Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 13. Apr. 2015 - Au 4 E 15.441

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragsteller haben als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 3.750,-- EUR festgesetzt.

I.

Die Antragsteller begehren einstweiligen Rechtsschutz in Bezug auf ein in Entstehung befindliches Bauvorhaben der Beigeladenen.

Die Antragsteller sind Miteigentümer des Grundstücks Fl.Nr. ... der Gemarkung ... Ihr Grundstück grenzt nordwestlich an die Grundstücke Fl.Nrn. ... und ... der Gemarkung ... Für diese Grundstücke erteilte der Beklagte der Beigeladenen am 23. Mai 2014 im vereinfachten Verfahren (Art. 59 BayBO) die - bestandskräftige - Genehmigung zum Neubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Wohneinheiten, Garage und Tiefgarage. Mit der Errichtung des Bauvorhabens wurde im August 2014 begonnen.

Mit E-Mail vom 12. November 2014 bat der Antragsteller ... den Beklagten um Überprüfung der Abstandsflächen bezüglich des Bauvorhabens. Daraufhin fand am 13. November 2014 eine Baukontrolle statt. Ausweislich des darüber erstellten Protokolls stellte der Antragsgegner dabei im Bereich der Einzelgarage an der nördlichen Gebäudeseite keine Abweichungen von den genehmigten Bauplänen fest. Der Antragsgegner wies die Beigeladene darauf hin, dass die Einzelgarage nicht höher als 3 m werden dürfe, gemessen vom natürlichen Gelände des nördlichen Nachbargrundstücks Fl.Nr. ... (Gemarkung ...). Ferner wies der Antragsgegner die Beigeladene mit Schreiben vom 17. November 2014 darauf hin, dass aufgrund von Fotos nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Abstandsflächen nach Westen bei Fertigstellung des Gebäudes nicht eingehalten würden. Die Beigeladene wurde daher gebeten, die Abstandsflächen zu überprüfen und die Berechnung bis 20. November 2014 vorzulegen. Die Abstandsflächen seien vom natürlichen, nicht von einem neu aufgeschütteten Gelände zu berechnen, da eine Festsetzung des Geländes nicht beantragt gewesen sei.

Die Beigeladene legte darauf mit Datum vom 19. November 2014 einen Abstandsflächenplan vor.

Mit Schreiben ihres früheren Bevollmächtigten vom 9. Januar 2015 wendeten sich die Eigentümer des Nachbargrundstücks an den Antragsgegner und trugen vor, dass die zulässige Gebäudehöhe und damit die erforderlichen Abstandsflächen zu ihrem Anwesen nicht eingehalten würden. Nach erfolgter Akteneinsicht verlangten die Eigentümer mit Schreiben ihres früheren Bevollmächtigten vom 10. Februar 2015 vom Antragsgegner die Einstellung der Bauarbeiten und den Rückbau der Garage. Die Beigeladene habe durch eine nachträgliche künstliche Veränderung der Geländeoberfläche entgegen der in der Baugenehmigung vom 23. Mai 2014 in Nr. III 1. und 2. eindeutig festgelegte Höhenlage erheblich gegen die Abstandsflächen verstoßen, und sie würde auch die Abstandsflächen gemäß der von ihr vorgelegten Planung nicht einhalten. Darüber hinaus habe die beantragte isolierte Befreiung von Nr. 5.4 der Ortsgestaltungssatzung hinsichtlich der Gaube nach Süden verbeschieden werden müssen. Gleichermaßen sei eine Verbescheidung der isolierten Abweichung von den nötigen Abstandsflächen zur Straßenmitte notwendig gewesen. Höchst vorsorglich werde der 20. Februar 2015 für die Inanspruchnahme etwa erforderlichen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes notiert.

Hierauf erwiderte der Antragsgegner mit Schreiben vom 18. Februar 2015, bereits aufgrund des gemeinsamen Ortstermins im November 2014 sei die Grenzgarage in ihrer Höhe reduziert worden. Bezüglich des Hauptgebäudes habe die Bauherrin angegeben, dass die Abstandsflächen nach Nordwesten eingehalten würden. Die Beigeladene habe den vorliegenden Abstandsflächenplan als korrekt angegeben. Dies sei so zu akzeptieren gewesen, da kein offensichtlicher Verstoß vorgelegen habe. Eine Befreiung von der Ortsgestaltungssatzung bzw. von Art. 6 BayBO hinsichtlich der Straßenmitte sei nicht erforderlich gewesen, da die Planunterlagen vor Erteilung der Baugenehmigung geändert worden seien. Die Befreiung von den Festsetzungen der Gestaltungsatzung sei zudem nicht nachbarschützend und wirke sich nicht auf die Antragsteller als nördliche bzw. nordwestliche Nachbarn aus. Gleiches gelte hinsichtlich der Abstandsflächen nach Süden.

Aufgrund eines weiteren Ortstermins am 20. Februar 2015 legte die Beigeladene mit Datum vom 9. März 2015 einen Abstandsflächenplan vor. Dieser wies in Bezug auf das Grundstück der Antragsteller Überschreitungen der Abstandsflächen zwischen 7,5 cm (im nördlicheren Bereich der Grundstücksgrenze) und 0,5 cm (im südlicheren Bereich der Grundstücksgrenze) auf.

Mit Schreiben vom 25. März 2015 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dieser Abstandsflächenplan entspräche dem bereits in den Bauunterlagen vorhandenen Abstandsflächenplan. Er erscheine schlüssig. Eine Berechnung bzw. Nachprüfung sei nicht möglich, da das natürliche Gelände nicht aufgenommen und dies zwischen den Parteien strittig sei. Nachdem jedoch kein Nachweis über einen Verstoß gegen die Abstandsflächen geführt werden könne, werde von bauaufsichtlichem Einschreiten abgesehen.

Am 1. April 2015 beantragten die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Augsburg,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Antrag der Antragsteller vom 10. Februar 2015 auf vorläufige Einstellung der Bauarbeiten und auf vorläufige Nutzungsuntersagung erneut zu verbescheiden.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Mit der Baugenehmigung sei eine Abweichung von Nr. 5.4 der Ortsgestaltungssatzung erteilt worden. Eine Abweichung liege auch hinsichtlich der Abstandsfläche vor, die über die Straßenmitte hinausgehe. Darüber hinaus sei mit Baubeginn die Geländeoberfläche baugenehmigungswidrig künstlich verändert worden. Die Beigeladene habe am 28. November 2014 einen Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften unterschriftlich anerkannt. Dieser Verstoß sei auch der Bauaufsichtsbehörde bekannt gemacht worden. Entgegen der Baugenehmigung sei der Nachweis über die Standsicherheit nicht von einem Nachweisberechtigten erbracht worden. Die Gebäude auf dem Nachbargrundstück seien einsturzgefährdet. Auch bei einem nahezu bereits fertiggestellten Rohbau könne der Bau noch eingestellt werden, zumal sich die Beigeladene beharrlich gegen Ermahnungen des Beklagten wende.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 7. April 2015,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trug er vor: Sowohl die von den Antragstellern angesprochene Abweichung von den Abstandsflächen als auch die Befreiung von der Ortsgestaltungssatzung seien nicht erforderlich gewesen, da die Planunterlagen geändert worden seien. Bereits mit Schreiben vom 18. Februar 2015 sei die Baueinstellung ermessensgerecht verweigert worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rohbau bereits fertiggestellt gewesen, so dass eine Baueinstellung keine Wirkung mehr gezeigt hätte. Bezüglich der Garage, die ebenfalls bereits im Rohbau errichtet war, sei festgestellt worden, dass diese das gem. Art. 6 Abs. 9 BayBO zulässige Maß einhalte.

Bezüglich des Verstoßes gegen die Abstandsflächen ausweislich des Abstandsflächenplans vom 9. März 2015 lasse der Umfang der Abweichung (maximal 7,5 cm, Verjüngung entlang des Gebäudes) sowohl einen Rückbau als auch eine Baueinstellung im Hinblick auf den Baufortschritt unverhältnismäßig erscheinen. Bei einer erneuten Baukontrolle am 7. April 2015 sei festgestellt worden, dass die Höhenlage des Gebäudes und der Garage den Planunterlagen entsprächen und die Auflagen der Baugenehmigung eingehalten worden seien.

Die Beigeladene beantragte mit Schriftsatz vom 10. April 2015,

den Antrag abzulehnen.

Aufgrund des fertig gestellten Rohbaus fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis. Die Ortsgestaltungssatzung sei nicht drittschützend. Wegen der allenfalls geringfügigen Überschreitung der Abstandsflächen habe der Antragsgegner zu Recht eine Baueinstellung aus Ermessensgründen abgelehnt. Eine Ermessensreduzierung auf null sei nicht anzunehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung betreffend Baueinstellung und vorläufige Nutzungsuntersagung war abzulehnen. Er ist weder zulässig noch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Eine einstweilige Anordnung kann auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder aus sonstigen Gründen geboten ist (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Eine derartige Anordnung setzt voraus, dass ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) besteht und sich die Antragsteller auf einen Anordnungsanspruch berufen können. Das Vorliegen beider Voraussetzungen ist von den Antragstellern glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

1. Der Antrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Nachbarantrag auf vorläufigen Rechtsschutz entfällt mit der Fertigstellung des Rohbaus, wenn der Nachbar nur eine Beeinträchtigung durch das Gebäude als solches, etwa weil es Abstandsflächen nicht einhält, vorläufig abwehren will (BayVGH, B.v. 22.12.2014 - 2 CE 14.2000 - juris Rn. 2; BayVGH, B.v. 22.8.2014 - 9 CE 14.1132 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 26.1.2012 - 2 CE 11.2767 - juris Rn. 10). Eine nach Fertigstellung des Rohbaus ergehende einstweilige Anordnung, den Bau vorläufig einzustellen, würde die Rechtsstellung der Nachbarn nicht mehr verbessern, weil hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverletzung bereits vollendete Tatsachen geschaffen wurden. So verhält es sich hier.

Nach Angaben des Antragsgegners in der Antragserwiderung war der Rohbau bereits im Zeitpunkt seines Schreibens vom 18. Februar 2015 an den früheren Bevollmächtigten der Antragsteller fertig gestellt. Auch die Beigeladene macht eine Fertigstellung des Rohbaus geltend. Demgegenüber sprechen zwar die Antragsteller - ohne nähere Angaben oder Vorlage von Lichtbildern - von einem „nahezu bereits hergestellten Rohbau“. Aufgrund der vom Antragsgegner mit der Antragserwiderung vorgelegten Lichtbilder geht das Gericht jedoch von einer Fertigstellung des Rohbaus im Sinne der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus, so dass eine Baueinstellung in Bezug auf die Abstandsflächen in Bezug auf das Grundstück der Antragsteller keine Verbesserung mehr brächte.

Dass die Antragsteller zusätzlich einen Verstoß gegen die Ortsgestaltungssatzung rügen, vermag am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis nichts zu ändern. Die Regelungen der Ortsgestaltungssatzung vermitteln keinen Drittschutz. Zudem hat der Antragsgegner für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass die Antragsunterlagen vor Erteilung der Baugenehmigung in dieser Hinsicht geändert worden sind, so dass eine Abweichung von der Ortsgestaltungssatzung des Marktes ... nicht mehr erforderlich war.

2. Der Antrag ist auch unbegründet, weil kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wurde.

Die - fachanwaltlich vertretenen - Antragsteller haben die Neuverbescheidung ihres Begehrens auf Einstellung der Bauarbeiten und auf vorläufige Nutzungsuntersagung beantragt. Sie berufen sich „im Sinne eines Anordnungsanspruchs auf ein subjektiv-öffentliches Recht auf Neuverbescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts“ (Antragsschrift, S. 4 unten). Über diesen eindeutig gestellten Verbescheidungsantrag darf das Gericht gem. § 88 VwGO nicht hinausgehen. Es ist ihm insbesondere verwehrt, von einem Verpflichtungsantrag auf Baueinstellung und Nutzungsuntersagung auszugehen, da ein Verpflichtungsausspruch § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) ein Mehr gegenüber einem Bescheidungsausspruch gem. § 115 Abs. 5 Satz 2 VwGO (analog) darstellt (vgl. BayVGH, B.v. 2.7.2001 - 10 C 01.422 - juris Rn. 4).

2.1 Den Antragstellern steht bei der im Verfahren nach § 123 VwGO gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung kein Anspruch auf Neuverbescheidung ihres Antrags auf Einstellung der Bauarbeiten gemäß Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO zu. Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden.

Bezüglich der Garage liegen bei summarischer Prüfung bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO nicht vor, weil keine nachbarschützenden Vorschriften verletzt werden. Der Antragsgegner hat für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass bei der jüngsten Baukontrolle am 7. April 2015 festgestellt wurde, dass die Höhe der Garage an der Grundstücksgrenze im Mittel 3 m beträgt. Demnach ist diese Garage nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO in den Abstandsflächen des Hauptgebäudes bzw. ohne eigene Abstandsflächen zulässig.

Hinsichtlich des Hauptgebäudes hält das Bauvorhaben zwar die gemäß Art. 6 BayBO erforderlichen Abstandsflächen in Bezug auf das Grundstück der Antragsteller nicht ein. Jedoch weist insoweit die Entscheidung des Antragsgegners, von einer Baueinstellung abzusehen, bei summarischer Prüfung keine Ermessensfehler auf.

Ausweislich des Vortrags des Antragsgegners sowie des sich in den Behördenakten befindlichen, auf Anforderung des Antragsgegners von der Beigeladenen vorgelegten Abstandsflächenplans vom 9. März 2015 werden die Abstandsflächen des Hauptgebäudes bezüglich des Grundstücks der Antragsteller zwischen 7,5 cm im nördlicheren Bereich und 0,5 cm im südlicheren Bereich überschritten. Höhere Überschreitungen haben die Antragsteller nicht konkret vorgetragen. Sie berufen sich vielmehr ebenfalls auf einen Abstandsflächenplan der Beigeladenen, der eine Überschreitung der Abstandsflächen belege. Ob sich hieraus etwas zugunsten der Antragsteller ergibt, kann das Gericht nicht beurteilen, weil die Antragsteller nur den Teil des Abstandsflächenplans vorgelegt haben, der das südöstlich angrenzende Grundstück Fl.Nr. ... betrifft (Anlage 4 zur Antragsschrift).

Die Antragsteller leiten zwar eine Verletzung der Abstandsflächen auch aus einer „künstlichen Veränderung“ der Geländeoberfläche durch die Beigeladene ab. Ihrem Vortrag lässt sich aber nicht klar entnehmen, ob und inwieweit deswegen die von der Beigeladenen vorgelegten Abstandsflächenpläne zu ihren Ungunsten unzutreffend sein könnten. Vielmehr scheinen die Antragsteller die Veränderung der Geländeoberfläche mit der Verletzung der Abstandsflächenvorschriften gleichzusetzen (vgl. S. 3 der Antragsschrift: „… künstlich verändert wurde und die Bauherrin diese Verletzung der Abstandsflächenvorschriften ohnedies anerkannt hat“).

Vor diesem Hintergrund ist es gerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von einem bauaufsichtliche Einschreiten abzusehen.

Eine behördliche Ermessensentscheidung kann das Verwaltungsgericht nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO überprüfen. Es darf nicht eigene Ermessenserwägungen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen (vgl. etwa BayVGH, U.v. 18.02.2013 - 10 B 10.1028 - juris Rn. 32).

Der Antragsgegner hat in dem Schreiben vom 18. Februar 2015, mit dem auf den Antrag der Antragsteller auf bauaufsichtliches Einschreiten vom 10. Februar 2015 reagiert wurde, ausgeführt, dass ein grundsätzlicher Verstoß hinsichtlich eines planabweichenden Bauens nicht feststellbar gewesen sei. Er hatte nach dem von der Beigeladenen bis dahin vorgelegten Abstandsflächenplänen keine Anhaltspunkte, dass ein offensichtlicher Verstoß gegen Abstandsflächenvorschriften vorläge. Der Antragsgegner hat das Schreiben vom 10. Februar 2015 zum Anlass für einen weiteren Ortstermin am 20. Februar 2015 genommen, aufgrund dessen der weitere Abstandsflächenplan vom 9. März 2015 von der Beigeladenen vorgelegt wurde.

Diese Ermessenserwägungen und dieses Vorgehen des Antragsgegners sind aus Sicht des Gerichts nicht zu beanstanden. Das Gericht teilt die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Abstandsflächenüberschreitungen nicht derart schwerwiegend sind, dass eine Baueinstellung zu erfolgen hätte, sondern bei der jetzigen Sachlage unverhältnismäßig wäre. Die entsprechenden Ausführungen in der Antragserwiderung bestätigen und konkretisieren die Beurteilung des Antragsgegners im Schreiben vom 18. Februar 2015, dass ein offensichtlicher Verstoß gegen die Abstandsflächen nicht vorliegt und ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht geboten erscheint. Die größere Überschreitung liegt überdies im Bereich der in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 9 BayBO grenznah errichteten Garage. Dieses materiell-rechtliche Ergebnis steht im Einklang mit der sich aus der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ergebenden prozessualen Konsequenz, wonach mit Fertigstellung des Rohbaus ein auf die Verletzung von Abstandsflächen gestütztes Begehren auf Baueinstellung nicht mehr zulässiger Weise im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgt werden kann.

Das Absehen von einer Baueinstellung insbesondere vor dem Hintergrund des weit fortgeschrittenen Baus überschreitet die Grenzen des Ermessens nicht zulasten der Belange der Antragsteller. Die Antragsteller tragen - in Übereinstimmung mit den Behördenakten - selbst vor, die Abstandsflächenproblematik in den vergangenen Monaten mehrfach thematisiert zu haben. Sie machen ferner geltend, die von ihnen gerügte Veränderung der Geländeoberfläche sei bereits mit Baubeginn erfolgt. Zuletzt hatten sie dem Antragsgegner mit Schreiben ihres früheren Bevollmächtigten eine Frist bis 20. Februar 2015 gesetzt, deren Verstreichen die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes erforderlich machen würde. Die Antragsteller haben gleichwohl beinahe weitere sechs Wochen zugewartet, bis das Verwaltungsgericht angerufen wurde. Insofern hatten es Antragsteller in der Vergangenheit in der Hand, soweit es ihnen um die Verletzung von Abstandsflächen geht, durch frühere Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes den Eintritt der Unverhältnismäßigkeit bauaufsichtlichen Einschreitens abzuwenden.

Die weiteren von den Antragstellern als verletzt gerügten Vorschriften (Ortsgestaltungssatzung; Abstandsflächen zur Straßenmitte) dienen nicht dem Schutz der Antragsteller und bieten damit keine Grundlage für ein Einschreiten zu ihren Gunsten nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO. Gleiches gilt bezüglich Vorschriften der Standsicherheit, zumal die Antragsteller nicht spezifiziert haben, welche „Gebäude auf dem Nachbargrundstück einsturzgefährdet“ sein sollen. Davon abgesehen wurde in der Baubeginnsanzeige durch einen Nachweisberechtigten bestätigt, dass ein Standsicherheitsnachweis erstellt worden ist (Bl. 40 ff. des Behördenakts).

2.2 Es besteht auch kein Anordnungsanspruch hinsichtlich einer Neuverbescheidung eines Antrags auf Nutzungsuntersagung (Art. 76 Satz 2 BayBO). Die vorstehenden Ausführungen zu Art. 75 Satz 1 BayBO gelten entsprechend. Abgesehen davon haben Antragsteller in dem von ihnen in Bezug genommenen Schreiben vom 10. Februar 2015 neben der Einstellung der Bauarbeiten keine Nutzungsuntersagung, sondern einen Rückbau der Garage gefordert. Ferner stellt die Durchführung von Bauarbeiten, wie sich aus der Systematik der Art. 75 und 76 BayBO ergibt, keine Nutzung eines noch in Entstehung befindlichen Vorhabens dar. Dass ausnahmsweise vorbeugender Rechtsschutz im Hinblick auf eine beabsichtigte Nutzungsaufnahme gewährt werden müsste, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Nach allem war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entsprach es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gem. § 162 Abs. 3 VwGO den Antragstellern aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des dort festgehaltenen Streitwerts anzusetzen war (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).