Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 15. Jan. 2018 - B 5 E 17.712

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 14.908,59 € festgesetzt.

Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der Kriminalinspektion (KPI) ... (A 12/13) – mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der am 9. Mai 1972 geborene Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners. Die konkrete Dienstverrichtung erfolgt als Sachbearbeiter 3. Qualifikationsebene Vermögens- und Wirtschaftskriminalität im Kommissariat 3 der KPI ... (A 09/12). In der letzten periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt der Antragsteller im Besoldungsamt A 12 als Gesamturteil 12 Punkte. Seine Beförderung zum Kriminalhauptkommissar erfolgte am 1. September 2009. Bei dem Antragsteller liegt eine Schwerbehinderung mit einem GdB von 100 vor.

Der am 20. Februar 1962 geborene Beigeladene ist als Kriminalhauptkommissar (A 12) Beamter des Antragsgegners und als stellvertretender Leiter des Kommissariats 2 – Allgemeine Delikte Eigentum und Vermögen – bei der KPS … tätig. In seiner letzten Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt der Beigeladene im Besoldungsamt A 12 als Gesamturteil 13 Punkte. Seine Beförderung zum Kriminalhauptkommissar erfolgte am 1. September 2009.

Bereits im Mitteilungsblatt vom 16. November 2015 war die streitgegenständliche Stelle als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der KPI ... schon einmal ausgeschrieben worden, wobei die Ausschreibung damals mit folgendem Zusatz versehen war:

„Die Beamtinnen/Beamten müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer entsprechenden Fachdienststelle (Wirtschaftsdelikte) nachweisen, die nicht länger als fünf Jahre beendet sein darf. Ferner müssen die Beamtinnen/Beamten an den Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayerischen Polizei oder des Bundeskriminalamts (zum Beispiel Wirtschaftskriminalität 1-3) teilgenommen haben.“

Schon auf diese Ausschreibung hin hatte sich der Antragsteller auf den Dienstposten beworben. Mit Schreiben des Antragsgegners vom 29. Juli 2016 wurde ihm mitgeteilt, dass im personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahren verschiedene Fragestellungen zu den in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen hätten erörtert werden müssen und dass insbesondere Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Anforderungsprofils in Bezug auf die geforderten Fortbildungen bestünden. Der Dienstposten werde mit entsprechend geändertem Ausschreibungszusatz erneut ausgeschrieben.

Auf die am 29. Juli 2016 neu ausgeschriebene, mit A 12 bis A 13 bewertete Stelle als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der KPI ... bewarb sich der Beigeladene mit Schreiben vom 29. Juli 2016 und der Antragsteller mit Formblattantrag unter dem 8. August 2016. Die Ausschreibung war mit folgendem Zusatz versehen:

„Bewerben können sich ausschließlich Beamte/Beamtinnen des Polizeivollzugs- oder Wirtschaftskriminalitätsdienstes mit einer Qualifikation für Ämter der 3. Qualifikationsebene, die besondere Fachkenntnisse erworben haben. Nachgewiesen werden diese durch eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. Qualifikationsebene in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist. Diese Verwendung darf nicht länger als acht Jahre beendet sein.“

Es wurde darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (IMS vom 20.8.1997 – IC3-0302.3-2, zuletzt geändert durch IMS vom 25.8.2006 – IC3-0302.102-23 – RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können und dass schwerbehinderte Bewerberinnen/Bewerber bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden.

Insgesamt gingen auf die Ausschreibung sechs Bewerbungen von Beförderungsbewerbern aus den Besoldungsgruppen A 11 bis A 12 ein.

Im Auswahlvermerk des StMI vom 27. Oktober 2016 (Bl. 33 d. Beiakte) ist festgehalten, dass zunächst eine Leistungsreihung vorgenommen und anschließend überprüft worden sei, ob der leistungsstärkste Bewerber auch die besonderen Bedingungen der Ausschreibung erfülle. Dabei habe der in der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilte Bewerber mit 14 Punkten die besonderen Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllen können. Das nächstbessere Gesamturteil habe in der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 der Beigeladene mit 13 Punkten erreicht; jedoch habe auch er nicht die geforderte mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer entsprechenden Fachdienststelle nachweisen können. In der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 habe neben dem Antragsteller ein weiterer Bewerber 12 Punkte erreicht. Die anderen Bewerber hätten entweder ein schlechteres Gesamtergebnis erreicht oder ebenfalls zwölf Punkte jedoch in einer niedrigeren Besoldungsgruppe (A 11). Die Betrachtung der für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmale in der aktuellen Beurteilung ergebe zwischen den beiden Bewerbern, dass der Antragsteller vorne liege.

Mit Schreiben vom 3. November 2016 erteilte die Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der Allgemeinen Inneren Verwaltung zum beabsichtigten Vorschlag der Besetzung des Dienstpostens der Stelle Leiterin/Leiter Kommissariat 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität – bei der KPI … mit dem Antragsteller ihr Einverständnis.

Nachdem im Besetzungsverfahren der Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 21. November 2016 Einwände hinsichtlich der Verwendung von Inhalten alter Ausschreibungstexte sowie wegen des Erfüllens aller erforderlichen Voraussetzungen durch den Beigeladenen erhoben und seine Zustimmung zur beabsichtigten Personalmaßnahme verweigert hatte, korrigierte der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. Januar 2017 seinen Auswahlvermerk, ohne seinen Vorschlag zur Bestellung zu ändern. Die Dienstzeit des Beigeladenen beim Kommissariat 2 (Eigentumskriminalität) könne nicht als fachspezifische Verwendung anerkannt werden, da dort Wirtschaftsdelikte nur in geringerem Umfang und auch nicht in der Intensität wie beispielsweise bei den Kriminalpolizeiinspektionen mit besonderer Aufgabenzuweisung nach § 74c GVG bearbeitet werden. Nach erneuter Zustimmungsverweigerung durch den Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 8. Februar 2017, holte der Antragsgegner eine Auswertung der tatsächlichen Tätigkeiten des Beigeladenen der letzten vier Jahre vor seiner Bewerbung auf den Dienstposten ein (Bl. 64 – 88 d. Beiakte). Nach Auswertung der tatsächlichen Tätigkeiten des Beigeladenen korrigierte der Antragsgegner seinen Auswahlvermerk unter dem 21. Juli 2017 dahingehend, dass er nun die besonderen Voraussetzungen der Ausschreibung durch den Beigeladenen als nachgewiesen ansehe und ihn damit als leistungsstärksten Bewerber dem Hauptpersonalrat sowie der Schwerbehindertenvertretung vorschlage.

Trotz Einwände der Hauptschwerbehindertenvertretung hinsichtlich einer vermuteten Benachteiligung des Antragstellers als Bewerber mit Schwerbehinderung (Bl. 98 d. Beiakte), hielt der Antragsgegner an der beabsichtigten Bestellung fest, zu der der Hauptpersonalrat seine Zustimmung erteilte.

Mit Bescheid des ..., für Bau und Verkehr vom 24. August 2017 teilte der Antragsgegner mit, dass er beabsichtige, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Der Beigeladene erfülle die besonderen in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen und erreiche in der aktuellen Beurteilung in der gleichen Besoldungsgruppe ein einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller und sei damit als leistungsstärker einzuschätzen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 8. September 2017, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ der Antragsteller beantragen,

dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten des Leiters des Kommissariats 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der Kriminalpolizeiinspektion ... (A 12/13) – zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Dienstposten für den offensichtlich zum Zug gekommenen Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle. Die Auffassung der Hauptschwerbehindertenvertretung hinsichtlich der Fachspezifität der vom Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit werde geteilt (Bl. 98 f. d. Beiakte). Der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil hinsichtlich der besonderen Fachkenntnisse nicht. Der Antragsgegner sei der Auffassung, dass der Beigeladene bei der KPS … seit 2012 im Wesentlichen mit der Bearbeitung von Delikten betraut gewesen sei, welche grundsätzlich im Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 lägen, und dass der Beigeladene mithin die fachspezifische Anforderung erfülle. Betrachte man die von der KPS ... angefertigte Auflistung der vom Beigeladenen ab 2012 bearbeiteten Delikte, so liege hier der Schwerpunkt auf den allgemeinen Vermögensdelikten bzw. ab dem Jahr 2015 in der Bearbeitung von Geldfälschungsdelikten. Zutreffend weise hier die Hauptschwerbehindertenvertretung darauf hin, dass es sich hierbei gerade nicht um die speziellen Wirtschaftsdelikte gemäß § 74c GVG handele, also um Delikte nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Halbleiterschutzgesetz, dem Sortenschutzgesetz, dem Markengesetz, dem Designgesetz, dem Urheberrechtsgesetz, dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb etc. Derartige Delikte werden gerade nicht oder jedenfalls kaum von einer nachgeordneten KPS wie der KPS ... bearbeitet. Gerade dass ausweislich der Ausschreibung die Fachspezifität auch durch eine vierjährige Verwendung in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist nachgewiesen werde, mache deutlich, dass hier die Bearbeitung von Delikten in der entsprechenden Bandbreite der Wirtschaftsdelikte gefordert werde. Dies sei beim Beigeladenen nicht gegeben. Auch sei ausweislich der detaillierten Auflistung der KPS ... der Beigeladene in den Jahren 2012 bis 2014 in nahezu 50% der dort aufgelisteten Fälle nicht als Hauptsachbearbeiter tätig gewesen sei. Dies bedeute, dass der Beigeladene in diesen Jahren lediglich mit einem Anteil von ca. einem Drittel als Hauptsachbearbeiter mit Delikten, welche im Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 lägen, tätig gewesen sei. Daher könne allenfalls die Tätigkeit des Beigeladenen ab dem Jahr 2015 als fachspezifisch im Sinne der Ausschreibung gewertet werden. Insofern erfülle der Beigeladene die Voraussetzung einer entsprechenden vierjährigen Verwendung nicht.

Ein Anordnungsgrund bestehe darin, dass mit der förmlichen Übertragung des Dienstpostens an den Mitbewerber, die noch während der Dauer und vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befürchten wäre, der Dienstposten, der für den Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle, nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Mit Übertragung des Dienstpostens wäre eine Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich.

Mit Schriftsatz vom 7. November 2017 beantragte der Antragsgegner den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei rechtsfehlerfrei Rechnung getragen worden. Das Bestellungsverfahren weise keine formellen Fehler auf. Die wesentlichen Auswahlerwägungen seien schriftlich in den Auswahlvermerken vom 27. Oktober 2016, 20. Januar 2017 und 21. Juli 2017 dargelegt worden. Auch materiell-rechtlich sei die getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, da diese ohne Rechtsfehler am Leistungsgrundsatz orientiert getroffen worden sei. Der Erwerb der besonderen Fachkenntnisse könne laut Ausschreibung unter anderem durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle, in der Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung bearbeitet werden, nachgewiesen werden, welche nicht länger als acht Jahre beendet sein dürfe. Auch der Antragsgegner habe bezüglich des Beigeladenen die geforderte Fachspezifität zunächst als nicht erfüllt angesehen. Jedoch sei bei der vormaligen Prüfung allein auf das erste Indiz des organisatorischen Namens „Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte)“ abgestellt worden. Da der Beigeladene einen Dienstposten beim Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte) bei der KPS ... bekleidet habe, sei der Antragsgegner hiernach davon ausgegangen, dass der Beigeladene nur derartige Delikte, wie beispielsweise Raub, Erpressung und Wohnungseinbruchskriminalität, bearbeitet habe. Daher sei er zunächst nicht mit in die Leistungsauswahl einbezogen worden. Letztlich habe sich nach eingehender Recherche jedoch herausgestellt, dass der Beigeladene trotz seiner Zuordnung zum Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte) in den letzten fünf Jahren tatsächlich überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, welche eigentlich in den Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 (Wirtschafts- und Vermögensdelikte) fallen. Bei der KPS ... bestehe die Besonderheit, dass ein Kommissariat für Vermögens- und Wirtschaftskriminalität nicht gesondert ausgebracht worden sei. Jedoch sei der KPS ... mittels Organisationsverfügung die Bearbeitung von Fällen der Wirtschaftskriminalität zugewiesen worden. In diesem Rahmen habe der Beigeladene seit dem Jahr 2012 zunehmend die Bearbeitung von Vermögens- und Wirtschaftsdelikten übernommen.

Unbeachtlich sei insofern der Einwand, der Beigeladene hätte nicht überwiegend spezielle Wirtschaftsdelikte im Sinne des § 74c GVG bearbeitet. Dies werde in der Ausschreibung nicht gefordert. Zwar sei es für die Wahrnehmung des Dienstpostens notwendig, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Wirtschafts- und Vermögenskriminalität verfüge, jedoch müssten hierzu nicht auch die Delikte des § 74c GVG schwerpunktmäßig bearbeitet worden sein. Auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 werde kein Mindestumfang der Bearbeitung derartiger Delikte gefordert und eine dementsprechende Auswertung durchgeführt.

Gleiches gelte in Bezug auf den Einwand, der Beigeladene hätte die Delikte teilweise nicht als Hauptsachbearbeiter bearbeitet. Ausweislich des gegenständlichen konstitutiven Ausschreibungszusatzes sei es zum Erwerb der Fachspezifität ausreichend, dass der Beamte überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe. Ob er diese als Hauptsachbearbeiter bearbeitet habe, sei indes nicht relevant. Da der Beigeladene seit ca. fünf Jahren überwiegend Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, könne er eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle für Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung nachweisen, welche nicht länger als acht Jahre beendet sei. Der Beigeladene erfülle somit die in der Ausschreibung geforderten Anforderungen. Eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden subjektiven Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch) sei damit nicht erkennbar.

Mit Schriftsatz vom 9. November 2017 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass ausweislich des konstitutiven Anforderungsprofils der Erwerb „besonderer Fachkenntnisse“ gefordert werde. Dieser Begriff unterliege zwar den Wertungen des Dienstherrn, sei aber verwaltungsgerichtlich voll überprüfbar. Ein konstitutives Anforderungsmerkmal und damit eine Zugangssteuerung sei nach der Rechtsprechung aber nur möglich, wenn die mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundenen Aufgaben zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten des Inhabers eines solchen Dienstpostens voraussetzten. Andernfalls könne erwartet werden, dass jeder Laufbahnbeamte die für den Dienstposten erforderliche Eignung aufweise und sich innerhalb einer angemessenen und erforderlichen Zeit mit den Aufgaben betraut machen könne. Dies habe zur Folge, dass das konstitutive Anforderungsmerkmal „besondere Fachkenntnisse“ in diesem Lichte zu verstehen sei, wobei aber nur eine Wertung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG herangezogen werden dürfe. Das bedeute aber auch, dass der Begriff der besonderen Fachkenntnisse nur so verstanden werden könne, dass hierunter Kenntnisse zu verstehen seien, die ein Beamter mit der entsprechenden Laufbahnbefähigung gerade nicht innerhalb einer angemessenen und erforderlichen Einarbeitungszeit sich verschaffen könne. Sie seien daher davon abgehoben und bedürften einer besonderen fachlichen Befassung innerhalb einer von einer normalen Einarbeitung zu unterscheidenden zeitlichen Dauer. Die fachliche Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und die zeitliche Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) habe der Antragsgegner festgelegt.

Der Beigeladene sei weder in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle noch mindestens vier Jahre in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist verwendet worden. Dass der Nachweis des Erwerbs der besonderen Fachkenntnisse anderweitig geführt werden könne, gehe aus der Ausschreibung nicht hervor. Als konstitutives Anforderungsmerkmal sei dies auch eng auszulegen. Andernfalls hätte dies in der Ausschreibung Erwähnung finden müssen, wobei dann die Zulässigkeit des konstitutiven Anforderungsmerkmals fraglich sei. Der Beigeladene könne auch keine besonderen Fachkenntnisse nachweisen, die gleichzusetzen wären mit einer Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei es zum Erwerb der Fachspezifität nicht ausreichend, dass der Beamte überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe. Vielmehr müsse der Beamte besondere Fachkenntnisse erworben haben. Für den Nachweis dieser besonderen Fachkenntnisse sei es aber notwendig, dass er überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, die grundsätzlich in einer gesondert hierfür ausgebrachten Ermittlungsstelle bearbeitet werden. Für den Fall der Wirtschaftsdelikte seien dies, wie sich aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums vom 18. April 2002 ergebe (Bl. 27 d. Beiakte), sämtliche in § 74c Abs. 1 GVG aufgeführten Tatbestände. Ausweislich dieser Organisationsverfügung werde mit der Bearbeitung von Wirtschaftsdelikten für den Bereich des Regierungsbezirks Niederbayern das (damalige) Kommissariat 2/2 der KPI ... bzw. das Kommissariat 2/2 der KPI ... betraut. Lediglich einfach gelagerte Fälle von Wirtschaftskriminalität seien durch die für den Tatort zuständigen Kriminalpolizeiinspektionen zu bearbeiten, soweit diese aufgrund ihrer personellen und logistischen Ausstattung hierzu in der Lage seien. Hierfür sei eine Einverständniserklärung der Staatsanwaltschaft notwendig.

Soweit daher der Beigeladene ausweislich der durchgeführten Auswertungen überwiegend die Bearbeitung von Vermögens- und Wirtschaftsdelikten übernommen habe, folge aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums, dass es sich hier nur um einfach gelagerte Fälle gehandelt habe.

Soweit der Antragsgegner ausführe, dass auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 kein Mindestumfang der Bearbeitung der speziellen Wirtschaftsdelikte gefordert und eine entsprechende Auswertung durchgeführt werde, sei dem entgegenzuhalten, dass die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG zum originären Aufgabengebiet des Sachbearbeiters eines Kommissariats 3 gehöre, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von der schwerpunktmäßigen Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG in ihrer Gesamtheit ausgegangen werden könne und zwar auch bzw. gerade von nicht einfach gelagerten Fällen von Wirtschaftskriminalität. Derartige durch eine solche Tätigkeit erworbene besondere Fachkenntnisse könne der Beigeladene bei der KPS ... naturgemäß nicht erworben haben. Ein Nachweis hierfür sei durch die vorgenommene Auswertung der von ihm bearbeiteten Delikte jedenfalls nicht erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 15. November 2017 entgegnete der Antragsgegner, dass es ein Irrtum sei, dass die Bewerber um den Dienstposten als Leiter des Kommissariats 3 (Vermögens-und Wirtschaftsdelikte) bei der KPI ... besondere Fachkenntnisse in der Bearbeitung von Delikten des § 74c GVG vorweisen müssen, was bei den Bewerbern von bei Kommissariaten 3 (Vermögens- und Wirtschaftsdelikte) tätigen Beamten immer gegeben sei, beim Beigeladenen jedoch nicht vorliege, da er als Angehöriger des Kommissariats 2 (Eigentumsdelikte) bei der KPS... nur normale Fälle der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bearbeitet habe. Entgegen der Annahme des Antragstellers, zu den originären Aufgaben eines Sachbearbeiters bei einem Kommissariat 3 gehöre die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von einer schwerpunktmäßig Bearbeitung dieser Delikte ausgegangen werden könne, würden die besonderen Wirtschaftsdelikte des § 74c GVG bayernweit nur bei bestimmten Kriminalpolizeiinspektionen bearbeitet. So seien unter anderem den Kommissariaten 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) bei den Kriminalpolizeiinspektionen A., B., E., L. oder P. die besonderen Aufgaben nach § 74c GVG zugewiesen. Dagegen bearbeite die Mehrzahl der bayernweit vorhandenen Kommissariate (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG, so beispielsweise die Kommissariate 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) bei der KPI B., KPI E., KPI F. oder der KPI I. Zwar sei es für die Wahrnehmung des Dienstpostens Leiter des Kommissariats 3 bei der KPI ... aufgrund der besonderen Aufgabenzuweisung zwingend erforderlich, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität verfüge. Das Hintergrundwissen und die Kenntnisse und Fähigkeiten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Kommissariatsleiters können nur über eine langjährige Tätigkeit im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist erworben werden. Damit der Bewerberkreis für diesen Dienstposten jedoch nicht über Gebühr eingeschränkt werde, werde explizit nicht die langjährige Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG verlangt. Wäre dies der Fall könnte sich die Mehrzahl der Angehörigen der Kommissariate 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) nicht auf den ausgeschriebenen Dienstposten bewerben, da dort eben mangels Aufgabenzuweisung nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG bearbeitet werden. Es sei ausreichend, dass der Bewerber für den Dienstposten besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte vorweisen könne, welche unter anderem durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle für Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung nachgewiesen werden.

Der Antragsteller erwiderte, der Antragsgegner bestätige die Notwendigkeit, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität verfüge. Soweit ausgeführt werde, dass das Hintergrundwissen und die Kenntnisse und Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Kommissariatsleiters nur über eine langjährige Tätigkeit „im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte“ oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist erworben werden könne, deckten sich diese Ausführungen nicht mit dem Wortlaut des Anforderungsprofils. Hiernach werden die notwendigen besonderen Fachkenntnisse durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) nachgewiesen. Eine derartige Tätigkeit in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle könne der Beigeladene nicht nachweisen. Die von ihm bei der KPS ... ausgeübte Tätigkeit könne auch nicht mit einer Tätigkeit in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle gleichgesetzt werden. Ausweislich der vorgenommenen Auswertung habe der Beigeladene in erster Linie Vermögensdelikte bearbeitet, aber nicht Verfahren mit wirtschaftlichen Zusammenhängen, die diesbezüglich ein besonderes Spezialwissen erfordern. Dies sei nicht nur bei bilanz- oder buchführungsspezifischen Fragen, sondern insbesondere dann der Fall, wenn durch den Missbrauch komplizierter und schwer zu durchschauender Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens Straftaten begangen werden. Derartige Delikte der Wirtschaftskriminalität habe der Beigeladene nicht bearbeitet und mithin auch diesbezüglich keine besonderen Fachkenntnisse erworben. Der Beigeladene habe unstreitig Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Vermögensdelikte. Die Zulässigkeit des Anforderungsprofils unterstellt, könnten sich die besonderen Fachkenntnisse der Bewerber nicht nur auf einen der drei Bereiche (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) beschränken, sondern diese müssten in allen Bereichen, daher auch im Bereich der Wirtschaftsdelikte vorliegen. Dies sei beim Beigeladenen nicht der Fall. Soweit der Antragsgegner ausführe, dass in der Mehrzahl der Kommissariate 3 mangels Aufgabenzuweisung nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG bearbeitet würden, werde dies bestritten. Schwierige, äußerst umfangreiche und komplexe Verfahren werden aufgrund der entsprechenden Aufgabenzuweisungen durch die Schwerpunkt-Kommissariate für Wirtschaftskriminalität bearbeitet. Die Bearbeitung der besonderen Delikte des § 74c GVG erfolge aber nicht ausschließlich in diesen Schwerpunkt-Kommissariaten, sondern in weniger komplexen Fällen in sämtlichen Kommissariaten 3. Zur Tätigkeit eines jeden Sachbearbeiters in einem Kommissariat 3 gehöre daher auch in erheblichem Umfang die Bearbeitung der besonderen Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG. Die Tätigkeit des Beigeladenen könne vornehmlich im Bereich der Vermögensdelikte einer Tätigkeit als Sachbearbeiter in einem Kommissariat 3 nicht gleichgesetzt werden.

Mit Beschluss vom 27. September 2017 wurde der erfolgreiche Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum Verfahren beigeladen.

Der Beigeladene äußerte sich nicht zum Verfahren.

Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).

b) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, der es rechtfertigen würde, dem Dienstherrn die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens einstweilen zu untersagen. Die Gefahr, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann, scheint hier nicht zu bestehen. Die frühere Rechtsprechung hat bei der Konkurrenz um Beförderungsdienstposten hierzu regelmäßig genügen lassen, dass der erfolgreiche Bewerber auf dem Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, der im Falle einer nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens möglicherweise notwendigen Korrektur der Auswahl nicht mehr rückgängig zu machen wäre (vgl. BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852, BayVBl 2010, 80; B.v. 20.10.2011 – 3 CE 11.2001 – juris Rn. 27; B.v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 – juris Rn. 20; B.v. 19.2.2015 – 3 CE 15.130 – juris Rn. 18). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes und auch des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes soll der Dienstherr aber doch befugt sein, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten – also das Funktionsamt – zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts müsse demnach nicht unterbleiben, die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliege nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität und könne jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, sei nicht zu befürchten, da im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden könne (BVerwG, U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2/15 – BVerwGE 155, 152; ebenso: BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 28 f.; B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 13 ff., jeweils m.w.N.). Danach bestünde allenfalls die Möglichkeit, dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen anderen Bewerber zu befördern, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden wurde (BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 28 f.).

c) Letztlich kann das Vorliegen eines Anordnungsgrundes aber dahinstehen, da der Antragsteller jedenfalls keinen Anordnungsanspruch geltend machen kann. Der Antragsteller müsste insoweit eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft machen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Be-werberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/26 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/28; VG München, B.v. 25.3.2014 – M 21 E 13.5890 – juris Rn. 71).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das verwendete konstitutive Anforderungsprofil zulässig, das der Beigeladene auch erfüllt.

Der Antragsgegner fordert in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 für Leiter der Kommissariate 3 eine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen, deren Art und Umfang durch das (in Anlage 2 der Bestellungsrichtlinien formulierte) konstitutive Anforderungsprofil festgelegt wird. Dieses hat jedoch für die verfahrensgegenständliche Dienstpostenbesetzung keine Berücksichtigung gefunden. Denn das dort angeführte Anforderungsprofil stimmte nur mit dem Ausschreibungstext der ersten, zurückgezogenen Ausschreibung überein. Der Text der neuen streitgegenständlichen Stellenausschreibung wich von Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 dahingehend ab, dass Beamte der 3. Qualifikationsebene angehören und besondere Fachkenntnisse erworben haben müssen, die durch eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. Qualifikationsebene in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist nachgewiesen werden. Diese Verwendung darf nicht länger als acht Jahre beendet sein. Nach Ziffer 1.1 RBestPol können jedoch Ausnahmen von den Ausschreibungszusätzen, die sich aus Ziffer 2.7 ergeben, durch das Staatsministerium des Innern nach vorheriger Stellungnahmemöglichkeit des Hauptpersonalrats gemacht werden. Mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 5. Juli 2016 wurde der Hauptpersonalrat zum neuen Ausschreibungszusatz u.a. für die Stelle zum Leiter K 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität KPI ... (A 12/13) angehört (Bl. 102 ff. d. Akte). Dieser stimmte der einmaligen Verwendung für die nächste Ausschreibung – d.h. die streitgegenständliche Stellenbesetzung – mit Schreiben vom 13. Juli 2016 zu (Bl. 105 d. Akte).

Mit der Festlegung der fachlichen Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und der zeitlichen Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) hat der Antragsgegner ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt. Denn die vorausgesetzte Eignung stellt sich sowohl von der Formulierung als strikte Voraussetzung her als auch von der Handhabung als Ausscheidungskriterium der Bewerber, die dieses Merkmal nicht erfüllen, vor dem eigentlichen Leistungsvergleich her als Filter vor dem Vergleich anhand der dienstlichen Leistungen dar (vgl. nur BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565, 566).

Ein konstitutives Anforderungsprofil ist jedoch nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Solche dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen oder spezieller fachspezifischer Vorkenntnisse für die Wahrnehmung eines Dienstpostens ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern BVerwG, U.v. 25.2.2010 – 2 C 22.09 – BVerwGE 136, 140; BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/28 f.). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/30). Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/30). Die von der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung geforderte Darlegung des Dienstherrn für ein konstitutives Anforderungsprofil soll eine unangemessene Verengung des Bewerberfeldes (im Extremfall auf einen einzigen Bewerber) ausschließen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/29). Das bedingt, dass die tragenden Gründe für die Aufstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils in Besetzungsakten festzuhalten sind.

Die Tatsache, dass der Leiter der Kommissariate Wirtschaftsdelikte bei den KPI der in der Anlage 2 RBestPol genannten Orte besonderer Fachkenntnis bedarf, ist bereits durch die Nennung der Stelle Leiter der Kommissariate Wirtschaftsdelikte bei der KPI ... durch die Bestellungsrichtlinien in 2.7.2.1 lit. a) RBestPol zu den Dienstposten, deren Besetzung eine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen erfordert, in Ziffer 2.7 RBestPol vorgegeben. Zwar wich das Anforderungsprofil von dem in den Bestellungsrichtlinien enthaltenen ab, dies jedoch zur Vermeidung mittlerweile unzulässiger Anforderungen hinsichtlich eines Teilnahmeerfordernisses an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA. Das in den Bestellungsrichtlinien aufgestellte Anforderungsprofil trifft Festlegungen zur fachlichen Befassung und zeitlichen Dauer ähnlich zu dem streitgegenständlichen Anforderungsprofil.

Zudem lassen sich den vorgelegten Akten in den Auswahlvermerken vom 27. Oktober 2016, 20. Januar 2017 und 21. Juli 2017 die wesentlichen Auswahlerwägungen entnehmen. Als Grund für die Änderung des konstitutiven Anforderungsprofils ergibt sich aus diesen, dass der Hauptpersonalrat vor dem Hintergrund der bundesverwaltungsrechtlichen Entscheidung und in den daraus resultierenden Schlussfolgerungen der AG FBD (Arbeitsgruppe Fachspezifische Besetzung von Dienstposten) in der Verwendung des Ausschreibungszusatzes zum Erfordernis der Teilnahme an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA eine unzulässige Eingrenzung des Leistungsprinzips sah.

Die inhaltliche Ausgestaltung des neuen Anforderungsprofils des Ausschreibungszusatzes begegnet keinen Bedenken. Die wohl unzulässige Anforderung des Nachweises einer Teilnahme an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA ist im streitgegenständlichen Ausschreibungszusatz nicht enthalten. Ansonsten ähneln sich das streitgegenständliche und das in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 aufgestellte Anforderungsprofil dadurch, dass beide die fachliche Befassung und zeitliche Dauer festlegen. Durch den Klammerzusatz und die Auflistung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfung neben Wirtschaftsdelikten ist der streitgegenständliche Ausschreibungszusatz explizit weiter gefasst als der in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2.

Der Beigeladene erfüllt auch das Anforderungsprofil der Ausschreibung.

Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. BVwerG, U.v. 16.8.2001 – 2 A 3/00 – BVerwGE 118, 58/61; B.v. 11.8.2005 –BVerwG 2 B 6.05 - juris Rn. 6 ff., 11). Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausfüllung der Anforderungen des Ausschreibungsprofils finden sich in der Stellenausschreibung lediglich hinsichtlich der fachlichen Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und der zeitlichen Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) Angaben. Eine Präzisierung der Vorgaben wurde nicht vorgenommen. Daher ist die Art und Weise der Erfüllung der Anforderungen durch Auslegung zu bestimmen.

Aus der Aufgabenbeschreibung ergibt sich nicht, dass besondere Qualifikationen im Bereich der Wirtschaftsdelikte für die Wahrnehmung des Dienstpostens vorausgesetzt werden. Bewerber müssen vielmehr nur eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. QE in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist aufweisen, die nicht länger als acht Jahre beendet sein darf. Eine frühere Tätigkeit in einem Kommissariat 3 ist nicht notwendig und stellt dabei nur eine Möglichkeit dar, die verlangte Vorverwendung zu erfüllen. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist grundsätzlich nämlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das Statusamt (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/27 f.).

Entgegen der Sichtweise des Antragstellers finden sich in der Stellenausschreibung keine Angaben, dass in der Ermittlungsdienststelle überwiegend Delikte nach § 74c GVG bearbeitet werden müssten oder die in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen nur durch eine Verwendung im Bereich der Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG erfüllt werden können. Vielmehr führt die Stellenausschreibung explizit im Klammerzusatz Wirtschaftsdelikte – ohne den Zusatz solcher nach § 74c GVG – sowie zusätzlich noch Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung auf. Mit der Einbeziehung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfungen beschränkte der Antragsgegner gerade nicht die in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen auf die Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Organisationsverfügung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 18. April 2002 (Bl. 25 ff. d. Beiakte), die lediglich klar stellt, dass die Regelungen für die Bearbeitung von Wirtschaftsdelikten für alle in § 74c Abs. 1 GVG aufgeführten Tatbestände gelten.

Ebenso wenig kann aus dem alternativen Nachweis einer vierjährigen Verwendung in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist gefolgert werden, dass die Bandbreite der Wirtschaftsdelikte gefordert werde.

Der Ansicht des Antragstellers, dass die besonderen Fachkenntnisse in allen Bereichen, insbesondere daher auch im Bereich der Wirtschaftsdelikte vorliegen müssen, ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Ausschreibung nicht ergibt, ob der Nachweis besonderer Fachkenntnisse der Bewerber in allen drei Bereichen (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) gleichwertig vorliegen muss.

Ohne Bedeutung ist daher auch, ob, wie der Antragsteller meint, aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums folge, dass es sich bei den vom Beigeladenen bearbeiteten Vermögens- und Wirtschaftsdelikten lediglich um einfach gelagerte Fälle geringeren Umfangs und Intensität als bei einer KPI mit besonderer Aufgabenzuweisung gehandelt habe. Der Antragsgegner hat im verfahrensgegenständlichen Ausschreibungszusatz weder Vorgaben zum Umfang der bearbeiteten Delikte noch hinsichtlich des besonderen Spezialwissens zu wirtschaftlichen Zusammenhängen getroffen.

Auch hinsichtlich der Bearbeitung als Hauptsachbearbeiter benennt die Stellenausschreibung keine Anforderungen. Es kann daher dahinstehen, ob der Beigeladene Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG als Hauptsachbearbeiter in einem entsprechenden Von Hundert Satz bearbeitet hat.

Ebenso wenig gibt die Stellenausschreibung neben der zeitlichen Dauer mit einer Befassung in einer entsprechenden kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle einen Bearbeitungsmindestumfang vor. Damit wird auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 kein Mindestumfang der Bearbeitung der speziellen Wirtschaftsdelikte gefordert und keine entsprechende Auswertung durchgeführt. Damit verkennt der Antragsgegner auch nicht, dass die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG eben zum originären Aufgabengebiet des Sachbearbeiters eines Kommissariats 3 gehöre, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von der schwerpunktmäßigen Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG in ihrer Gesamtheit ausgegangen werden könne und zwar auch bzw. gerade von nicht einfach gelagerten Fällen von Wirtschaftskriminalität.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers enthält der Ausschreibungszusatz auch keine Anhaltspunkte dahingehend, dass der Beamte besondere Fachkenntnisse erworben haben müsse, für deren Nachweis es notwendig sei, dass er überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, die grundsätzlich in einer gesondert hierfür ausgebrachten Ermittlungsstelle bearbeitet werden. Der Ausschreibungszusatz fordert hier lediglich eine Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle, nicht jedoch eine gesondert hierfür ausgebrachte Ermittlungsstelle. Es ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, dass die KPS ... keine kriminalpolizeiliche Ermittlungsstelle darstellt.

Durch das Abstellen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit anstelle der organisatorischen Zuordnungsordnungsverfügung und die fehlende Beschränkung der Nachweisbarkeit der Anforderungen auf eine Tätigkeit im Bereich der Wirtschaftsdelikte durch die ausdrückliche zusätzliche Mitaufzählung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfung, kann bei einer Auswertung der vom Beigeladenen bearbeiteten Delikte dieser die besonderen Anforderungen nachweisen. Der Schwerpunkt der bearbeiteten Delikte lag ab 2012 auf den allgemeinen Vermögensdelikten, die laut Rahmenkatalog zur sachlichen Zuständigkeit für ein Kommissariat 3 gehören und auf deren Gebiet der Beigeladene unstreitig Fachkenntnisse besitzt, sowie ab 2015 in der Bearbeitung von Geldfälschungsdelikten.

Vor diesem Hintergrund ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Die hierfür maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind dabei regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; B.v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt. Sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 – 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; B.v. 24.9.1996 – 3 CE 96.2023). Die somit im Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen müssen den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) aktuellen Zustand wiedergeben.

Zwar kann der Beamte bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – BayVBl 2012, 336 – juris Rn. 16). Dafür wurde aber von Antragstellerseite nichts glaubhaft gemacht oder auch nur vorgetragen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass insoweit eine unzutreffende Beurteilung beim Antragsteller oder beim Beigeladenen zu Grunde gelegt worden wäre. Nach ihren letzten periodischen Beurteilungen jeweils für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde der Beigeladene mit einem im Vergleich zum Antragsteller um einen Punkt besseres Gesamturteil in der gleichen Besoldungsgruppe bewertet. Diese Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell, um den gegenwärtigen Leistungsstand der beiden Beamten widerzuspiegeln. Da Antragsteller und Beigeladener das besondere Anforderungsprofil erfüllten, konnte der Dienstherr deshalb zu Recht auf die bessere Bewertung im Gesamturteil der Beurteilung abstellen.

2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.

3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429) ist auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, wie für eine Hauptsacheklage auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens zu bemessen und damit an die Bezüge des angestrebten Amtes zu koppeln. Das Gesetz sieht in § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG für Streitverfahren um – unter anderem – die Verleihung eines anderen Amtes im Besonderen eine spezielle Bewertungsregel vor, die auf die nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zu berechnenden Bezüge für ein Kalenderjahr abstellt. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG erfasst insbesondere auch die Verleihung eines höherwertigen und dementsprechend auch höher besoldeten (Beförderungs) Amtes, auf das die in Rede stehende Konkurrentenstreitigkeit letztlich abzielt. Im vorliegenden Fall zielt das Antragsbegehren – und in der Hauptsache das Klagebegehren – nur auf die Verpflichtung des Dienstherrn, über das Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In diesem Fall ist dieser Wert unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) nochmals zu halbieren; er beträgt also ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG zu berechnenden Jahresbetrags. Dabei ist hier vom Grundgehalt der (End-)Stufe 11 in dem angestrebten Amt der Besoldungsgruppe A 13 auszugehen, das sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs beim Verwaltungsgericht am 8. September 2017 (vgl. § 40 GKG) auf monatlich 4.969,53 € belief.