Bereitschaftsdienst für die Personenschützer. Diese hätten vielmehr ihre Freizeit in abgetrennten privaten Bereichen verbringen können. Nach den üblichen Umständen sei auch nicht erfahrungsgemäß mit einem Einsatz zu rechnen gewesen. Insbesondere habe die Beklagte keine Anweisung erteilt, zwei spezielle Funkgeräte, das „G 36“ sowie die Dienstpistole und schwere Schutzausrüstung in greifbarer Nähe vorzuhalten. Die Personenschützer hätten vielmehr von sich aus entschieden, mit Ausnahme des Sports Dienstkleidung zu tragen, um nicht von einem Anschlag überrascht zu werden. Entgegen dem Wortlaut der von der Botschaft Kabul ausgestellten Bescheinigungen über die geleistete Mehrarbeit habe es sich bei den als „Bereitschaftsdienst“ ausgewiesenen Zeiten nicht um einen solchen gehandelt.
49Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Es hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger weiteren Freizeitausgleich in Höhe von insgesamt 177,5 Stunden für die streitbefangenen Abordnungszeiträume zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Soweit der Kläger in Kabul Bereitschaftsdienst geleistet habe, habe er einen Anspruch darauf, dass die gesamten Stunden, also nicht nur die Hälfte, für die Gewährung eines Freizeitausgleichs berücksichtigt würden. Die Bescheinigung der Botschaft belege, dass es sich um Bereitschaftsdienst im Sinne des § 88 BBG gehandelt habe. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst sei nicht dadurch obsolet geworden, dass im Nachhinein festgestellt werde, dass der Dienst nicht die Qualität eines Bereitschaftsdienstes, sondern nur die einer Rufbereitschaft erlangt habe. Die übrigen streitgegenständlichen Zeiten in Kabul und Bagdad seien dagegen nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Der Botschafter habe einen solchen Dienst – Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände zum Zwecke der Gewährung einer sofortigen Einsatzbereitschaft – nicht angeordnet. Die Anordnung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, habe wegen der erhöhten Gefährdungslage vielmehr für sämtliche Botschaftsmitarbeiter gegolten. Die Personenschützer hätten sich außerdem in einem privaten Bereich aufhalten können. Dieser sei deutlich vom Dienstbereich getrennt gewesen. Aus der E-Mail vom 24. Februar 2010 folge keine Anordnung eines Bereitschaftsdienstes. Das Bundespolizeipräsidium sei für eine solche Anordnung gegenüber abgeordneten Beamten sachlich nicht zuständig gewesen, sondern nur das Auswärtige Amt. In den dienstfreien Zeiten sei nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen gewesen. Daher handele es sich nicht um Bereitschaftsdienst. Die Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, die Personenschützer hätten die HOD‑Kräfte nur sporadisch unterstützt. Der Kläger habe weder vorgetragen noch sei sonst ersichtlich, dass er aus seiner Freizeit heraus aufgrund konkreter Vorfälle eingesetzt worden sei. Die dienstfreien Zeiten seien auch nicht als Rufbereitschaftsdienst zu werten. Der Kläger habe einen klar abgetrennten privaten Bereich zur Verfügung gehabt. Ihm stehe kein Anspruch auf Weiterführung der Abordnungen zum Zwecke des Freizeitausgleichs zu. Soweit die Klage abgewiesen worden sei, habe er schon keine Mehrarbeit geleistet. Aber auch für die zugesprochenen 177,5 Stunden bestehe kein solcher Anspruch. Nach § 88 BBG seien Besoldungsbestandteile, die nur für besondere Umstände während des tatsächlichen Auslandseinsatzes gezahlt würden, nicht auch während eines Freizeitausgleichs im Inland weiterzuzahlen. Da die Beklagte ihre Verwaltungspraxis vor den Abordnungen des Klägers geändert und ihm dies bekanntgegeben habe, bestehe auch kein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der früheren Verwaltungspraxis.
50Gegen dieses Urteil haben der Kläger und die Beklagte jeweils die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, soweit sie erstinstanzlich unterlegen sind.
51Zur Begründung vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen und trägt im Wesentlichen vor: Die Zeiten ohne Einsatz- und Bereitschaftsdienst an der Botschaft Kabul und der Rufbereitschaftsdienst in der Botschaft Bagdad seien aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und Umstände sowie der Anordnungen gemäß dem Arbeitszeitrecht als Bereitschaftsdienst und nicht nur als Rufbereitschaft oder gar Freizeit anzusehen. Nach § 88 Satz 2 BBG sei bei Mehrarbeit eine entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, also unter denselben besoldungsrechtlichen Voraussetzungen wie die regelmäßige Arbeit. § 52 BBesG stehe dem nicht entgegen. Im Übrigen weist er darauf hin, dass die Beklagte von den ihm bescheinigten 450,9 Mehrarbeitsstunden für seinen Einsatz in Bagdad im Jahre 2012 bisher nur 200 Stunden anerkannt und durch Freizeit ausgeglichen habe.
52Der Kläger beantragt,
53das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und nach seinen Schlussanträgen I. Instanz zu erkennen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
54Die Beklagte beantragt,
55unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
56Sie macht im Wesentlichen geltend: Die streitgegenständlichen Stunden seien Rufbereitschaftszeiten gewesen und nur versehentlich zur Hälfte ausgeglichen worden. Ein dauerhafter Bereitschaftsdienst sei weder angeordnet gewesen, noch hätte aufgrund der Sicherheitsbedingungen vor Ort dazu Anlass bestanden. Die Zeit des „Bereithaltens“ sei in privaten Bereichen verbracht worden, wenn auch in einer Dienstwohnung auf dem Botschaftsgelände. Währenddessen hätten die Beamten nicht erwarten müssen, häufig dienstlich in Anspruch genommen zu werden. Trotz der durchgehend abstrakten Gefährdungslage sei die Auslandsvertretung nur in seltenen Fällen konkret bedroht worden. Alarmfälle seien nur in höchst seltenen Fällen ausgelöst worden, höchstens fünfmal jährlich . Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit nur arbeitszeitrechtliche, nicht aber besoldungsrechtliche Folgen. Im Übrigen habe der Kläger nach § 143 Abs. 1 Nr. 4 BBG ohne besondere Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus im Rahmen des dienstlichen Ermessens dienstlich in Anspruch genommen werden dürfen.
57Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage, welchen konkreten Inhalt Anordnungen von Bereitschaft an die Personenschutzbeamten an der Botschaft in Kabul und Bagdad im Zeitraum von Sommer 2010 bis Frühjahr 2012 hatten, durch Vernehmung der Zeugen X. und N. sowie S. . Der Senat hat weiter Beweis erhoben zur Frage, wie die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen und überwiegend von einem Mitarbeiter der Deutschen Botschaft in Kabul unterschriebenen Stundennachweise zustande gekommen sind, durch Vernehmung der Zeugen X. und N. . Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. August 2015 verwiesen.
58Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakten und Verwaltungsvorgänge in den Verfahren 1 A 1643/13, 1 A 2545/13, 1 A 418/14, 1 A 419/14, 1 A 420/14 und 1 A 422/14 Bezug genommen.
59E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
60I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung eines Freizeitausgleichs in dem von ihm beantragten Umfang (dazu 1.). Er kann auch nicht verlangen, für diejenigen Zeiträume, die der Summe des von ihm eingeklagten Freizeitausgleichs und des ihm bereits zuerkannten Freizeitausgleichs (vgl. die in den erstinstanzlichen Anträgen angeführten Stundenzahlen) entsprechen, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad bzw. Kabul zugeteilt zu werden (dazu 2.). Weiter hat er keinen Anspruch darauf, während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit Auslandsbesoldung zu erhalten (dazu 3.).
611. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs nicht zu. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in einem Verfahren mit entsprechendem Streitgegenstand (Abordnung eines Bundespolizeibeamten an das Auswärtige Amt für den Zeitraum vom 25. Mai bis 13. August 2011 als Personenschützer bei der Deutschen Botschaft in Bagdad) (dazu a). Der vorliegende Fall rechtfertigt keine andere Beurteilung (dazu b).
62a) Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 24 bis 47, Folgendes entschieden:
63„1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs weder nach nationalem (dazu a. und b.) noch nach Unionsrecht (dazu c.) zu.
64a) Ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Umfang von weiteren 1.031,7 Stunden ergibt sich nicht unmittelbar aus § 88 Satz 2 BBG, da die über die festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad mangels Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn keine Mehrarbeit waren.
65Nach § 88 Satz 2 BBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden ist. Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit sind Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38). Eine derartige Entscheidung hat die Beklagte hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit und die - entsprechend der Anordnung des Botschafters vom 25.05.2011 vom Kanzler der Botschaft beziehungsweise dessen Vertreter - festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht getroffen. Auch eine nachträgliche Genehmigung dieser Zeiten als Mehrarbeit ist nicht erfolgt; ihr stünde im Übrigen entgegen, dass Mehrarbeit nach § 88 Satz 1 BBG nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.).
66b) Mangels rechtzeitiger Geltendmachung besteht unabhängig davon, ob der Kläger rechtswidrig zuviel gearbeitet hat, auch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit.
67Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig (Zuvielarbeit). Soweit das jeweils maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass derartige Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die im Einzelfall einschlägige Vorschrift - im vorliegenden Fall § 88 Satz 2 BBG - nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Beamte, die von Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.2003, a.a.O., vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, NVwZ 2012, 643, und vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 13).
68Der Billigkeitsanspruch kommt indes nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. […]
69Danach steht dem Kläger ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit § 88 Satz 2 BBG nicht zu. Denn er hat erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.11.2011, also nach Beendigung der vermeintlichen Zuvielarbeit, Ausgleichsansprüche geltend gemacht. […]
70Der Kläger hat seiner Rügeobliegenheit auch nicht dadurch genügt, dass er Nummer 10 der von ihm vor der Dienstaufnahme unterzeichneten „Erklärung“ gestrichen hat. Diese bezog sich allein auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der ausdrücklich angeordneten Mehrarbeit, nicht hingegen auf die darüber hinausgehenden Präsenzzeiten auf dem Botschaftsgelände und deren (angestrebte) rechtliche Bewertung nicht als Rufbereitschaft, sondern als Bereitschaftsdienst.
71c) Dem Kläger steht auch kein von einer vorherigen Rüge unabhängiger unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) zu (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Zwar ist die Richtlinie 2003/88/EG auf ihn anwendbar. Die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Zeiten seiner Anwesenheit auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad sind jedoch nicht als der Arbeitszeit im Sinn von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zuzurechnende Zeiten eines Bereitschaftsdienstes anzusehen.
72aa) Die Richtlinie 2003/88/EG ist auf den Dienst bei der Bundespolizei, auch soweit er die Erfüllung von Personen- und Objektschutzaufgaben für das Auswärtige Amt in deutschen Auslandsvertretungen betrifft, grundsätzlich anwendbar. Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richtlinie 2003/88/EG unbeschadet ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG, wonach diese Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, zum Beispiel bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen, ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-397/01 u.a., Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8835, Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7111, Rn. 42). Ausgenommen sind nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, NVwZ 2012, 641).
73Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass eine Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG wegen Besonderheiten der vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeit ausgeschlossen wäre. Das Vorbringen der Beteiligten zu den von ihm - regelmäßig im Personenschutzdienst auf der Grundlage eines lagebezogen aktualisierten Dienstplans, einzelfallabhängig bei der Unterstützung des HOD - wahrgenommenen Aufgaben lässt nicht erkennen, dass diese wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen könnten. Im Übrigen geht auch der Beklagte von einer Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG auf den Kläger aus, wie der Verweis auf die - die Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG rezipierende - Arbeitszeitverordnung in der von den an das Auswärtige Amt abgeordneten Polizeibeamten vor Aufnahme des Dienstes bei der Auslandsvertretung zu unterzeichnenden „Erklärung“ zeigt.
74bb) Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie 2003/88/EG ist nach deren Art. 2 Nr. 1 jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Unter Ruhezeit ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie). Beide - autonom auszulegenden - Begriffe schließen einander aus (EuGH, Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7963, RdNr. 47; Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 48). Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden (Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48 und vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49; Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas, Slg. 2005, I-10279, RdNr. 46; Beschluss vom 11.01.2007 - C-437/05 -, Vorel, Slg. 2007, I-333, RdNr. 27; Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55); entscheidend für diese Annahme sei der Umstand, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Die Abgrenzung der beiden Begrifflichkeiten ist unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie vorzunehmen, der darin besteht, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer aufzustellen (vgl. zum Ganzen bereits Senatsurteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 -, Juris).
75Der Bundesgesetzgeber hat die unionsrechtlichen Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung umgesetzt und konkretisiert. Danach ist der voll zur Arbeitszeit zählende Bereitschaftsdienst (§ 13 AZV) von nicht als Arbeitszeit anzusehenden Zeiten der Rufbereitschaft (§ 12 AZV) abzugrenzen. Der Bereitschaftdienst wird definiert als die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen (§ 2 Nr. 12 AZV). Rufbereitschaft ist demgegenüber die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können (§ 2 Nr. 11 AZV). Arbeitsplatz ist dabei grundsätzlich die Dienststelle oder ein von dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist (§ 2 Nr. 4 AZV).
76Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend vom allgemeinen und vom Normgeber rezipierten arbeitszeitrechtlichen Verständnis des Begriffs des Bereitschaftsdienstes im Beamtenrecht für die Abgrenzung insbesondere zur Rufbereitschaft für (allein) maßgeblich erachtet, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31 m.w.N.; Urteil vom 29.09.2011, a.a.O.).
77cc) Hieran gemessen sind die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad nicht als der Arbeitszeit zuzurechnende Zeiten des Bereitschaftsdienstes anzusehen. Der Kläger hatte während dieser Zeiten nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen, die ihnen das für die Einordnung als Bereitschaftsdienst maßgebliche Gepräge eines Bereithaltens für eine jederzeit mögliche dienstliche Inanspruchnahme hätten geben können. Diese Zeiten stellen sich bei wertender Betrachtung vielmehr als Form der Rufbereitschaft dar, für die die Bundespolizei auf Grundlage der von der Botschaft getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei nach § 12 Satz 2 AZV 148,6 Stunden Freizeitausgleich gewährt hat.
78Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass während des Abordnungszeitraums des Klägers allen aus Deutschland an die Deutsche Botschaft in Bagdad entsandten Beschäftigten grundsätzlich untersagt war, das Botschaftsgelände zu verlassen. Es handelt sich hierbei um eine rechtlich nicht zu beanstandende Maßnahme der Krisenfürsorge nach § 25 GAD (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Dienstherrn hinsichtlich der Beurteilung der Sicherheitslage BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 - 2 A 1.07 -, NVwZ-RR 2008, 547), die nach § 13 Abs. 1 GAD auch für die an das Auswärtige Amt abgeordneten Angehörigen der Bundespolizei gilt, mithin auch für Personenschutzbeamte wie den Kläger. Diese Beamten stehen deshalb prinzipiell für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht entziehen können. Dass der Bereich, in dem sich die Beamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten aufzuhalten haben („Compound“), von der eigentlichen Dienststelle räumlich getrennt liegt und deshalb keinen Arbeitsplatz im Sinn des § 2 Nr. 4 AZV darstellt, ändert hieran nichts.
79Dieser Umstand führt indes für sich genommen noch nicht dazu, dass sämtliche Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst anzusehen wären. Zur Möglichkeit der jederzeitigen dienstlichen Inanspruchnahme hinzukommen muss, dass dienstliche Einsätze der Beamten während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch vom Dienstherrn eingeplant sind. Dies beurteilt sich nach der Art der Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs. Es kommt deshalb maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme der Personenschutzbeamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die ihnen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.).
80Ausgehend hiervon vermag der Senat die von der Beklagten in der Bescheinigung über die geleistete Mehrarbeit vom 12.08.2011 als „Rufbereitschaft“ bezeichneten Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Denn nach der Art der von den Personenschutzbeamten wahrgenommenen Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs waren dienstliche Einsätze des Klägers während dieser Zeiten weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant.
81Dies wird, soweit es das „Kerngeschäft“ der Personenschutzbeamten - den Schutz des Botschafters, bei dessen Abwesenheit seines Vertreters im Amt oder einer sonstigen Schutzperson - betrifft, vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Wenngleich der Personenschutz grundsätzlich alle Maßnahmen umfasst, die zur Verhinderung oder Abwehr von Angriffen gegen eine gefährdete Person getroffen werden, beschränkte sich der Auftrag des grundsätzlich aus zehn Beamten bestehenden Personenschutzteams bei der Botschaft in Bagdad im maßgeblichen Zeitraum regelmäßig darauf, für die Sicherheit der Schutzperson bei Außenterminen zu sorgen. Sobald sich die Schutzperson auf dem Botschaftsgelände befand, waren hingegen die HOD-Kräfte für die Sicherheit zuständig. Fahrtbewegungen der Schutzperson anlässlich eines Außentermins mussten grundsätzlich einen Tag vorher angemeldet werden und fanden zur Nachtzeit nicht statt. Zu den Aufgaben der Personenschützer gehörten insoweit neben der eigentlichen, in der Regel von fünf bis sieben Beamten wahrgenommenen Fahrtbegleitung etwaige vorherige Erkundigungsfahrten, die Besetzung der Einsatzzentrale mit in der Regel zwei Beamten - und je nach Lage das Bereithalten zusätzlicher Kräfte - während der Ausfahrten sowie Nachbereitungsarbeiten und Materialpflege. Zudem hatte das anwesende Personenschutzteam ein neu ankommendes Personenschutzteam in die Aufgaben einzuweisen. Die Personenschutzbeamten leisteten angesichts der prinzipiellen Planbarkeit dieser Aufgaben ihren Dienst nach Maßgabe eines Dienstplans, den der Leiter des jeweiligen Personenschutzteams (Kommandoführer) anhand des Terminkalenders des Botschafters oder seines Vertreters im Amt erstellte und der im Hinblick auf kurzfristig wahrzunehmende Termine der Schutzperson fortlaufend aktualisiert wurde; einen Schichtdienst gab es nicht. Wenn und soweit bei der Erfüllung dieser Aufgaben Tätigkeiten über die tägliche Regelarbeitszeit hinausgingen oder außerhalb der Regelarbeitszeit oder am Wochenende anfielen, wurden sie als Mehrarbeit qualifiziert, die vom Botschafter unter dem 25.05.2011 generell angeordnet worden war. Eines Rückgriffs auf die nach dem Dienstplan nicht eingeteilten, sich in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten bedurfte es im Regelfall nicht, weshalb diese auch nicht typischerweise damit rechnen mussten, zur Erfüllung dieser Aufgaben herangezogen zu werden. Soweit der Kläger vorträgt, dass der Botschafter in die Schutzmaßnahme 1 („permanenter Personenschutz, mit einem Anschlag ist zu rechnen“) eingestuft gewesen sei, folgt hieraus ebenfalls nicht seine notwendige ständige Einsatzbereitschaft, da für die Sicherheit des Botschafters vorrangig zwei als „Bodyguards“ eingesetzte Personenschutzbeamte zuständig waren.
82Aber auch, soweit es die grundsätzlich von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben betrifft, war im maßgeblichen Zeitraum eine regelmäßige Inanspruchnahme des Klägers während der „Rufbereitschaft“ weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant. Dem HOD obliegt die Abwehr von Gefahren, denen das Botschaftsgelände und das darauf befindliche Personal ausgesetzt sind. Zu den wesentlichen Aufgaben des HOD gehören neben dem Schutz des Botschafters, seines Vertreters im Amt oder sonstiger Schutzpersonen, wenn sich diese auf dem Botschaftsgelände befinden, die Überwachung der Sicherheitskontrollen und die Koordinierung der Zusammenarbeit mit der örtlichen Polizei. Weiterhin ist er zuständig für den sicherheitstechnischen Ablauf bei Veranstaltungen in der Botschaft, das heißt eine kontrollierte An- und Abreise der Gäste und ihres Personals sowie einen störungsfreien Ablauf der Veranstaltung. Nach dem - vom Kläger bestätigten - Vorbringen der Beklagten waren zur Erfüllung dieser Aufgaben im Zeitraum vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 stets zwei, zeitweise auch drei HOD-Kräfte an die Botschaft in Bagdad entsandt worden, wurden zum Schutz des Botschaftsgeländes zusätzlich etwa 100 Ortssicherheitskräfte eingesetzt und waren hierfür nach Art. 22 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18.04.1961 (BGBl. II 1964 S. 957) in der Regel 16 irakische Polizeikräfte abgestellt. Angesichts dieses Bestandes an originären HOD-Kräften wurden die von diesen wahrzunehmenden Aufgaben jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum nicht (mehr) regelmäßig auch noch von Personenschutzbeamten wahrgenommen. Diese wurden lediglich in Einzelfällen, etwa bei Großveranstaltungen in der Botschaft, zu Unterstützungsleistungen herangezogen. Hingegen sind Bereitschaftsdienste ausschließlich zur Unterstützung und Verstärkung des HOD nicht angeordnet worden. Der Kläger selbst hat dem entsprechend in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 insgesamt lediglich 16 Stunden „Haus-Ordnungsdienst/Interne Veranstaltungen/Pförtnerdienst“, verteilt auf sechs Einsatztage im Rahmen seines Regeldienstes, für den HOD erbracht, die regulär als Volldienst anerkannt und angerechnet wurden. Er musste nach alledem während der Zeiten der „Rufbereitschaft“ nach den insoweit maßgeblichen üblichen Umständen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) nicht, jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang mit seiner Inanspruchnahme zur Erfüllung der von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben rechnen. Bei wertender Betrachtung handelte es sich allenfalls um sporadische Einsätze, wie dies für die Annahme von Rufbereitschaft im Rechtssinn typisch ist.
83Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet auch die Gewährleistung des Schutz- und Sicherheitskonzepts der Botschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Sicherheitslage während seines Abordnungszeitraums nicht, seine über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren, da er während dieser Zeiten nicht in nennenswertem Umfang mit einer Alarmierung und sofortigen Einsatzübernahme rechnen musste.
84Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die vom Kläger vorgetragene Einbindung der Personenschutzbeamten in das Schutz- und Sicherheitskonzept der Botschaft, Einbeziehung in „Alarmpläne zur Bewältigung von Sofortlagen“ und Einbindung in den HOD im Alarmfall als solche für die Annahme, die Personenschutzbeamten hätten in den Zeiten der „Rufbereitschaft“ typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnen müssen, nichts hergeben. Es genügt insoweit nicht, dass - wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - bei einem Alarmfall ein Automatismus ausgelöst worden wäre und sich die Personenschutzbeamten in Vorbereitung hierauf gleichsam in einer permanenten „Hab-Acht-Stellung“ befunden hätten. Maßgeblich ist vielmehr, wie oft es in einem überschaubaren, repräsentativen Zeitraum (BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) tatsächlich zu derartigen Einsätzen gekommen ist, weil nur dies einen Rückschluss darauf zulässt, ob die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme haben rechnen müssen (vgl. bereits Senatsurteil vom 26.06.2013, a.a.O.). […]
85Tatsächliche Alarmfälle sind indes nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten während des Abordnungszeitraums des Klägers überhaupt nicht, außerhalb dieses Zeitraums allenfalls vereinzelt aufgetreten. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, dass sich im Zeitraum von Mai bis August 2011 in Bagdad im Botschaftsviertel Mansur 52 sicherheitsrelevante Vorfälle in einem 2,5-km-Umkreis der Deutschen Botschaft ereigneten. Allerdings war keiner dieser Vorfälle unmittelbar gegen die Botschaft gerichtet und fanden auch im unmittelbaren Nahbereich der Botschaft keine Anschläge statt. Nach dem - unbestrittenen - Vorbringen der Beklagten hat es deshalb im hier maßgeblichen Zeitraum keinen meldepflichtigen Sachverhalt gegeben, der eine Alarmierung der Personen- oder HOD-Schutzkräfte ausgelöst hätte. Auch außerhalb dieses Zeitraums ereignete sich der Großteil der sicherheitsrelevanten Vorfälle nicht in unmittelbarer Nähe zur Botschaft, weshalb diese hiervon in der Regel erst nachträglich von dritter Seite Kenntnis erlangte. Lediglich einmal, am 04.04.2010, ist die Botschaft unmittelbar Ziel eines Anschlags gewesen. Der Kläger hat dementsprechend auch weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass er oder andere Personenschutzbeamte aufgrund konkreter Vorfälle aus der „Rufbereitschaft“ heraus zu Personenschutzeinsätzen oder zur Unterstützung des HOD herangezogen worden wären. Er selbst hat hierzu bei seiner Befragung im erstinstanzlichen Verfahren angegeben, in den Zeiten seiner „Rufbereitschaft“ nicht zu einem Einsatz herangezogen worden zu sein (UA S. 6). Die Beklagte hat zudem - anlässlich vergleichbarer Rechtsstreitigkeiten protokollierte - Äußerungen von zwei anderen, vom 01.06.2011 bis 06.11.2011 beziehungsweise 19.04.2012 bis 16.07.2012 an die Botschaft in Bagdad entsandten Personenschutzbeamten vorgelegt, wonach während dieser Zeiträume „kein kurzfristiger Personenschutzeinsatz aus der Rufbereitschaft heraus durchgeführt“ worden sei (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 23.05.2013 - 15 K 5/13 -, S. 6) beziehungsweise es „keine Anschläge unmittelbar auf die Botschaft … gegeben“ habe (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 26.09.2013 - 15 K 7111/12 -, S. 2). Damit aber fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme, dass die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme hätten rechnen müssen. […]
86Schließlich rechtfertigt auch der vom Kläger angeführte Umstand, dass alle Personenschutzbeamten während ihres Aufenthalts an der Deutschen Botschaft in Bagdad jederzeit ihre Ausrüstung griffbereit gehalten hätten und über Funk erreichbar gewesen wären, keine andere Betrachtungsweise. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der Kläger vorträgt - von Seiten des Bundespolizeipräsidiums (Referat 44) entsprechende Vorgaben gemacht worden sind, etwa mit der im Ausdruck vorgelegten Email vom 24.02.2010. Maßgeblich ist, dass es eine derartige dienstliche Anordnung des Auswärtigen Amtes oder der Botschaft nicht gab. Durch die Abordnung sind die Vorgesetztenbefugnisse zur Zuweisung des konkret-funktionellen Amtes (Dienstposten) und zur Erteilung von Weisungen bei dessen Wahrnehmung auf die Abordnungsdienststelle übergegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.05.1972 - II C 13.71 -, BVerwGE 40, 104), weshalb es für die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die streitgegenständlichen Zeiten der „Rufbereitschaft“ durch eine dienstliche Weisung das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz hätten erhalten können, allein auf diese ankommt.“
87Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen.
88b) Sie gelten entsprechend für die hier streitgegenständlichen Zeiträume und lassen sich (vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten, auf die erforderlichenfalls nachfolgend eingegangen wird) der Sache nach auch auf die im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeit der Personenschutzbeamten an der Botschaft in Kabul beziehen. Ergänzend führt der Senat noch aus:
89aa) Soweit der Kläger vorträgt, für die ihm bescheinigten 450,9 Mehrarbeitsstunden bei seinem Einsatz in Bagdad Anfang 2012 seien bisher nur 200 Stunden durch Freizeit ausgeglichen worden, weist der Senat darauf hin, dass sich die diesen 450,9 Mehrarbeitsstunden zugrunde liegenden Stundenauflistungen nach Art und Umfang nicht wesentlich von anderen Stundenauflistungen unterscheiden, die Gegenstand der weiteren sechs vor dem Senat anhängig gewesenen Parallelverfahren waren. Die Beklagte hat nach Aktenlage die anderen Stundenauflistungen für Einsätze in Bagdad zumindest insoweit anerkannt, als Mehrarbeitsstunden von der Botschaft berechnet und bescheinigt worden waren (Überstunden in vollem Umfang, Rufbereitschaft nur zu einem Teil). Im Übrigen hat die Beklagte vorgetragen, das Überstundenkonto des Klägers habe Ende Dezember 2012 noch 112,7 Stunden aufgewiesen, und daraus gefolgert, dass auch das Guthaben aus dem letzten Abrechnungszeitraum weitgehend abgebaut sei. Da die Beklagte keine konkreten Gründe benannt hat, aus denen die nach den eben genannten Grundsätzen berechneten 450,9 Mehrarbeitsstunden des Klägers entgegen den von ihr angewandten Regelungen nur teilweise anzuerkennen sein könnten, geht der Senat davon aus, dass auch die weiteren 250,9 Stunden Mehrarbeit durch Freizeit ausgeglichen werden, soweit dies noch nicht erfolgt sein sollte.
90bb) Hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit sowie die von den Botschaften bescheinigten Mehrarbeitszeiten hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem jeweiligen Botschaftsgelände ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte für diesen Mehrarbeit angeordnet hat. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, denen er sich anschließt. Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die auf eine entsprechende dienstliche Anordnung zur Mehrarbeit schließen lassen könnten. Die tatsächlichen Umstände, aus denen der Kläger die Anordnung von Mehrarbeit folgert, hat das Verwaltungsgericht zutreffend berücksichtigt. Es hat sie, insbesondere die E-Mail des Referates 44 des Bundespolizeipräsidiums vom 24. Februar 2010, allerdings rechtlich anders bewertet als der Kläger.
91Zu dieser E-Mail merkt der Senat ergänzend an, dass mit ihr unabhängig von der fehlenden Zuständigkeit des Bundespolizeipräsidiums für dienstliche Anordnungen gegenüber abgeordneten Beamten auch inhaltlich keine Mehrarbeit angeordnet worden ist. Die darin enthaltene, vom Kläger insoweit bemühte Passage, nach der die eigene Einsatzbereitschaft jederzeit zu gewährleisten sei, gibt für die Annahme einer solchen Anordnung nichts her. Denn diese (fachliche) Weisung zielt bei Berücksichtigung des gesamten Inhalts der E-Mail erkennbar nicht auf eine generelle Anordnung von Mehrarbeit ab, sondern hebt nur das Selbstverständnis der Personenschützer hervor, stets die Eigensicherung und damit die eigene Handlungsfähigkeit bzw. Einsatzbereitschaft sicherzustellen. Das belegen schon die Ausführungen in der E-Mail, nach denen sich „nicht zuletzt aus Gründen der Eigensicherung (…) sich das Selbstverständnis“ ergibt, „jederzeit die eigene Einsatzbereitschaft zu gewährleisten“, ohne dass hierfür eine Vergütung gewährt wird, und nach denen „das Mitführen der persönlichen Schutzausstattung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk (…) aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten“ sein sollen. Insbesondere die Wendung, nach welcher für die Gewährleistung der ständigen Einsatzbereitschaft gerade keine Vergütung gewährt wird, verdeutlicht dem Weisungsempfänger ohne Weiteres, dass die in Rede stehende Weisung, die eigene Einsatzbereitschaft stets sicherzustellen, keinesfalls eine generelle Anordnung von Mehrarbeit für bisher als Freizeit behandelte Zeiten darstellen kann. Denn eine angeordnete Mehrarbeit ist, wie Beamte wissen, bei Vorliegen der normativen Voraussetzungen stets auszugleichen bzw. zu vergüten. Bekräftigt wird dieses Verständnis der E-Mail und namentlich auch der vom Kläger ins Feld geführten Passage dadurch, dass die gesamte E-Mail erkennbar darauf abzielt, die abzurechnende Mehrarbeit (auf Null) zu reduzieren. So heißt es etwa im vierten bzw. fünften Absatz der E-Mail, dass keine Mehrarbeit mehr anfallen dürfe, bzw. dass die unmissverständliche ministerielle Weisung bestehe, „den weiteren Aufbau von Mehrarbeit zu unterbinden“. Vor dem Hintergrund dieser klar dargelegten Zielsetzung ergäbe die Annahme, in der E-Mail sei ein zusätzlicher, die bisherige Freizeit erfassender Bereitschaftsdienst neu angeordnet worden, erkennbar keinen Sinn.
92cc) Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit besteht hier unabhängig von der Frage der Rechtzeitigkeit der Rüge schon deswegen nicht, weil die von der Beklagten über die von ihr als Arbeitszeit anerkannten Zeiten hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem jeweiligen Botschaftsgelände in Bagdad bzw. Kabul keine Arbeitszeit im Sinne einer vom Dienstherrn rechtswidrig abverlangten Zuvielarbeit waren. Denn es handelte sich bei diesen Zeiten nicht um Bereitschaftsdienst, also Arbeitszeit, sondern um Rufbereitschaft, also um Ruhezeit, bzw. (im Übrigen) um Freizeit. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die zugehörigen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, die er sich zu eigen macht. Diese Ausführungen werden bestärkt durch die Angaben der Beklagten, in den Jahren 2010 bis einschließlich 2012 sei höchstens fünfmal jährlich tatsächlich Alarm in den Deutschen Botschaften in Bagdad bzw. Kabul ausgelöst worden. Für die Botschaft Kabul hat dies in der Berufungsverhandlung der Zeuge X. bestätigt, der von August 2010 bis Juli 2012 Kanzler dieser Botschaft war (jährlich etwa zwischen drei und fünf Alarmen für die gesamte Botschaft). Im Kern damit übereinstimmend hat der Zeuge N. vor dem Senat angegeben, in den zwei Jahren, während derer er an der Botschaft Kabul tätig gewesen sei (24. Juni 2011 bis 4. Juli 2013), habe es etwa 10 Alarmierungen für alle gegeben und etwa 15 bis 20 Anlässe, bei denen das Sicherheitspersonal in Bereitschaft gesetzt worden sei. Der vom Senat zu den Verhältnissen an der Deutschen Botschaft in Bagdad befragte Zeuge S. konnte sich für die Zeit seiner Anwesenheit in Bagdad (Juli 2010 bis Juli 2011) an einen „realen Alarm“ nicht erinnern; es habe aber eine Alarmübung gegeben. Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Angaben der Zeugen zu zweifeln, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal der Kläger die Angaben zur Häufigkeit von Alarmen nicht substantiiert bestritten hat. Er hat im Übrigen weder substantiiert vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass er während seiner Abordnungszeiten außerhalb der Dienstzeiten typischerweise jederzeit und regelmäßig mit nennenswerten Einsätzen rechnen musste.
93dd) Da die im Berufungsverfahren des Klägers streitgegenständlichen Zeiten nicht als Arbeitszeit anzusehen sind, steht diesem auch kein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG zu.
942. Der Kläger kann nicht verlangen, für diejenigen Zeiträume, die der Summe des von ihm eingeklagten Freizeitausgleichs und des ihm bereits zuerkannten Freizeitausgleichs (vgl. die in den erstinstanzlichen Anträgen angeführten Stundenzahlen) entsprechen, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad bzw. Kabul zugeteilt zu werden.
95Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem oben zitierten Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 49 bis 51, Folgendes ausgeführt:
96„Die Abordnung nach § 27 Abs. 1 BBG und die (anschließende) Zuweisung eines konkreten Dienstpostens stehen im Ermessen des Dienstherrn. Der Ausübung dieses Ermessens sind sehr weite Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199; OVG Hamburg, Beschluss vom 22.05.1996 - Bs I 13/96 -, Juris). Grundsätzlich hat jeder Beamte unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen, insbesondere beim Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses, mit der Möglichkeit seiner Abordnung oder Versetzung zu rechnen und die sich daraus ergebenden Härten und Unannehmlichkeiten in Kauf zu nehmen (Senatsbeschluss vom 21.09.2007 - 4 S 2131/07 -, Juris, m.w.N.). Ebenso kann die Abordnung wieder aufgehoben werden, wenn das dienstliche Bedürfnis weggefallen ist; ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Einschätzung des Dienstherrn (BVerwG, Beschluss vom 31.05.2010 - 2 B 30.10 -, Juris). Auch eine Änderung des dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hat der Beamte nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne grundsätzlich hinzunehmen. Der Dienstherr kann aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (BVerwG, Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.). Ein Anspruch des Beamten auf eine Abordnung oder auf Zuweisung eines bestimmten Dienstpostens kommt vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.07.2010 - 2 B 59/10 -, Juris).
97Ausgehend hiervon steht dem Kläger ein Anspruch auf Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zu. Ein dienstliches Bedürfnis für seine erneute Verwendung an der Botschaft ist von ihm weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Auch das Vorbringen, die Weiterführung von Abordnung und Zuteilung sei zur ordnungsgemäßen Abgeltung des ihm (noch) zu gewährenden Freizeitausgleichs erforderlich, führt nicht auf den eingeklagten Rechtsanspruch. Im Umfang der von ihm geltend gemachten Zuvielarbeit (1.031,7 Stunden) steht dem bereits entgegen, dass er aus den unter 1. dargelegten Gründen hierfür keinen Freizeitausgleich verlangen kann. Aber auch, soweit es den wegen geleisteter Mehrarbeit zu gewährenden Freizeitausgleich (474,6 Stunden) betrifft, ist ein rechtlich geschütztes Interesse des Klägers an der begehrten Abordnung und Zuteilung nicht erkennbar. Nach dem Vorbringen der Beteiligten konnte - im Umfang von 386,55 Stunden - und kann - im Umfang weiterer 88,05 Stunden - der Freizeitausgleich von der Stammdienststelle des Klägers gewährt werden, weshalb es hierfür der Abordnung an das Auswärtige Amt und - ohnehin nur „fiktiv“ gewollten - Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad nicht bedarf. Dem Umstand, dass dem Kläger während seiner Verwendung an der Botschaft Auslandsdienstbezüge bezahlt worden sind, für deren weiteren Erhalt auch für den Zeitraum des Freizeitausgleichs mit der begehrten Abordnung und (fiktiven) Zuteilung die „Grundlage“ geschaffen werden soll, kommt keine das Ermessen der Beklagten zu seinen Gunsten einschränkende Wirkung zu (vgl. auch BVerwG Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.).
98Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Bundespolizeipräsidium in der Vergangenheit in ständiger Verwaltungspraxis zum Ausgleich des nicht im Rahmen des für die Entsendung an die Deutsche Botschaft in Bagdad vorgesehenen Zeitraums abbaubaren Freizeitausgleichs Abordnungen nach Ende des Personenschutzauftrags grundsätzlich um die Zeit der im Ausland angefallenen Mehrarbeitsstunden verlängert beziehungsweise aufrechterhalten hat („Abgeltungsverfahren“). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass sowohl eine durch Verwaltungsvorschriften vorgenommene Ermessensbindung als auch eine rein tatsächliche Verwaltungsübung aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden können, auch wenn die betroffenen Beamten gegenüber der bisherigen Praxis benachteiligt werden (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 07.04.2000 - 2 B 21.00 -, Juris, m.w.N.). Das Bundesministerium des Innern hat hier im Juni 2010 seine Verwaltungspraxis nach behördeninterner Abstimmung mit dem Auswärtigen Amt dahin geändert, dass für zukünftig der Auslandsvertretung in Bagdad zugeteilte Personenschutzbeamte eine Verlängerung der Abordnung zum Ausgleich von Mehrarbeit nicht mehr gewährt wird, und sich dabei auf die nicht zu beanstandende Erwägung gestützt, dass auf Grundlage des „Abgeltungsverfahrens“ eine Häufung von Überstunden entstanden sei, die im jeweiligen Einzelfall ein dienstrechtlich unzulässiges und fürsorgerisch bedenkliches Ausmaß erreicht habe. Das Auswärtige Amt hat mit Schreiben vom 03.06.2010 die Deutsche Botschaft in Bagdad über diese „Änderung des Abgeltungsverfahrens“ unterrichtet. Der Kläger selbst ist hierüber durch Nummer 10 der von ihm unterzeichneten „Erklärung“ in Kenntnis gesetzt worden. Die von ihm reklamierte Verwaltungspraxis ist daher für seinen Abordnungszeitraum nicht (mehr) maßgebend. Hieran ändert auch die neuerliche Änderung der Verwaltungspraxis mit Wirkung zum 20.04.2012 nichts. Denn hiervon sind ausweislich des im Klageverfahren vorgelegten Schreibens des Auswärtigen Amts vom 20.04.2012 die „derzeit aus Bagdad … ausreisenden Teams“ ausdrücklich ausgenommen; deren Mehrarbeit soll - wie im Fall des Klägers - durch die Bundespolizei ausgeglichen werden.“
99Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen. Sie gelten entsprechend für das vorliegende Klagebegehren. Ein Anspruch des Klägers auf Verlängerung der Abordnung zum Auswärtigen Amt ergibt sich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer etwaigen Verwaltungspraxis der Beklagten entsprechend dem Entwurf der Ressortvereinbarung des Bundesministeriums des Innern und des Auswärtigen Amtes zum Einsatz von Bundespolizeivollzugsbeamtinnen/Bundespolizeivollzugsbeamten im Rahmen der Unterstützung des Auswärtigen Amtes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 BPolG vom 2. April 2009. § 16 Abs. 5 dieser Ressortvereinbarung sah zwar vor, die Abordnung zum Auswärtigen Amt im Einzelfall entsprechend der Mehrarbeitszeit zu verlängern, sofern die im Ausland geleistete Mehrarbeit im begründeten Einzelfall nicht während des Abordnungszeitraums habe abgebaut werden können. Eine sich daraus möglicherweise ergebende (nach dem Wortlaut im Übrigen nur auf Einzelfälle bezogene) Selbstbindung der Verwaltung ist allerdings für die hier interessierende Zeit spätestens durch den Erlass des Auswärtigen Amtes vom 3. Juni 2010 beendet worden. Dort heißt es ausdrücklich, die Abordnungen zum Ausgleich von Mehrarbeit könnten für die zukünftig zugeteilten HOD‑/Personenschutzbeamten nicht mehr verlängert werden. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend bekundet, die Personenschützer seien vor den streitgegenständlichen Abordnungen jeweils darüber informiert worden, dass Mehrarbeit künftig anders als zuvor abgegolten werden sollte.
100Aus dem gleichen Grund ergibt sich auch kein Anspruch auf Verlängerung der Abordnung aus der Verwaltungspraxis, nach der – wie im Verfahren 1 A 418/14 vorgetragen und von der Beklagten bestätigt – die von den Personenschützern unterschriebene Formularerklärung mit der darin enthaltenen Ziffer 10 betreffend die Abgeltung von Mehrarbeit während des Auslandseinsatzes auch bereits vor dem Jahre 2010 verwendet, Ziffer 10 für die Abgeltung der Mehrarbeit zu jener Zeit tatsächlich aber nicht beachtet wurde.
1013. Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch darauf, während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der von der Beklagten anerkannten sowie der vom Kläger weiter geltend gemachten Mehrarbeit Auslandsdienstbezüge zu erhalten.
102Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem bereits genannten Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 53 bis 57, Folgendes ausgeführt:
103„a) Die hier in Betracht zu ziehenden Vorschriften über die Zahlung auslandsbezogener Besoldungsbestandteile nach den §§ 52 ff. BBesG, der Anlage VI zum Bundesbesoldungsgesetz und nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit der dazu ergangenen Auslandszuschlagsverordnung (AuslZuschlV) vom 17.08.2010 (BGBl. I S. 1177) bestimmen - unabhängig von weiteren Voraussetzungen - sämtlich, dass die darin geregelten Zulagen und Zuschläge dem Beamten nur zustehen, solange er sich dienstlich im Ausland aufhält (§ 52 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG; § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslZuschlV). Dahinter steht die Erwägung, dass Auslandsdienstbezüge dem Beamten ausschließlich für den Zeitraum gewährt werden sollen, in welchem die besonderen Bedingungen des jeweiligen Auslandsdienstorts auch tatsächlich vorliegen (Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 52 BBesG RdNr. 22). Mit der Abordnungsbeendigung am 13.08.2011 entfiel die Anwendbarkeit dieser besoldungsrechtlichen Vorschriften für den Kläger. Ihre ausdehnende Anwendung ist wegen der strikten Gesetzesbindung im Besoldungsrecht (§ 2 Abs. 1 BBesG) nicht möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O.). Die Vorschriften bieten deshalb keine Handhabe, den Kläger finanziell so zu stellen, als sei seine Abordnung an das Auswärtige Amt und insbesondere Entsendung an die Auslandsvertretung in Bagdad erst nach Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs beendet worden.
104Aus der vom Kläger angeführten Regelung in § 88 Satz 2 BBG ergibt sich nichts anderes. Danach ist Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Diese Regelung betrifft also lediglich den Anspruch des Beamten auf Dienstbefreiung zum Ausgleich geleisteter Mehrarbeit, der - im Rahmen der Arbeitszeitregelungen und nicht des Besoldungs- und Versorgungsrecht entwickelt - nicht zur „Alimentation“ des Beamten gehört, sondern als ein besonderes Recht des Beamten daneben steht und vom Alimentationsgrundsatz mithin nicht erfasst wird (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 10.12.1970 - II C 45.68 -, BVerwGE 37, 21). Besoldungsrechtliche Ansprüche lassen sich deshalb aus § 88 Satz 2 BBG auch nicht mit der Erwägung herleiten, die zu gewährende „entsprechende Dienstbefreiung“ habe „kompensatorischen“ Charakter und erfasse daher auch die besoldungsrechtlichen Elemente der auszugleichenden Mehrarbeit.
105Auch das Unionsrecht gebietet nicht, dass der Kläger während der Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs so gestellt wird, als seien die Voraussetzungen für die Zahlung der auslandsbezogenen Besoldungsbestandteile erfüllt. Zwar ist nach der der Richtlinie 2003/88/EG Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren (vgl. oben 2. b) bb)). Das Unionsrecht regelt indes nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst, weshalb die arbeitszeitrechtlichen Schutzvorschriften der Richtlinie 2003/88/EG keine besoldungsrechtlichen Ansprüche vermitteln (vgl. BVerwG, Urteile vom 29.04.2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1255, und vom 22.01.2009, a.a.O.; EuGH, Beschluss vom 11.01.2007, a.a.O., RdNr. 32 ff.).
106b) Sonstige verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlagen, die das Zahlungsbegehren des Klägers zu tragen vermögen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere scheidet ein Anspruch auf Mehr-arbeitsvergütung nach § 88 Satz 4 BBG in Verbindung mit der dazu ergangenen Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) in der Fassung vom 04.11.2009 (BGBl. I S. 3701) aus, weil - wie der Kläger selbst einräumt - nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BMVergV neben Auslandsdienstbezügen oder Auslandsverwendungszuschlag nach Abschnitt 5 des Bundesbesoldungsgesetzes Mehrarbeitsvergütung nicht gewährt wird.
107c) Schließlich bestehen auch keine - auch nicht weiter aufgezeigten - Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte. Sie setzen nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 1 und 3 BGB neben einem bezifferbaren Schaden voraus, dass sich der Dienstherr gegenüber dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft verhalten hat, dass dieses Verhalten den Schaden adäquat kausal herbeigeführt hat und dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nachgekommen ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O., m.w.N.). Ansprüche des Klägers, die darauf gestützt werden, sie seien ausgleichspflichtige Folgen einer rechtswidrig unterlassenen Weiterführung seiner Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad, scheiden danach schon deshalb aus, weil dem Kläger - wie unter 2. dargelegt - ein dahingehender Anspruch für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zusteht. Im Übrigen fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden, da zusätzlicher Dienst eines Beamten kein Schaden im Sinne des - insoweit auch für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche maßgeblichen - allgemeinen Schadensersatzrechts ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.03.2013 - 3 A 2225/09 -, Juris, m.w.N.).“
108Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen. Sie gelten entsprechend im vorliegenden Verfahren.
109Ergänzend betont der Senat Folgendes: Das besoldungsrechtliche Begehren des Klägers knüpft an die von der Beklagten bis Juni 2010 (unter der internen Bezeichnung „Flatrate 500“) und (im Umfang von nur noch 81 Stunden) seit April 2012 wieder geübte Praxis der Beklagten an, den Personenschutzbeamten während des im Inland verbrachten Freizeitausgleichs Auslandsbesoldung zu gewähren. Diese Praxis ist aus den oben angeführten Gründen rechtswidrig. Denn Auslandsdienstbezüge setzen – wie ausgeführt ‑ einen dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitz im Ausland voraus. Dies bestimmen § 52 Abs. 1 bis 3 BBesG sowie § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslZuschlV unmissverständlich. Im Übrigen geht davon auch Ziffer 58.1.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 11. Juli 1997 aus.
110Abgedruckt bei Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, zu § 52 BBesG.
111Da eine erweiternde Auslegung der entsprechenden Vorschriften wegen der strikten Gesetzesbindung im Besoldungsrecht unzulässig ist (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG), ist die dargestellte Praxis eindeutig rechtswidrig und mit dem Besoldungsrecht in keiner Weise vereinbar. Daran ändert nichts, dass diese Praxis augenscheinlich (für die Zeit bis Juni 2010 unter der internen Bezeichnung „Flatrate 500“) zwischen zwei Bundesministerien und einer Bundesoberbehörde (Auswärtiges Amt, Bundesministerium des Innern und Bundespolizeipräsidium) verabredet worden ist. Wenn dort die Auffassung bestanden haben sollte, dem Einsatz der an den Botschaften in Bagdad und Kabul als Personenschützer eingesetzten Bundespolizisten müsse finanziell in besonderer Weise Rechnung getragen werden, hätte die Möglichkeit bestanden, eine entsprechende Änderung des Besoldungsrechts unter Einhaltung der Gesetzgebungszuständigkeiten anzustreben. Der Kläger kann aber aus einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis keine Ansprüche für sich herleiten. .
112Der Kläger ist während des Freizeitausgleichs im Inland, der nach einer Tätigkeit im Ausland erfolgt, besoldungsrechtlich auch nicht so zu stellen wie während eines Erholungsurlaubs. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob Auslandsbesoldung während des im Inland verbrachten Erholungsurlaubs gewährt wird, ob dies davon abhängt, dass der Dienst am ausländischen Dienstort nach Beendigung des Erholungsurlaubs wieder aufgenommen wird oder nicht und auf welcher Rechtsgrundlage all dies ggf. geschieht. Für die Auslandsbesoldung während einer Dienstzeitbefreiung für geleistete Mehr- oder Zuvielarbeit ist in Ermangelung auf diesen Fall abstellender Sonderregelungen auf die allgemein für die Auslandsbesoldung geltenden Regeln abzustellen. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG ist u.a. ein tatsächlicher Wohnsitz im Ausland erforderlich. Es unterliegt keinem Zweifel, dass ein Beamter, der einen in der Regel auf drei Monate angelegten Dienst an einer deutschen Botschaft im Ausland absolviert hat und nach dessen Ende seinen währenddessen „erwirtschafteten“ Freizeitausgleich im Inland nimmt, keinen tatsächlichen Wohnsitz an seinem bisherigen ausländischen Einsatzort mehr hat. Dies gilt auch dann, wenn die Abordnung an das Auswärtige Amt und ggf. selbst die Zuweisung an die Botschaft formal noch fortgeführt wird. Im Übrigen werden jedenfalls einzelne Bestandteile der Auslandsbesoldung während eines Erholungsurlaubs auch nicht gezahlt. So bestimmt etwa § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslZuschlV ausdrücklich, dass der Zuschlag zum Auslandszuschlag nach § 53 Absatz 1 Satz 5 des Bundesbesoldungsgesetzes zur Abgeltung außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen („Zitterprämie“) nicht gezahlt wird während eines Heimaturlaubs, eines Erholungsurlaubs und sonstiger Abwesenheit vom Dienstort, außer in Fällen besonderer fürsorgerischer Maßnahmen zur Gesundheitsvorsorge von bis zu vier aufeinanderfolgenden Kalendertagen.
113II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Recht verpflichtet, dem Kläger im tenorierten Umfang einen weiteren Freizeitausgleich zu gewähren.
114Der Anspruch des Klägers folgt aus § 88 Satz 2 BBG. Nach dieser Vorschrift ist Beamten innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger hat auf dienstliche Anordnung von Bereitschaftsdienst (dazu 1.) Mehrarbeit (dazu 2.) während der streitbefangenen Abordnung(en) im Umfang von mehr als fünf Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (dazu 3.) geleistet. Die in § 88 Satz 2 BBG als Rechtsfolge vorgesehene „entsprechende Dienstbefreiung“ meint eine zeitlich entsprechende Freistellung, d. h. für eine Stunde Bereitschaftsdienst ist eine Stunde Freizeitausgleich zu gewähren (dazu 4.). Der Anspruch auf Dienstbefreiung nach § 88 Satz 2 BBG ist nicht verfallen (dazu 5.).
1151. Die streitgegenständlichen Bereitschaftsstunden sind als Bereitschaftsdienst (dazu b)) dienstlich angeordnet (dazu a)) worden. Die gegen diese Bewertung gerichteten Einwände der Beklagten greifen nicht durch (dazu c)).
116a) Die Anordnung von Mehrarbeit ist eine einzelfallbezogene, d. h. auf den einzelnen Beamten und auf konkrete einzelne Bereitschaftszeiten zugeschnittene Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll.
117Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2655/07 –, juris, Rn. 77, m. w. N.
118Gemessen an diesen Voraussetzungen gab es für die streitgegenständlichen Stunden einzelfallbezogene Anordnungen für konkrete und zeitlich abgegrenzte Stunden. In den von Mitarbeitern der Deutschen Botschaft in Kabul unterzeichneten Listen betreffend „Überstunden“ und „Bereitschaft 50%“ ist konkret auf den Kläger bezogen für jeden Tag seiner dortigen Anwesenheit ebenso wie für „Überstunden“ angeführt, welche genaue Stundenzahl an „Bereitschaft 50%“ vorliegt. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten erfolgten die Anordnungen von Bereitschaft zwar nicht schriftlich. Die Beteiligten sind sich aber darüber einig, dass für die streitgegenständlichen Stunden – mündlich – überhaupt eine Art der Bereitschaft im Unterschied zur Freizeit dienstlich angeordnet worden war: Der Kläger hält die Anordnungen für angeordneten Bereitschaftsdienst, während die Beklagte vorträgt, es habe sich lediglich um Rufbereitschaft gehandelt.
119b) Für die im Rahmen der Berufung der Beklagten streitgegenständlichen Stunden war Bereitschaftsdienst und nicht nur Rufbereitschaft angeordnet. Dies ergibt sich aus einer Gesamtbewertung des Akteninhalts, des Vortrags der Beteiligten und der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
120Bereitschaftsdienst bedeutet nach § 2 Nr. 12 AZV die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.
121Der Sache nach ebenso BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 –, NVwZ-RR 2009, 525 = juris, Rn. 14 f., m. w. N.
122Im Unterschied dazu ist Rufbereitschaft nach § 2 Nr. 11 AZV die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können.
123Für die Anordnung von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV spricht zunächst der Wortlaut der Stundenlisten. Dort findet sich neben einer mit „Überstunden“ überschriebenen Spalte eine weitere für „Bereitschaft 50%“. Dieser Begriff bedeutet im vorliegenden Zusammenhang Bereitschaftsdienst und nicht Rufbereitschaft. Dies ergibt sich aus Folgendem: Aus dem Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 15. Februar 2010 an das Referat B 3 des Bundesministeriums des Innern folgt, dass der Begriff „Bereitschaft 50%“ keine Rufbereitschaft meinte. In diesem Schreiben wird die Abrechnungsmodalität „Flatrate 500“ erwähnt, die im Benehmen mit dem Auswärtigen Amt und dem Referat B 3 des Bundesministeriums des Innern konsentiert wurde. Sie betrifft die Mehrarbeit von Bundespolizeibeamten während der Auslandseinsätze bei den Deutschen Botschaften in Kabul und Bagdad. Danach sollte die generelle Anordnung von Tagesdienst ersatzlos gestrichen und ein festes Stundenkontingent auf Basis eines Musterdienstplans angesetzt werden. Diesem lag folgende Annahme zugrunde: Ein Arbeitstag bestehe aus 8,5 h Volldienst + 4,5 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 12,125 h Volldienst. Ein Freitag bestehe aus 6 h Volldienst + 7 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 10,875 h Volldienst. Ein Wochenende bestehe aus 0 h Volldienst + 10 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 14 h Bereitschaft mit 12,5% = 6,75 h Volldienst. Bei einer angenommenen Verwendungsdauer von 3 Monaten ergäben sich gerundet 500 Stunden. Das Abrechnungsmodell „Flatrate“ sollte „weiterhin den tatsächlichen Dienstumfang letztendlich widerspiegeln“. Diese Ausführungen belegen, dass das Bundespolizeipräsidium die „Bereitschaft 50%“ der Rufbereitschaft gegenüberstellt, weil sich beide Formen der Bereitschaft nach dortigem Verständnis inhaltlich unterscheiden. Es handelt sich auch nicht um ein einseitiges Begriffsverständnis des Bundespolizeipräsidiums, denn die beschriebene Art der Stundenabrechnung ist mit dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium des Innern abgestimmt gewesen. Daher ist davon auszugehen, dass der Begriff „Bereitschaft 50%“ in den Stundenauflistungen dementsprechend nach allseitigem Verständnis der beteiligten Behörden auch nicht bloß Rufbereitschaftsdienst bedeutete.
124Welche Art von Bereitschaft gemeint war, erschließt sich auch aus der konkreten Abgeltung der Mehrarbeit durch die Beklagte in allen sieben vor dem Senat anhängig gewesenen Klageverfahren. Denn diese glich „Bereitschaft 50%“ (bzw. an der Botschaft Bagdad nur anders bezeichnet als „Berei. ½“) nicht nur wie Rufbereitschaft im Sinne von § 2 Nr. 11 AZV aus, sondern in einem darüber hinausgehenden Maße und damit wie Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV: In der zusammenfassenden Zeile „Mehrarbeit“ der Auflistungen sind die Stunden der Spalten „Überstunden“ und – soweit vorhanden – „Bereitschaft 100%“ jeweils in vollem Umfang als Mehrarbeitsstunden berücksichtigt worden und die Stunden aus der Spalte „Bereitschaft 50%“ (immerhin) zur Hälfte. Für Rufbereitschaft (soweit in den Stundenlisten gesondert ausgewiesen) wurde dagegen nur ein Achtel (12,5%) der über 10 Stunden im Kalendermonat hinausgehenden Zeit als Freizeitausgleich gewährt.
125Der so praktizierte Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst erfolgte in Anlehnung an die Vorschriften der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) und die dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften (MVergVVwV).
126Letztere sind abgedruckt bei Clemens u. a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Februar 2015, Anhang 2 zu § 48.
127Diese Regelungen betreffen unmittelbar zwar nur die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung und nicht auch die Gewährung von Freizeitausgleich. Die Beklagte hat diese Vorschriften aber der Sache nach entsprechend auf den Freizeitausgleich angewandt. Diese Verfahrensweise wird auch in der juristischen Literatur vertreten.
128So z. B. Corsmeyer, in Fürst u. a., GKÖD, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 6, und Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 22 i. V. m. § 87 Rn. 26, 28; diese Verfahrensweise entspricht nicht der Rechtsauffassung des Senats (siehe unten).
129Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 MVergV gilt als Mehrarbeitsstunde grundsätzlich die volle Zeitstunde. Nach Satz 2 der Vorschrift wird hiervon abweichend eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt, wobei schon die Ableistung des Dienstes in Bereitschaft als solche in angemessenem Umfang anzurechnen ist. Ziffer 4.1 zu § 1 MVergVVwV geht davon aus, dass während eines Bereitschaftsdienstes die Zeitdauer einer Inanspruchnahme nach durchschnittlichem Erfahrungssatz weniger als 50 vom Hundert beträgt. Dementsprechend ist nach Ziffer 1 zu § 5 MVergVVwV zum Zwecke der Mehrarbeitsentschädigung Bereitschaftsdienst nach dem Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme mindestens mit 15 vom Hundert, höchstens mit 50 vom Hundert seiner Zeitdauer als Mehrarbeit anzurechnen. Nach Ziffer 2.2.2 zu § 3 Absatz 1 MVergVVwV wird ein Bereitschaftsdienst, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wird, zum Zwecke der Bemessung der Mehrarbeitsentschädigung nach Nummern 1 und 2 zu § 5 in Iststunden umgerechnet.
130Der von der Beklagten gewährte Freizeitausgleich für Rufbereitschaft mit – wie schon ausgeführt – unterschiedlicher, nämlich deutlich geringerer Bemessung des Leistungsumfangs beruht demgegenüber auf § 12 Satz 2 AZV.
131Bei der Bewertung der Frage, was mit „Bereitschaft 50%“ gemeint ist, ist weiter zu berücksichtigen, dass es von Mitarbeitern der Deutschen Botschaft Kabul unterzeichnete Listen gibt, die neben den Spalten für Überstunden und „Bereitschaft 50%“ auch eine Spalte für „Bereitschaft 100%“ vorsehen (z. B. betreffend den Kläger im Verfahren 1 A 418/14 für den Monat April 2012 sowie betreffend den Kläger im Verfahren 1 A 420/14 und die Klägerin im Verfahren 1 A 422/14 jeweils für den Monat Juli 2010). Diese Differenzierung lässt darauf schließen, dass jeweils unterschiedliche Formen des Bereitschaftsdienstes gemeint waren. Zum Begriff „Bereitschaft 100%“ hat die Beklagte schriftsätzlich vorgetragen, damit sei Volldienst gemeint („So ist in Einzelfällen auch ‚Bereitschaft 100%‘, also Volldienst, darunter gefasst und in den Stundenzetteln vermerkt worden.“). Wenn aber „Bereitschaft 100%“ Volldienst bedeutet, liegt der Schluss mehr als nahe, dass während einer „Bereitschaft 50%“ etwa zur Hälfte Dienst versehen worden ist oder werden sollte. Mit einer bloßen Rufbereitschaft wäre dies nicht zu vereinbaren.
132Nach den vorstehenden Ausführungen spricht alles dafür, dass mit den Stunden in den Spalten „Bereitschaft 50%“ Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV gemeint ist. Entsprechendes gilt auch für die Eintragung „Berei. ½“ an der Botschaft Bagdad, soweit sich dort (allerdings wohl nur im Einzelfall) eine solche findet. Der Kläger in dem Verfahren 1 A 2545/13 hat hierzu – konkret auf die Stundennachweisung für den Monat Mai 2012 bezogen – in der Berufungsverhandlung unter Vorlage des Einsatzerfahrungsberichts seines damaligen Kommandoführers glaubhaft erläutert, dass den in der Liste ausgewiesenen Bereitschaftsdienstzeiten konkrete Sachverhalte zugrunde lagen, nämlich Warnungen der irakischen Behörden vor gegen die Deutsche Botschaft in Bagdad gerichteten Anschlägen. Das betraf im Übrigen einen Zeitraum, für welchen ausweislich der Stundennachweise (anders als noch im Vormonat April 2012) nicht mehr durchgängig eine Rufbereitschaft bestanden hatte, jedenfalls nicht auf die Arbeitszeit angerechnet worden war. Aus der Aussage des Zeugen S. vor dem Senat– nach seiner Einschätzung habe es sich bei der angeordneten Bereitschaft um Rufbereitschaft gehandelt – lässt sich insoweit nicht auf Gegenteiliges schließen, zumal diese Aussage nur den Zeitraum von Juli 2010 bis Juli 2011 abdeckt.
133Dass der Sache nach ein Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV tatsächlich angeordnet worden ist, ergibt sich über die bisherigen Argumente hinaus – insofern zwar unmittelbar nur die Verhältnisse in Kabul betreffend – namentlich auch aus der Aussage des Zeugen N. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Dieser war vom 24. Juni 2011 bis zum 4. Juli 2013 als Sicherheitsbeamter an der Deutschen Botschaft Kabul tätig. In dieser Eigenschaft führte er die Aufsicht über die HOD-Kräfte. Er hat angegeben, die Leitung der Botschaft habe Bereitschaft bei konkreten sicherheitsrelevanten Ereignissen immer gleichzeitig gegenüber den HOD-Kräften und den Personenschützern angeordnet. Eine Aufteilung zwischen den einzelnen Möglichkeiten der Bereitschaft sei zwar unter den Bedingungen in Kabul nicht einfach umsetzbar gewesen. Wenn aber Bereitschaft angeordnet worden sei, sei dies immer als Bereitschaft 50% angesehen worden. Diese Zeiten seien also zur Hälfte angeschrieben und erfasst worden.
134Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Da „Bereitschaft 50%“ aus den oben genannten Gründen jedenfalls keine bloße Rufbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV meint, belegt die Aussage des Zeugen N. , dass die an der Bereitschaftsanordnung Beteiligten sich darüber einig waren, dass ein solcher Bereitschaftsdienst angeordnet worden war. Daran muss die Beklagte sich festhalten lassen.
135Dafür, dass die Verantwortlichen an der Deutschen Botschaft in Bagdad angeordnete Bereitschaft mit dem Zusatz „1/2“ in einem anderen Sinne verstanden hätten, gibt es weder aus dem Akteninhalt noch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen greifbaren Anhalt.
136c) Die Einwände der Beklagten gegen die Bewertung von „Bereitschaft 50%“ als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV greifen nicht durch.
137aa) Soweit die Beklagte vorträgt, es handele sich bei „Bereitschaft“ um einen polizeifachlichen Begriff, der verschiedene Dienstformen des Bereithaltens umfassen könne, mag dies für den isolierten Begriff zutreffen. Hier aber geht es nicht um die Anordnung allgemeiner „Bereitschaft“, sondern von „Bereitschaft 50%“ bzw. „Berei. ½“. Dies kann aus den oben genannten Gründen nicht als bloß allgemeine Form eines irgendwie gearteten Bereithaltens verstanden werden. In der Botschaft Kabul wurde nach Aussage des Zeugen N. im Übrigen stets Bereitschaftsdienst 50% und nicht nur Rufbereitschaft angeordnet. An der Botschaft in Bagdad war dies zwar anders, dort war vielmehr lange Zeit eine Rufbereitschaft die Regel. Wenn aber davon abweichend in besonderen Situationen „Bereitschaft“ bzw. „Berei. ½“ angeordnet wurde und dies – wie schon ausgeführt – nur sehr selten vorkam, so spricht gerade das für die Einstufung als „echten“ Bereitschaftsdienst.
138bb) Rechtlich unerheblich ist es, wie und in welchem zeitlichen Umfang in den Zeiten eines angeordneten Bereitschaftsdienstes tatsächlich Dienst verrichtet wurde.
139Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2007– C-437/05 –, Slg 2007, I-331 = juris, Rn. 27, m. w. N.
140Daher kommt es nicht darauf an, ob es aus rückblickender Sicht genügt hätte, während der streitgegenständlichen Stunden nur Rufbereitschaft anzuordnen.
141cc) Rechtlich unerheblich ist auch der Umstand, dass die betroffenen Beamten die Formulare für die Stundennachweise (vorbereitend) selbst erstellt und ausgefüllt haben. Soweit darin Stunden für Bereitschaftsdienst 50% aufgeführt sind, entspricht dies aus den oben genannten Gründen den entsprechenden Anordnungen der Botschaftsleitungen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Stunden für „Bereitschaft 50 %“ bzw. „Berei. ½“ nicht durchgängig, sondern mitunter nur an einzelnen Tagen der betreffenden Monate eingetragen sind. Dies wie auch der Umstand, dass die Eintragung von Überstunden, die nach der seinerzeitigen Praxis im Unterschied zum Bereitschaftsdienst im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen wurden, die Bundespolizeibeamten besser gestellt hätte, spricht eindeutig gegen die Annahme, hier könnten Bereitschaftsstunden mehr oder weniger willkürlich und zufällig oder gar mit der Absicht, sich einen unrechtmäßigen Vorteil zu verschaffen, eingetragen worden sein.
142dd) Ohne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, die Personenschutzbeamten hätten sich während der Zeiten des bescheinigten Bereitschaftsdienstes tatsächlich in ihren Privatunterkünften aufgehalten und nicht in den Diensträumen (Lagezentrale der Botschaft), zumal diese ohnehin zu klein gewesen wären, um 10 Personenschützer und 10 HOD-Kräfte aufnehmen zu können; dies spreche für Rufbereitschaft.
143Aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Situation ist hier ausnahmsweise auch dann von einer Anordnung eines Bereitschaftsdienstes auszugehen, wenn sich die betroffenen Beamten bei den Deutschen Botschaften in Kabul bzw. Bagdad währenddessen in ihren Privatunterkünften aufhalten durften. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten etwa in Kabul der überwiegende Teil der (Dienst-)Unterkünfte auf dem Kanzleigelände etwa 100 m von der Kanzlei entfernt befindet. Weitere Unterkünfte befinden sich auf einem zweiten Grundstück, 1.000 m Luftlinie entfernt, auf dem sich auch die Visastelle der Botschaft befindet. Unstreitig durften die Personenschutzbeamten – wie auch alle anderen Botschaftsangehörigen – das Botschaftsgelände aus Sicherheitsgründen nicht zu privaten Zwecken verlassen. Schon deswegen und weil die Privatbereiche räumlich sehr dicht bei den dienstlichen Bereichen lagen, was sich auch an der Deutschen Botschaft in Bagdad nicht in beachtlicher Weise anders verhielt, war eine Anordnung, sich während des Bereitschaftsdienstes außerhalb des Privatbereichs aufzuhalten, nicht notwendig, um jederzeit auf die Beamten zurückgreifen zu können. Davon geht im Übrigen auch das Auswärtige Amt in seinem Erlass vom 20. April 2012 an die Deutsche Botschaften u. a. in Kabul und Bagdad aus. Dort heißt es u. a.: „Anlassunabhängige, pauschale Rufbereitschaft wird dagegen nicht mehr angeordnet. Sie ist für die Sicherheit der Botschaften nicht erforderlich, da die Erreichbarkeit der Kräfte in unvorhergesehenen Notfällen ohnehin gewährleistet ist.“ Wenn also der Dienstherr sich den Umstand zunutze macht, dass die Personenschutzbeamten das Botschaftsgelände aus Sicherheitsgründen im Regelfall nicht verlassen dürfen, steht es im vorliegenden, durch angeordnete Bereitschaft geprägten Einzelfall der Annahme von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV nicht entgegen, wenn die Beamten sich währenddessen tatsächlich in ihren räumlich dicht angrenzenden Privatunterkünften aufgehalten haben sollten, zumal die Diensträume nach den Angaben der Beklagten ohnehin zu klein gewesen wären, um alle Beamten aufnehmen zu können.
1442. Das Ableisten von Bereitschaftsdiensten im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV im vorliegenden Fall stellt Mehrarbeit im Sinne des § 88 BBG dar (dazu a)). Der Ausnahmecharakter von Mehrarbeit nach § 88 Satz 1 BBG steht dieser Annahme nicht entgegen (dazu b)).
145a) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV arbeitszeitrechtlich wie Volldienst zu behandeln.
146Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010– C‑429/09 –, Slg. 2010, I‑12167 = juris, Rn. 55; BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, BVerwGE 143, 381 = ZBR 2013, 42 = juris, Rn. 13, und vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 –, NVwZ-RR 2009, 525 = juris, Rn. 16, jeweils m. w. N.
147Demzufolge kann auch Bereitschaftsdienst, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wird, Mehrarbeit i. S. v. § 88 BBG darstellen.
148Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 9.03 –, NVwZ 2004, 1255 = juris, Rn. 11, 17.
149b) Der Annahme von grundsätzlich rechtmäßiger Mehrarbeit nach § 88 BBG steht hier nicht entgegen, dass im vorliegenden Fall ebenso wie in den Parallelfällen jedenfalls bei einer Zusammenschau der angeordneten Überstundenund Bereitschaftsdienste eine Mehrarbeit faktisch den Regelfall und nicht nur eine gelegentliche Ausnahme für die Tätigkeit der Personenschutzbeamten bei den deutschen Botschaften darstellte.
150Zum Ausnahmecharakter der Mehrarbeit nach § 88 BBG siehe Corsmeyer, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 2; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 15.
151Sowohl der Beklagten als auch den Personenschutzbeamten war jeweils vor den entsprechenden Abordnungen klar, dass Mehrarbeit in nicht unerheblichem Umfang anfallen würde. Verglichen mit den üblichen Arbeitsbedingungen von Bundesbeamten in Deutschland handelt es sich bei den Verhältnissen an den Deutschen Botschaften (u.a.) in Kabul und Bagdad allerdings um einen Ausnahmefall im Sinne von § 88 Satz 1 BBG. Dies ergibt sich aus der Wertung des § 143 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BBG. Danach können Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun (eine entsprechende Regelung findet sich in § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeamStG). Diese Voraussetzungen liegen hier vor: Die Arbeitsbedingungen an der Deutschen Botschaften Kabul und Bagdad weichen wegen der jeweils stark erhöhten allgemeinen Gefahrenlage wesentlich von denjenigen im Inland ab. Im Übrigen ordnet § 14 Abs. 3 GAD, der über § 13 Abs. 1 Satz 2 GAD auch für die an das Auswärtige Amt abgeordneten Bundespolizeibeamten gilt, an, dass ein Beamter des Auswärtigen Dienstes verpflichtet ist, im Ausland auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit die sich aus dem Auftrag des Auswärtigen Dienstes ergebenden Aufgaben wahrzunehmen.
1523. Der Kläger hat während des Abordnungszeitraums mehr als 5 Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst verrichtet. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit richtete sich nach § 3 AZV (grundsätzlich 41 Stunden, Abweichungen sind im Einzelfall möglich). Ausgehend davon hat er in allen hier interessierenden Monaten tatsächlich in deutlich höherem Maße Dienst in Form von Überstunden und Bereitschaftsdienststunden verrichtet.
1534. Der Kläger kann Dienstbefreiung im Umfang des geleisteten Bereitschaftsdienstes verlangen. Leisten Beamte mehr als fünf Stunden im Monat angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit, so haben sie nach § 88 Satz 2 BBG „für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten“, also ohne Anrechnung der genannten fünf Stunden, einen Anspruch auf „entsprechende Dienstbefreiung“. Diese Regelung („entsprechende“) lässt nicht ansatzweise erkennen, dass die geleistete Mehrarbeit qualitativ etwa nach Arbeitsintensität soll bewertet werden können. Vielmehr stellt sie die Mehrarbeit ausschließlich in einen Zusammenhang mit der hierfür aufgewandten Arbeitszeit. Der aus dem Gesetz allein abzuleitende Maßstab für den Umfang der Dienstbefreiung ist daher die in Mehrarbeit verbrachte Arbeitszeit. Mit anderen Worten ist insoweit entscheidend, wie die Mehrarbeit arbeitszeitrechtlich zu bewerten ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht für Beamte und Soldaten davon aus, dass die Freistellung wegen Mehrarbeit arbeitszeitrechtliche Regelungen betrifft.
154Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011– 2 C 41.10 –, NVwZ 2012, 641 = juris, Rn. 18 („arbeitszeitrechtlich, d. h. auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung“).
155Für gewöhnliche Überstunden (über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Zeit, in der gearbeitet wird) liegt auf der Hand, dass die Dienstbefreiung im Verhältnis 1 : 1 erfolgt, also für jede Überstunde eine Stunde Dienstbefreiung gewährt wird. Genauso ist hier die Beklagte hinsichtlich der von dem Kläger geleisteten Überstunden verfahren. Nichts anderes gilt aber auch für den außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleisteten Bereitschaftsdienst. Denn arbeitszeitrechtlich ist Bereitschaftsdienst Arbeitszeit unabhängig davon, ob und in welchem Umfang während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich gearbeitet wird. Dies ergibt sich aus Art. 2 Nr. 1 und 2 RL 2003/88/EG und auch aus der die Einordnung von Bereitschaftsdienst in die Kategorien Arbeitszeit und Ruhezeit betreffenden, seit dem Jahr 2000 ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
156Vgl. statt aller BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012– 2 C 70.11 –, IÖD 2012, 233 = juris, Rn. 13, mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH.
157Damit ist zwar nicht gesagt, dass sich die Abgeltung von Mehrarbeitsstunden aus dem Unionsrecht ergäbe; dieses verhält sich hierzu vielmehr nicht. Aus den unionsrechtlichen Vorgaben folgt aber, was als Arbeitszeit anzusehen ist. Da § 88 Satz 2 BBG die Arbeitszeit als Ausgleichsmaßstab vorgibt, ohne für die zu gewährende Dienstbefreiung zwischen der Art der erbrachten Mehrarbeit (Überstunden oder Bereitschaftsdienst) zu differenzieren, ergibt sich auch für den Bereitschaftsdienst ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Verhältnis 1 : 1.
158Für den Ausgleich der im Bereitschaftsdienst erbrachten Arbeitszeit durch Dienstbefreiung kann nicht die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV sinngemäß herangezogen werden. Denn mit der Dienstbefreiung steht ein arbeitszeitrechtlicher Ausgleich der Bereitschaftsstunden in Rede, nicht aber ein Vergütungsanspruch, also ein Ausgleich für geleistete Mehrarbeit in Geld.
159Im Ergebnis a. A. Hess. VGH, Beschluss vom 20. März 2014 – 1 A 2408/13.Z – , n. v., Rn. 13; VG Schleswig, Gerichtsbescheid vom 10. Juni 2015 – 12 A 116/14 –, n. v.; VG Lüneburg, Urteil vom 28. Januar 2015 – 1 A 68/14 –, n. v.
160Das Gesetz selbst differenziert zwischen der Dienstbefreiung und einem Vergütungsanspruch, wobei die jeweiligen Voraussetzungen nicht identisch sind. Dienstbefreiung und Vergütungsanspruch können auch nicht wahlweise gegeneinander ausgetauscht werden. Der Vergütungsanspruch kommt nach § 88 Satz 4 BBG nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich nur dann, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Auch § 143 Abs. 1 BBG unterscheidet ähnlich zwischen Dienstbefreiung und Vergütung. Gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BBG kann von Beamten im Auslandseinsatz in bestimmten Fällen verlangt werden, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun. Davon unbenommen ist der sich aus § 143 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebende Anspruch auf Freizeitausgleich, der lediglich unter dem Vorbehalt steht, dass die dienstlichen Erfordernisse den Ausgleich gestatten.
161Für die Mehrarbeitsvergütung gilt überdies ein Maßstab, der sich von der im Rahmen der Dienstbefreiung anzustellenden rein arbeitszeitrechtlichen Betrachtung des § 88 Satz 2 BBG unterscheidet und deshalb eine Berücksichtigung vergütungsrechtlicher Regelungen im Rahmen der Dienstbefreiung nicht erlaubt. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. Die Regelung beruht auf der in § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung. § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG bestimmt, dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit zu richten hat, was Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung eröffnet.
162Dafür, dass der Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG sich nicht nach dem Umfang einer zu gewährenden Mehrarbeitsvergütung orientiert, spricht auch, dass mit der Mehrarbeitsvergütung nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten wird. Dies wäre eine unzulässige Überstundenvergütung, die gerechterweise mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung ausmachen müsste. Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich vielmehr um eine Abgeltung dafür, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann.
163Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand:Juni 2015, § 88 Rn. 34.
164Dem Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG steht hier nicht § 143 Abs. 1 Satz 2 BBG entgegen. Danach wird für die Mehrbeanspruchung von Beamten, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland verwendet werden, dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind und über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst tun, ein Freizeitausgleich nur gewährt, soweit es die dienstlichen Erfordernisse gestatten. Letzteres ist hier der Fall. Die Handhabung in den vergangenen Jahren zeigt, dass die dienstlichen Verhältnisse es jedenfalls ermöglichen, den als Personenschützer eingesetzten Bundespolizeibeamten Freizeitausgleich zu gewähren, sobald sie sich nach dem Ende ihrer Tätigkeit an einer deutschen Botschaft wieder im Inland befinden.
1655. Der Anspruch auf Dienstbefreiung ist schließlich nicht verfallen. Die in § 88 Satz 2 vorgesehene Jahresfrist zur Gewährung der Dienstbefreiung konkretisiert den Anspruch des Beamten, stellt aber keine Ausschlussfrist dar, welche die Beklagte dem Anspruch entgegenhalten könnte.
166Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 30. Juli 2013– 5 LB 34/13 –, NVwZ-RR 2014, 201 = juris, Rn. 33.
167III. Die Berufung der Beklagten wäre auch für den Fall unbegründet, dass die Mehrarbeitsstunden des Klägers eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden überschritten haben sollten und es sich insoweit um eine rechtswidrige Zuvielarbeit handeln würde. Dann stünde dem Kläger nämlich insoweit ein von der Rechtsfolge her entsprechender unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch/Staatshaftungsanspruch aus der RL 2003/88/EG zu. Danach sind Zeiten geleisteten Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang durch Freizeit auszugleichen. Wegen der Begründung nimmt der Senat Bezug auf die unter den Ziffern 1. bis 5. ausgeführten Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, BVerwGE 143, 381 = ZBR 2013, 42 = juris, Bezug, die – sofern eine Zuvielarbeit über 48 Wochenstunden hinaus vorliegt – entsprechend für den vorliegenden Fall gelten und denen er sich anschließt.
168Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dabei bewertet der Senat den Teil des Streitgegenstandes, mit dem der Kläger Erfolg hat, als geringfügig im Sinne von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
169Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
170Soweit die Beklagte unterlegen ist, ist die Revision nach § 127 Nr. 1 BRRG zuzulassen. Es liegt bisher keine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu derr Frage vor, in welchem zeitlichen Umfang rechtmäßige Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst durch Freizeit auszugleichen ist, und der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 20. März 2014 – 1 A 2408/13.Z – eine andere Meinung vertreten als der erkennende Senat im vorliegenden Urteil. Die Revision ist nicht zuzulassen, soweit der Kläger unterlegen ist, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.