Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 08. Aug. 2017 - B 5 K 16.380

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine Zeitgutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto.

1. Der Kläger ist Polizeivollzugsbeamter und steht im statusrechtlichen Amt eines Polizeioberkommissars bei der Bundespolizeiabteilung B … im Dienst der Beklagten. Er befand sich vom 05.08.2015 bis zum 12.08.2015 im Einsatz „Massenaufgriff Migration“ zur Unterstützung der Bundespolizeiinspektion R …. Die (zeitliche) Abrechnung des Einsatzes erfolgte gemäß Nr. 6.4 des Einsatzbefehls 121/15 vom 03.08.2015; dort heißt es:

„Erforderliche Mehrarbeit, die lage- und einsatzbedingt zu leisten ist, wird hiermit angeordnet. Sie ist innerhalb von 12 Monaten durch Dienstbefreiung abzugelten.

Durch BPOLD BP/Task Force Migration/LtdRD … wurde nachfolgende Abrechnung festgelegt.

Da ein fester Schichtplan vorliegt, ist dieser Einsatz grundsätzlich planbar und somit nach § 88 BBG ‚spitz‘ abzurechnen.

Daher werden, neben dem Volldienst (100%), die Bereitschaft mit 50% und die Ruhezeit im Einsatzraum aus Fürsorgegründen mit 20% vergütet.“

In der Festlegung vom 05.08.2015 („Grenzpolizeiliche Aufgabenwahrnehmung gem. § 2 Bundespolizeigesetz“) ist im Hinblick „zur einheitlichen Ermittlung abzurechnender Arbeitszeit“ u.a. Folgendes festgelegt:

"- Es handelt sich um einen planbaren Einsatz mit jeweils täglich geplantem Dienstbeginn/-ende.

– Der Einsatz ist einheitlich gemäß den Bestimmungen des § 88 Bundesbeamtengesetz (BBG) abzurechnen. Die möglicherweise in Betracht kommende Anordnung von Mehrarbeit ist nur bei Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe auf das unumgänglich notwendige Maß zu beschränken. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist zu dokumentieren.“

Für den Einsatz bestand ein Schichtplan, aus dem sich ergab, zu welchen Zeiten der Kläger Dienst zu leisten und wann er Rufbereitschaft hatte.

Nach Ablauf seiner ersten Dienstzeit (Mittwoch, den 05.08.2015 von 17.00 Uhr bis zum Donnerstag, den 06.08.2015 um 01.00 Uhr) erkrankte der Kläger. Nach ärztlicher Krankschreibung konnte der Kläger den Dienst erst am Sonntag, den 09.08.2015 um 20.00 Uhr wieder aufnehmen. Im Übrigen leistete der Kläger Dienst während des Einsatzes nach den vorgegebenen Dienst- und Rufbereitschaftszeiten.

Der Kläger erhielt auf Grund des Einsatzes insgesamt 10,13 Stunden Mehrarbeit auf seinem Zeitkonto gutgeschrieben. Für die Dauer seiner Dienstunfähigkeit während des Einsatzes erhielt der Kläger die regelmäßigen Soll-Arbeitszeiten seiner Stammdienststelle - der Bundespolizeiabteilung B … - gutgeschrieben. Für Donnerstag, den 06.08.2015 waren dies 08:30 Stunden und für Freitag, den 07.08.2015 waren dies 07:00 Stunden. Für Samstag, den 08.08.2015 und für Sonntag, den 09.08.2015 erhielt der Kläger keine Zeitgutschrift für die nach dem Schichtplan für ihn vorgesehenen Dienstzeiten.

Mit Schreiben vom 31.08.2015 beantragte der Kläger bei der Bundespolizeiabteilung B … für die Dauer seiner Erkrankung während des Einsatzes vom 05. bis 12.08.2015 auf seinem Zeitkonto die Differenz zu der nach seiner Ansicht nach korrekten Zeitabrechnung von 33,62 Stunden gutzuschreiben.

Mit Bescheid vom 28.12.2015 lehnte die Bundespolizeiabteilung B … den Antrag des Klägers ab, weil sich der Kläger bei dem Einsatz nicht im Schichtdienst befunden, sondern weil es sich um Mehrarbeit gehandelt habe. Mehrarbeit dürfe aber nur angerechnet werden, wenn sie tatsächlich erbracht worden sei, so dass für den Zeitraum der Erkrankung die regelmäßige Arbeitszeit der Stammdienststelle anzusetzen sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid der Direktion Bundesbereitschaftspolizei unter dem Datum des 21.04.2014 (gemeint wohl 21.04.2016) - dem Kläger zugestellt am 22.04.2016 - zurück.

2. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 19.05.2016, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tag, erhob der Kläger Klage und beantragte zuletzt,

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 21.04.2014 zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 31,875 Stunden gutzuschreiben.

Der Kläger ist der Ansicht, dass nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Ausfallprinzip die im Schichtplan für ihn festgelegten Arbeitszeiten (Volldienst und Rufbereitschaft) bei der Arbeitszeitanrechnung für die Dauer seiner Erkrankung vom 06. bis 09.08.2015 gelten müssten. Es sei der durch die Krankheit nicht wahrgenommene Dienst in dem für die Zeit der Erkrankung festgelegten Umfang anzurechnen. Die für den Einsatz vom 05. bis 12.08.2015 vorgegebenen Dienst- und Rufbereitschaftszeiten seien in jedem Fall verbindlich gewesen, so dass es auch nicht darauf ankomme, ob diese als Schichtdienst im Sinne der Arbeitszeitverordnung (AzV) einzustufen seien. Eine etwaige anderslautende Regelung in einer Verwaltungsvorschrift könne zu keinem anderen Ergebnis führen. Die begehrte Anrechnung der Arbeitszeiten aus dem Schichtplan ergebe sich nämlich schon aus den gesetzlichen Regelungen in § 88 BBG und §§ 9 und 48 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG), so dass eine entgegenstehende Regelung in einer Verwaltungsvorschrift unbeachtlich sei.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 08.09.2016,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass man die Arbeitszeitanrechnung des Klägers für den Einsatz vom 05. bis 12.08.2015 rechtmäßig vorgenommen habe. Bei dem vom Kläger während des Einsatzes vom 05. bis 12.08.2015 geleisteten Dienst handele es sich nicht um einen Schichtdienst im Sinne von § 2 Nr. 13 AzV sondern um Mehrarbeit. Entscheidend hierfür sei, dass der Einsatz vom 05. bis 12.08.2015 mit „Spitzabrechnung“ gem. § 88 BBG erfolgt sei. Es sei auch keine Abordnung zur Einsatzdienststelle erfolgt, so dass weiter die regelmäßige Arbeitszeit der Bundespolizeiabteilung B … als Stammdienststelle des Klägers gelte. Eine tatsächliche Mehrarbeit des Klägers habe im streitgegenständlichen Zeitraum vom 06. bis 09.08.2015 auf Grund von dessen Erkrankung nicht stattgefunden. Damit sei entsprechend Nr. 2.2.3 der Verwaltungsvorschrift zur Mehrarbeitsvergütungsverordnung (VwV zur BMVergV) und des dort definierten Ausfallprinzips der Arbeitsausfall nur anzurechnen, wenn der Arbeitsausfall innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit eintrete. Hingegen sei nach Nr. 2.2.4 der VwV zur BMVergV nicht geleistete Mehrarbeit ohne Rücksicht auf die Ursache ihres Ausfalls nicht als Arbeitszeit anzurechnen; sie dürfe weder vergütet noch in sonstiger Weise abgegolten werden. Diese Verwaltungsvorschrift ändere auch kein Gesetz ab oder schränke es ein, sondern diene lediglich dem einheitlichen Verwaltungsvollzug.

3. Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.08.2017 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

1. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht für den streitgegenständlichen Einsatz von 05. bis 12.08.2015 kein weitergehender Anspruch auf Zeitgutschrift zu, als ihm bereits von der Beklagten gewährt wurde.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG). Zwar lässt sich aus dieser Pflicht der auch in den Regelungen der §§ 9, 9a BBesG zum Ausdruck kommende Grundsatz ableiten, dass ausgefallener Dienst vom Beamten nicht „ersatzweise“ nachzuholen und wegen Krankheit versäumte Dienstzeit arbeitszeitrechtlich so zu behandeln ist, als habe der Beamte Dienst im vorgesehenen Umfang geleistet (vgl. BVerwG, B.v. 26.11.2012 – 2 B 2.12 – juris, Rn. 13 m.w.N.; BVerwG, U.v. 01.04.2004 – 2 C 14/03 – juris; SächsOVG, U.v. 22.03.2016 – 2 A 374/14 – juris). Zielrichtung ist dabei die Vermeidung einer Schlechterstellung des Beamten; dieser soll bei einer Erkrankung nicht schlechter gestellt werden, als er ohne die Dienstunfähigkeit gestellt wäre (BVerwG, B.v. 26.11.2012, a.a.O., Rn. 13).

Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz umfasst aber erkennbar nur den von einem Beamten regulär - ggf. auch im Rahmen von Schichtdienst - abzuleistenden Dienst. Hingegen ist zusätzlicher Dienst, der im Rahmen von Mehrarbeit im Sinne von § 88 BBG abzuleisten gewesen wäre, von diesem Grundsatz nicht erfasst. Denn die Rechtsprechung betrifft ausdrücklich nur solche Fallgestaltungen, in denen die Festlegung von Wechseldienstregelungen in Zusammenhang mit Arbeitszeitkonten erfolgte. Im Rahmen von derartigen Arbeitszeitkonten wird aber nur die von einem Beamten regulär zu leistende Arbeitszeit „verteilt“, in dem die wöchentlich zu leistende Soll-Arbeitszeit und die im Rahmen des Schichtdiensts tatsächlich erbrachte Ist-Arbeitszeit festgehalten werden. Die auf einem derartigen Arbeitszeitkonto anfallenden „Plus-“ oder Minusstunden betreffen somit immer nur die von einem Beamten regulär zu leistende Dienstzeit. Damit sind von der Rechtsprechung ausdrücklich nicht die Fälle erfasst, in denen es um die Anordnung von Mehrarbeit geht (so ausdrücklich SächsOVG, U.v. 22.03.2016, a.a.O., Rn. 26 ff.).

Die Kammer ist daher der Auffassung, dass wegen Krankheit nicht abgeleistete Mehrarbeit einem Beamten - anders als die reguläre Dienstzeit - nicht gutgeschrieben werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit im Sinne des § 88 Satz 2 BBG der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 – 2 C 23/15 – juris, Rn. 13 f.; BVerwG, U.v. 23.09.2004 – 2 C 61.03 – juris, Rn. 14 f.). Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, U.v. 02.04.1981 – 2 C 1.81 – juris, Rn. 20; BVerwG, U.v. 28.05.2003 – 2 C 28.02 – juris, Rn. 14; BVerwG, U.v. 23.09.2004 – 2 C 61.03 – juris, Rn. 18).

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es, einen Beamten bei Krankheit nicht schlechter zu stellen, als er bei regulärer Dienstausübung stehen würde. Der Beamte ist daher so zu stellen, als ob er den von ihm geschuldeten Dienst geleistet hätte. Es würde aber eine Überdehnung dieses Fürsorgegedankens darstellen, nicht den Regelfall betreffende und gesondert anzuordnende bzw. zu genehmigende Mehrarbeit (§ 88 Satz 2 BBG) hier genauso zu behandeln, wie den von einem Beamten regulär geschuldeten Dienst. Denn erkrankt ein Beamter während eines Zeitraums, für den von seinem Dienstherrn Mehrarbeit angeordnet wurde, so ist der Beamte von dieser zusätzlichen Belastung nicht betroffen. Der Beamte kann somit auch im Gegenzug keine Vergünstigung in Form einer Zeitgutschrift von Mehrarbeit für diese zusätzliche Belastung erhalten, wenn und soweit er von dieser Belastung durch Mehrarbeit wegen einer Erkrankung gar nicht betroffen war.

Gemessen daran ist die von der Beklagten vorgenommene Zeitgutschrift für die streitgegenständliche Erkrankung des Klägers nicht zu beanstanden. Der Kläger hat eine Zeitgutschrift in dem Umfang erhalten, der dem zeitlichen Umfang des von ihm regulär zu leistenden Diensts in seiner Stammdienststelle entsprach. Soweit auf Grund des für den Einsatz geltenden Schichtplans vom Kläger Dienst in darüber hinausgehendem zeitlichem Umfang zu leisten gewesen wäre, handelt es sich auf Grund des Einsatzbefehls vom 03.08.2015 um angeordnete Mehrarbeit im oben genannten Sinne gemäß § 88 BBG. Wie dargestellt hat aber ein Beamter für angeordnete, aber wegen Erkrankung tatsächlich nicht geleistete Mehrarbeit keinen Anspruch auf Zeitgutschrift.

Auch der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass nach der üblichen Praxis seiner Dienststelle Mehrarbeitsstunden verfallen würden, wenn ein Beamter in dem Zeitraum erkranke, in dem er seine Mehrarbeitsstunden „abfeiern“ wolle, vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Zwar würde sich hinsichtlich einer derartigen Verwaltungspraxis die Frage stellen, ob diese mit dem in § 88 Satz 2 BBG gesetzlich normierten Anspruch eines Beamten auf Dienstbefreiung für erbrachte Mehrarbeit in Einklang stünde. Indes ist diese Frage hier nicht streitgegenständlich, so dass hierüber nicht zu entscheiden ist. Der Kläger ist nicht während eines Zeitraums erkrankt, in dem er Dienstbefreiung für erbrachte Mehrarbeit hätte erhalten sollen, sondern während eines Zeitraums, in dem er Mehrarbeit hätte erbringen sollen.

Die Frage, ob es zulässig wäre, einen Anspruch auf Dienstbefreiung wegen erbrachter Mehrarbeit im Falle der Erkrankung in der Phase der Dienstbefreiung verfallen zu lassen, ist auch selbstständig und unabhängig von der hier streitgegenständlichen Frage eines Anspruchs auf Zeitausgleich für angeordnete, aber dann wegen Krankheit tatsächlich nicht erbrachte Mehrarbeitsstunden zu beurteilen. Zwischen diesen beiden Fragen besteht kein derartiger Zusammenhang, dass eine rechtliche Beurteilung nur einheitlich erfolgen könnte. Dem Kläger kann somit auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer insgesamt einheitlich zu handhabenden Verwaltungspraxis von Mehrarbeit ein Anspruch auf Zeitgutschrift für die streitgegenständliche Erkrankung zustehen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterliegender Beteiligter hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedurfte es angesichts der - wenn überhaupt anfallenden - dann allenfalls geringen vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen der Beklagten nicht, zumal diese auch die Rückzahlung garantieren kann, sollte in der Sache evtl. eine Entscheidung mit anderer Kostentragungspflicht ergehen.