I.
Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz wegen seiner Nichtberücksichtigung bei einer beamtenrechtlichen Beförderungsentscheidung.
1. Der 1962 geborene Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Polizeidienst des Antragsgegners (Kriminalhauptkommissar, 3. QE, A 12 – Stufe 11; letzte Ernennung: 1.8.2013). Er ist bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) ...als Sachbearbeiter im Kommissariat 1 „Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter“ tätig.
Unter dem Datum des 31. Juli 2015 wurde der Antragsteller dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum: 1.6.2012 – 31.5.2015). Das Gesamturteil der durch den Polizeipräsidenten des Polizeipräsidiums ...unterzeichneten Beurteilung lautete auf 13 Punkte. Im Rahmen der Beurteilung erhielt der Antragsteller in sämtlichen Einzelmerkmalen jeweils 13 Punkte, nur die Einzelmerkmale „Teamverhalten“ (doppelt gewichtet) und „Wirtschaftliches Verhalten/Kostenbewusstsein“ wurden mit 12 Punkten bewertet. Unter „Ergänzende Bemerkungen“ war ausgeführt, dass das Gesamturteil auf einer wertenden Gesamtschau insbesondere der doppelt gewichteten Einzelmerkmale beruhe, ohne dass einem dieser Merkmale im Verhältnis zu den anderen ein überragendes Gewicht zugemessen werde. Der Antragsteller sei im Beurteilungszeitraum befördert und im Vergleich mit den anderen Beamtinnen und Beamten seiner Besoldungsgruppe und der neuen Vergleichsgruppe bewertet worden. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass der ehemalige Polizeipräsident an der Erstellung der Beurteilung beteiligt gewesen sei. Unter „Führungseignung“ war vermerkt, dass der Antragsteller für Führungsaufgaben geeignet sei. Unter „Sonstige Verwendungseignung“ war vermerkt, dass der Antragsteller für Führungsaufgaben und als Sachbearbeiter geeignet sei, z.B. als Sachbearbeiter (3. QE im Kriminaldienst) oder als Kommissariatsleiter.
Mit Schreiben des Polizeipräsidiums ...vom 30. Mai 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass gegen ihn disziplinarrechtliche Ermittlungen eingeleitet worden seien. Hintergrund seien anonyme Schreiben vom Dezember 2016 an die Staatsanwaltschaft, das Polizeipräsidium ...und den Bayerischen Obersten Rechnungshof, die u.a. in Bezug auf den Antragsteller Hinweise auf eine wiederholte widerrechtliche private Nutzung von Dienstfahrzeugen sowie Verstöße bei der Dokumentation von Dienstzeiten enthalten hätten. Die Staatsanwaltschaft ermittele daher gegen den Antragsteller wegen Betrugsverdachts (§ 263 StGB). Bereits im November 2012 sei dem Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr ein vergleichbares anonymes Schreiben zugegangen. Nach Angabe des anonymen Schreibens aus dem Dezember 2016 habe die im Nachgang des anonymen Schreibens vom November 2012 erfolgte interne Aufarbeitung der Thematik nur zu einer kurzfristigen Änderung der Zustände bei der KPI ...geführt; zwischenzeitlich hätten die vorschriftswidrigen Zustände wieder deutlich zugenommen. Sodann wurde auf die Begründung eines Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts ...vom 16. Mai 2017 Bezug genommen. Hiernach sei es seit jedenfalls 2012 bei der KPI ...zu Unregelmäßigkeiten hinsichtlich der Nutzung der Dienstfahrzeuge und der Erfassung von Dienststunden gekommen. Mit Genehmigung des Dienststellenleiters der KPI ...habe der Antragsteller seine Dienstzeiten falsch erfasst; jedenfalls habe der Dienststellenleiter die ihm bekannte Praxis nicht verhindert. Der regelmäßig mit dem Fahrrad zur Dienstelle fahrende Antragsteller habe zu nicht näher bekannten Zeitpunkten nach morgendlicher Ankunft im Dienstgebäude und Einstempeln während der Dienstzeit geduscht; hierdurch seien ihm unberechtigte Zeitgutschriften entstanden. Weiterhin habe der Antragsteller mit Wissen und Duldung des Dienststellenleiters das Dienstfahrzeug unberechtigt für private Zwecke genutzt. Ohne vorher auszustempeln, sei mit dem Dienstfahrzeug auch der Gang zum Mittagessen vollzogen worden. Dies sei strafbar als Betrug i.S.v. § 263 StGB. Disziplinarrechtlich bestehe der Verdacht des Vorliegens von Dienstvergehen i.S.v. § 47 Abs. 1 BeamtStG. Konkret gehe es um die Verletzung der Pflicht zum rechtmäßigen Handeln (Art. 20 Abs. 3 GG), der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb des Dienstes (§ 34 Satz 3 BeamtStG) und der Pflicht zur Befolgung dienstlicher Vorschriften und Weisungen (§ 35 Satz 2 BeamtStG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 Satz 1 BayBG und der Arbeitszeitverordnung sowie der Bekanntmachung des StMI v. 11.4.2003 zur Arbeitszeit bei der staatlichen Polizei). Gemäß Art. 24 Abs. 3 BayDG werde das Disziplinarverfahren bis zum endgültigen Abschluss der strafrechtlichen Ermittlungen ausgesetzt.
2. Unter dem Datum des 15. September 2017 wurde im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 17 der Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kommissariats 1 „Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter“ der KPI ...(A 12/13) für eine Bestellung ab sofort ausgeschrieben. Ausweislich des Ausschreibungstextes könnten sich ausschließlich Beamtinnen/Beamte des Polizeivollzugsdienstes mit einer Qualifikation für Ämter ab der 3. Qualifikationsebene bewerben, die besondere Fachkenntnisse erworben haben. Nachgewiesen würden diese durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle, in der Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter bearbeitet werden (Kommissariate 1 bei den Kriminalpolizeidienststellen der Polizeipräsidien, Kommissariate des Kriminalfachdezernats 1 München, Kommissariate 11, 12 und 13 des Kriminalfachdezernats 1 Nürnberg). Diese Verwendung dürfe zudem nicht länger als acht Jahre beendet sein.
Der obige Dienstposten war bereits zuvor zur Besetzung ausgeschrieben worden; das betreffende Besetzungsverfahren war jedoch durch das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr im Juni 2017 eingestellt worden, da kein geeigneter Bewerber vorhanden gewesen sei.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 bewarb sich der Antragsteller auf die am 15. September 2017 ausgeschriebene Stelle. Er hatte sich auch an der vorherigen Ausschreibung beteiligt; hier war ihm jedoch mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 26. Juni 2017 mitgeteilt worden, dass er derzeit nicht geeignet sei, da er als Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren geführt werde.
3. Mit Schreiben bereits vom 26. September 2017 hatte sich der 1964 geborene Beigeladene (Kriminalhauptkommissar, 3. QE, A 11) ebenfalls auf die genannte Stelle beworben. Der Beigeladene ist seit 1. September 2004 im Kommissariat 1 „Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter“ der KPI ...tätig.
Der Beigeladene wurde unter dem Datum des 31. Juli 2015 dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum: 1.6.2012 – 31.5.2015). Das Gesamturteil der durch den Polizeipräsidenten des Polizeipräsidiums ...unterzeichneten Beurteilung lautete auf 14 Punkte. Im Rahmen der Beurteilung erhielt der Beigeladene in sämtlichen Einzelmerkmalen jeweils 14 Punkte lediglich das Einzelmerkmal „Wirtschaftliches Verhalten/Kostenbewusstsein“ wurde mit 13 Punkten bewertet. Unter „Führungseignung“ war nichts vermerkt; unter „Sonstige Verwendungseignung“ war vermerkt, dass der Beigeladene als Sachbearbeiter geeignet sei, z.B. als Sachbearbeiter (3. QE im Kriminaldienst).
Die genannte Beurteilung wurde mit Schreiben des Polizeipräsidiums ...vom 24. November 2017 teilweise aufgehoben. Zur Begründung wurde angeführt, dass eine Überprüfung der Beurteilung anlässlich der Bewerbung des Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter des Kommissariats 1 der KPI ... ergeben habe, dass versehentlich weder die Führungseignung des Beigeladenen noch die Verwendungseignung als Kommissariatsleiter berücksichtigt worden seien. Die Beurteilung werde daher insoweit neu erstellt und neuerlich eröffnet.
Unter dem Datum des 12. Dezember 2017 erhielt der Beigeladene daraufhin eine neue dienstliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 1.6.2012 – 31.5.2015). Hier war unter „Führungseignung“ nunmehr „Für Führungsaufgaben geeignet“ vermerkt. Unter „Sonstige Verwendungseignung“ war nunmehr „Für Führungsaufgaben und als Sachbearbeiter geeignet, z.B. als Kommissariatsleiter, Sachbearbeiter 3. QE im Kriminaldienst“ angegeben.
4. Ein interner Auswahlvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 28. Dezember 2017 gelangte zu dem Ergebnis, dass für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle der Beigeladene vorgeschlagen und dem Hauptpersonalrat zur Mitbestimmung vorgelegt werde. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass auf Ebene der in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilten Beamten die beiden Bewerber mit dem besten Gesamturteil (jeweils 14 Punkte) mangels Eignung nicht in Betracht kämen, da ein Bewerber nicht die fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung erfülle bzw. gegen den anderen Bewerber (den Antragsteller im Parallelverfahren Au 2 E 18.188) ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren nebst derzeit ausgesetztem Disziplinarverfahren anhängig sei. Zudem stünden beim anderen Bewerber gesundheitliche Gründe der inmitten stehenden Verwendung als Kommissariatsleiter entgegen. Hinsichtlich der drei in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 12 mit dem Gesamturteil 13 Punkte beurteilten Bewerber – hierunter der Antragsteller – gelte, dass zwei Bewerber nicht die fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllten. Der Antragsteller werde hingegen aktuell als Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsfahren geführt; diesbezüglich sei gegen den Antragsteller auch ein disziplinarrechtliches Verfahren eingeleitet worden, das bis zum Abschluss des Strafverfahrens ausgesetzt sei. Daher sei der Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten derzeit nicht als geeignet anzusehen. Auf Ebene der in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilten Beamten verbleibe damit letztlich ein Bewerber mit einem Gesamturteil von 11 Punkten, der die fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung erfülle. Auf Ebene der zwei in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 11 mit einem Gesamturteil von 14 Punkten beurteilten Bewerber erfülle ein Bewerber nicht die fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung. Der andere Bewerber – der Beigeladene – hingegen verfüge über langjährige Erfahrung im Bereich des Kommissariats 1; er sei der leistungsstärkste Beamte auf Ebene der im Besoldungsamt A 11 beurteilten Bewerber, die die fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllen. Ein Vergleich des Beigeladenen (Gesamturteil 14 Punkte, Besoldungsamt A 11) und des anderen Bewerbers (Gesamturteil 11 Punkte, Besoldungsamt A 12) unter Einbeziehung der führungsrelevanten Einzelmerkmale ergebe, dass der Beigeladene der leistungsstärkere Bewerber sei.
Mit E-Mail vom 12. Januar 2018 wies der beteiligte Hauptpersonalrat AIV darauf hin, dass nach seiner Kenntnis die Strafverfahren gegen den Antragsteller und einen weiteren Bewerber zwischenzeitlich gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden seien.
Mit E-Mail des Polizeipräsidiums ... bereits vom 4. Januar 2018 wurde dem Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr eine Verfügung der Staatsanwaltschaft ... vom 28. Dezember 2017 (Az. ...) übersandt. Demnach wurde das gegen den Antragsteller und drei weitere Polizeibeamte der KPI ...geführte Ermittlungsverfahren wegen Verdacht des Arbeitszeitbetrugs, des unbefugten Gebrauchs von Dienstfahrzeugen sowie der Unterschlagung von Benzin nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, da nach umfassenden Ermittlungen des Landeskriminalamts (u.a. Einvernahme von 25 Zeugen) keinem der Beschuldigten ein strafbares Verhalten mit der für eine Anklageerhebung notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden könne; etwaige disziplinarrechtliche Maßnahmen fielen in die Zuständigkeit des Dienstherrn. Zwar hätten zwei der einvernommenen Zeugen gehört, dass der Antragsteller morgens erst einstempele und dann dusche; aus eigener Wahrnehmung habe jedoch keiner der Zeugen einen konkreten Vorfall angeben können, an dem der Antragsteller so verfahren haben solle. Der Antragsteller selbst hingegen habe in seiner anwaltlichen Stellungnahme angegeben, sich im Falle des Duschens stets erst danach eingestempelt zu haben. Soweit es den Verdacht des unbefugten Gebrauchs von Dienstfahrzeugen betrifft, sei ein Abgleich der eingetragenen Fahrten des Antragstellers in den Fahrtennachweisheften der letzten fünf Jahre mit den Zeitnachweisen (BayZeit), den Dienstnachweisordnern (2012-2017) sowie vorhandenen Tisch- und Outlookkalendern erfolgt. Hierbei hätten sich einige Auffälligkeiten ergeben. So habe ein Abgleich der Nutzungszeiten eines Fahrzeugs mit den gefahrenen Kilometern im Jahr 2015 an mindestens sechs Tagen Auffälligkeiten derart ergeben, dass entweder über einen mehrstündigen Zeitraum (z.T. faktisch ein ganzer Arbeitstag) nur wenige Kilometer zurückgelegt worden seien, zum anderen habe es auch kurze Zeiten gegeben, in welchen laut Kilometerstand viele Kilometer zurückgelegt worden seien (Beispiel: 22.9.2015: 74 km in 10 min.). Außerdem habe festgestellt werden können, dass sehr häufig als Fahrtstrecke der Wohnortstadtteil des Antragstellers in ...erfasst worden sei. Zudem falle auf, dass der Antragsteller im Vergleich zu seinen Kollegen auffällig viele Fahrten in der Mittagszeit tätige; hierbei könne es sich um Fahrten handeln, bei denen das Dienstfahrzeug zum Essenholen benutzt werde. Ob die Fahrten des Antragstellers tatsächlich privat veranlasst gewesen seien, könne jedoch mangels Kenntnis und Nachvollziehbarkeit der jeweiligen genauen Ermittlungstätigkeiten nicht abschließend beurteilt werden. Zwei Zeugen hätten auch angegeben, dass sie zu nicht näher erinnerlichen Zeiten beobachtet hätten, dass der Antragsteller einen weiteren beschuldigten Kollegen mit einem Dienstfahrzeug – vermutlich – zum Bahnhof in ...gefahren habe. Allerdings habe ein Abgleich mit den durch den Antragsteller eingetragenen Fahrten im Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis 16. März 2017 insgesamt lediglich neun Fahrten zwischen 16.30-45 Uhr (dem regelmäßigen Dienstende des Kollegen) festgestellt; diese geringe Anzahl von Fahrten bestätige den Verdacht einer beharrlichen privaten Nutzung eines Dienstfahrzeugs für private Zwecke nicht. Der Antragsteller selbst habe in seiner anwaltlichen Stellungnahme angegeben, dass er sich an konkrete Fahrten nicht erinnern könne; er sei sich jedoch sicher, dass er keine Fahrten mit Dienstfahrzeugen außerhalb der Dienstzeiten unternommen habe. Für eine Unterschlagung dienstlichen Benzins bestünden überdies nach einem umfassenden Abgleich der Tankrechnungen mit den Fahrtnachweisheften keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte.
Mit E-Mail vom 15. Januar 2018 teilte das Polizeipräsidium ...dem Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr auf Nachfrage mit, dass nach Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens eine dienstrechtliche Prüfung des Sachverhalts erfolgen werde, die einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Sobald die vollständigen Akten aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vorlägen, werde das ausgesetzte Disziplinarverfahren u.a. gegen den Antragsteller fortgesetzt.
Mit E-Mail ebenfalls vom 15. Januar 2018 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Hauptpersonalrat AIV mit, dass an der bisherigen Auswahlentscheidung festgehalten werde, diese sei nach wie vor richtig. Zur Begründung wurde der Inhalt der E-Mail des Polizeipräsidiums ...vom 15. Januar 2018 wiedergegeben. Es wurde um eine Behandlung des Vorgangs in der kommenden Hauptpersonalratssitzung gebeten.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2018 stimmte der Hauptpersonalrat AIV der Ernennung des Beigeladenen zum Leiter des Kommissariats 1 bei der KPI ...zu.
5. Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 23. Januar 2018 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Die Bewerbung des Antragstellers habe leider nicht berücksichtigt werden können. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller als Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren geführt worden sei. Seitens des Polizeipräsidiums ...sei gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden, das nach Abschluss des Strafverfahrens nunmehr wieder aufgenommen werde. Der Beigeladene hingegen könne auf eine langjährige Erfahrung im Bereich des Kommissariats 1 zurückgreifen; er erfülle daher die besonderen fachspezifischen Voraussetzungen der Ausschreibung.
Gegen die Besetzungsentscheidung vom 23. Januar 2018 legte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Februar 2018 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
6. Am 9. Februar 2018 hat sich der Antragsteller mit einem Eilantrag an das Verwaltungsgericht gewandt. Beantragt ist (sinngemäß),
dem Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO zu untersagen, den Dienstposten des Leiters des Kommissariats 1 bei der KPI...mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
Ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht, da ohne eine einstweilige Anordnung der streitgegenständliche Dienstposten in Kürze besetzt würde; sobald jedoch der Dienstposten mit einem anderen Bewerber besetzt sei, hätte der Antragsteller keine Möglichkeit mehr, diesen zu erhalten. Bei später festgestellter Rechtswidrigkeit der erfolgten Besetzungsentscheidung sei zumindest zu besorgen, dass der Beigeladene zwischenzeitlich auf dem Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangt hätte, der sich zu Ungunsten des Antragstellers auswirken würde. Auch ein Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei dadurch rechtswidrig verletzt worden, dass er zu Unrecht aufgrund des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen worden sei. Ein entsprechendes Beförderungsverbot enthalte das Bayerische Disziplinargesetz nicht. Auch eine faktische Beförderungssperre aufgrund des laufenden Disziplinarverfahrens müsse im Fall des Antragstellers ausscheiden. Denn Gegenstand des laufenden Disziplinarverfahrens seien exakt dieselben Sachverhalte, die bereits Gegenstand des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gewesen seien. Letzteres sei jedoch zwischenzeitlich nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, da trotz intensiver Ermittlungen des Landeskriminalamts kein Fehlverhalten des Antragstellers habe festgestellt werden können. Dies entspreche auch den Tatsachen, da der Antragsteller entgegen anonymer Anschuldigungen seinen Dienst stets in einwandfreier und gesetzeskonformer Weise versehen habe. Daher stehe aufgrund des identischen Sachverhalts des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens fest, dass auch das laufende Disziplinarverfahren einzustellen sei, da der insoweit beweispflichtige Dienstherr den Nachweis einer Dienstpflichtverletzung nicht führen könne. Soweit das Polizeipräsidium ...dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. März 2018 zwischenzeitlich mitgeteilt habe, dass das ausgesetzte Disziplinarverfahren nach Abschluss des Strafverfahrens nunmehr fortgesetzt werde, so überzeuge dies daher nicht. Dass der Antragsteller aufgrund seiner in der Vergangenheit gezeigten dienstlichen Leistungen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG für den streitgegenständlichen Dienstposten hätte ausgewählt werden können, sei unbestritten.
7. Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Jedenfalls ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Ein Anspruch des Antragstellers auf Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens bestehe nicht. Seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV sei im Rahmen der Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei Rechnung getragen worden. Der Antragsteller sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 28. Dezember 2017 nicht in den in Betracht kommenden Bewerberkreis einbezogen worden, da erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das Beförderungsamt bestanden hätten. Insoweit sei auf das eingeleitete Disziplinarverfahren und auf das wegen desselben Sachverhalts eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren zu verweisen. Nach ständiger Rechtsprechung sei der Dienstherr berechtigt, einen Beamten wegen eines laufenden Disziplinarverfahrens in Auswahlverfahren zurückzustellen. Ansonsten würde der Dienstherr sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte. Denn damit würde der Dienstherr die Befähigung und Eignung des Beamten für eine höherwertige Verwendung bejahen, obwohl er doch zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben habe, dass er Anlass sehe, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Beamten in seinem bisherigen Status zu beanstanden (vgl. BVerwG, U.v. 13.5.1987 – 6 C 32.85). Soweit die Antragstellerseite meine, dass das Disziplinarverfahren aufgrund der zwischenzeitlichen Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ebenfalls einzustellen gewesen sei, so gehe dies fehl. Zum einen sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 28. Dezember 2017 dem Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr nicht bekannt gewesen, dass das Strafverfahren mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom selben Tage eingestellt worden sei. Zum anderen sei das gegen den Antragsteller geführte Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen. Den Ergebnissen eines Disziplinarverfahrens könne regelmäßig – so auch hier – nicht im Rahmen eines Besetzungsverfahrens prognostisch vorgegriffen werden, zumal der jeweilige Disziplinarvorgesetzte nicht zwingend personenidentisch mit demjenigen sei, der die Besetzungsauswahl zu treffen habe. Auch gehe es im Disziplinarverfahren um die Prüfung der Verletzung beamtenrechtlicher Pflichten, die auch ohne Verwirklichung eines Straftatbestands in Betracht komme. Im zwischenzeitlichen Schreiben des Polizeipräsidiums ...vom 13. März 2018 werde insoweit ein Verstoß gegen § 34 Satz 3 BeamtStG und § 35 Satz 2 BeamtStG aufgrund fehlender oder fehlerhafter Eintragungen von Fahrten in den Fahrtnachweisheften und Dienstnachweisen sowie aufgrund von nicht angezeigten, nicht genehmigten oder nicht nachvollziehbaren Heimfahrten und auffälligen Fahrten im Stadtbereich...bzw. Fahrten zur Mittagszeit gesehen. Folglich komme im Fall des Antragstellers auch weiterhin der Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme in Betracht. Es könne weder zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 28. Dezember 2017 noch aktuell die Rede von einer offensichtlichen Unbegründetheit der gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe sein.
8. Im Schreiben des Polizeipräsidiums ...vom 13. März 2018 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass das Disziplinarverfahren nach Abschluss des Strafverfahrens fortgesetzt werde (Art. 24 Abs. 3 BayDG). Zwar würden die Vorwürfe einer falschen Erfassung von Dienstzeiten (zeitweiliges Duschen auf der Dienststelle nach dem Einstempeln zu Dienstbeginn) sowie einer unberechtigten privaten Nutzung von Dienstfahrzeugen (hier: Fahrten mit einem Kollegen zum Bahnhof .../...) im Disziplinarverfahren nicht weiterverfolgt; durch die Ermittlungen im Strafverfahren habe bezüglich dieser Vorwürfe kein Tatnachweis geführt werden können. Im Rahmen des nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens seien jedoch durch das Landeskriminalamt Sachverhalte festgestellt worden, die Dienstpflichtverletzungen darstellten und ohne nochmalige Prüfung in das Disziplinarverfahren übernommen würden (Art. 25 Abs. 2 BayDG). So habe der Antragsteller im Zeitraum von Anfang Juni 2013 bis Ende Dezember 2016 – bis auf zwei Ausnahmen – bei allen dienstlichen Fahrten vorgabenwidrig nicht den Fahrtzweck in das Fahrtennachweisheft eingetragen. Auch die Dienstnachweise enthielten keine entsprechenden Angaben, so dass die dienstliche Notwendigkeit der betreffenden Fahrten mit dem Dienstfahrzeug im genannten Zeitraum von dreieinhalb Jahren nicht nachvollziehbar sei. Erst ab Januar 2017 sei bei den Fahrten des Antragstellers im Fahrtennachweisheft wieder regelmäßig der Fahrtzweck eingetragen; hierbei steche jedoch im Fahrtennachweisheft Nr. 3 für das Dienstfahrzeug ...ins Auge, dass bei den meisten Fahrten ab 10. Januar 2017 der Fahrtzweck mit schwarzer Farbe eingetragen worden sei, obwohl sonstige Eintragungen überwiegend mit blauer Farbe erfolgt seien; es sei daher davon auszugehen, dass die Eintragung der Fahrtzwecke erst nachträglich erfolgt sei. Überdies hätten die Ermittlungen des Landeskriminalamts ergeben, dass bei den 355 im überprüften Zeitraum unternommenen Fahrten mit Dienstfahrzeugen keine einzige Fahrt als Heimfahrt deklariert gewesen sei. In der Liste der durch den Dienststellenleiter genehmigten Heimfahrten sei in den Jahren 2013 bis 2017 ebenfalls keine einzige Heimfahrt des Antragstellers enthalten. Jedoch habe das Landeskriminalamt zumindest eine Heimfahrt des Antragstellers am 25. Juni 2015 festgestellt. Darüber hinaus ergäben sich bei Durchsicht der vom Landeskriminalamt erstellten Fahrtenlisten weitere Fahrten, bei denen es sich – mangels entsprechendem Eintrag in die Heimfahrtenliste bzw. sonstigen Angaben – um nicht genehmigte Heimfahrten des Antragstellers gehandelt haben müsse (28./29.5.2013; 28./29.4.2014; 19./20.3.2015; 21./22.9.2015; 7./8.12.2015; 2./3.6.2016; 19./20.7.2016; jeweils Fahrten zwischen dem Wohnort-Stadtteil des Antragstellers in ...und der Dienststelle in ...). Die Fahrtenlisten enthielten noch weitere vier Fahrten, bei denen der Wohnort-Stadtteil des Antragstellers in ...als Fahrtziel bzw. Zwischenstopp eingetragen gewesen sei; aufgrund fehlender Einträge sei nicht nachvollziehbar, wieso bei den jeweiligen Fahrten der Wohnort-Stadtteil des Antragstellers in ...angefahren worden sei. Als weitere Auffälligkeit sei bei der Überprüfung der Fahrten des Antragstellers durch das Landeskriminalamt festgestellt worden, dass sich während des Untersuchungszeitraums eine große Zahl von Kurzstreckenfahrten auf das Stadtgebiet ...im Zeitraum von 11-14 Uhr beschränkt hätten. Aufgrund fehlender Eintragungen im Fahrtennachweisheft lasse sich nicht mehr durchgehend feststellen, inwieweit die Fahrten dienstlich veranlasst gewesen seien oder es sich jedoch um Fahrten zum Mittagessen bzw. Fahrten aus sonstigen privaten Gründen gehandelt habe. Überdies habe der Ermittlungsbericht des Landeskriminalamts weitere Auffälligkeiten ergeben, beispielhaft seien hier Fahrten mit dem Fahrzeug ...im Zeitraum vom 21.-25. September 2015 angeführt. In diesem Zeitraum sei das Fahrzeug laut Fahrtnachweisheft ausschließlich durch den Antragsteller genutzt worden; die Eintragungen im Fahrtennachweisheft seien jedoch sehr fragwürdig oder gar offensichtlich falsch. So sei laut Eintragungen am Morgen des 22. September 2015 in einer Zeit von nur zehn Minuten eine Strecke von 74 km zurückgelegt worden. Sämtliche eingetragenen Fahrten beschränkten sich auf das erweiterte Stadtgebiet ...und hätten zwischen zehn Minuten und knapp über neun Stunden gedauert, wobei z.T. jedoch nur wenige Kilometer gefahren worden sein soll. Auch hier seien sämtliche Angaben nicht nachprüfbar, da wiederum durch den Antragsteller durchgehend der Zweck der einzelnen Fahrten nicht angegeben worden sei und dieser sich auch nicht aus anderen Unterlagen ergebe. Nach alledem bestehe der Verdacht, dass der Antragsteller Dienstvergehen i.S.v. § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen habe. Konkret gehe es um die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb des Dienstes (§ 34 Satz 3 BeamtStG) und der Pflicht, dienstlichen Anordnungen von Vorgesetzten nachzukommen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (§ 35 Satz 2 BeamtStG i.V.m. PS v. 22.8.2011, ET-8121, über die Führung des Fahrtenbuchs für Dienstkraftfahrzeuge der Bayer. Polizei und mit PS v. 1.8.2012. E 1-1581, über die Anordnung und Genehmigung von Dienstreisen). Dem Antragsteller wurde Gelegenheit zur Stellungnahme zum Sachverhalt innerhalb eines Monats gegeben.
9. Mit Beschluss des Gerichts vom 26. Februar 2018 wurde der zur Beförderung ausgewählte Konkurrent des Antragstellers zum Verfahren beigeladen. Ein Antrag wurde nicht gestellt, auch in der Sache wurde nicht Stellung genommen.
10. Im Übrigen wird hinsichtlich des Sachverhalts auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.
II.
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern (Regelungsanordnung).
Eine derartige einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in einem (etwaigen) Hauptsacheverfahren. Das Vorliegen eines derartigen Anordnungsgrunds und Anordnungsanspruchs ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist dabei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Happ in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 54).
a) Vorliegend ist seitens des Antragstellers bereits kein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsgrund wäre in der hier gegebenen Konstellation allenfalls insoweit denkbar, als eine einstweilige Regelung im Hinblick darauf erforderlich sein könnte, dass der ausgeschriebene gebündelte Dienstposten, der mit A 12/13 bewertet ist, eine Beförderung des Stelleninhabers in die Besoldungsgruppe A 13 jederzeit ohne Weiteres ermöglicht. Insoweit käme in Betracht, dem Antragsgegner gemäß § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, einen anderen Bewerber auf dem Dienstposten in die Besoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragsstellers entschieden ist (vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.188 – juris Rn. 28). Ein solcher Antrag ist jedoch vorliegend seitens des anwaltlich vertretenen Antragstellers nicht gestellt worden (siehe Antragsschrift, Blatt 2 f. der Gerichtsakte).
Soweit der Antragsteller hingegen beantragt hat, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung des inmitten stehenden Dienstpostens mit einem Mitbewerber zu untersagen, bis bestandskräftig über seine Bewerbung entschieden ist, scheidet eine Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds aus. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist der Dienstherr befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten – also das Funktionsamt – zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts muss daher nicht unterbleiben. Die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, steht insoweit nicht zu besorgen. Zwar kann der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung (Gewinn von Führungserfahrung) erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 3 CE 15.130 – juris Rn. 18). Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2.15 – juris) muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs; vgl. Kenntner in ZBR 6/2016, S. 181/195). Deshalb besteht vorliegend kein Grund, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen (vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.188 – juris Rn. 29).
b) Mit Blick auf das anhängige Widerspruchsverfahren weist das Gericht trotz fehlender Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds darauf hin, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht haben dürfte.
Jeder Deutsche hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 –2 VR 1.13 – juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 – juris Rn. 30; siehe zum Ganzen: BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 23).
Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 – juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 25; BayVGH, U.v. 15.4.2016 – 3 BV 14.2101 – juris Rn. 22). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr sodann die Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (sog. Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – juris Rn. 20; BayVGH, U.v. 15.4.2016 – 3 BV 14.2101 – juris Rn. 23; siehe zum Ganzen: BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 24).
Bei im Wesentlichen gleicher Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder auch der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris; siehe zum Ganzen: BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 25).
Ein abgelehnter Bewerber‚ dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist‚ kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen‚ wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind‚ seine Auswahl als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen‚ was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG‚ B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – ZBR 2016, 128 Rn. 57; BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 22; BayVGH‚ B.v. 3.6.2015 – 6 ZB 14.312 – juris Rn. 10 m.w.N.; vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 30.3.2017 – 6 CE 17.426 – juris Rn. 10; B.v. 23.1.2017 – 6 CE 16.2406 – juris Rn. 10; B.v. 20.4.2016 – 6 CE 16.331 – juris Rn. 9).
Maßgeblich für die Prüfung, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – d.h. regelmäßig des sog. Auswahlvermerks; etwaige spätere – etwa im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens eintretende – Veränderungen sind nicht von Relevanz (vgl. BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 32/44-54; BayVGH, B.v. 27.10.2016 – 3 CE 16.1457 – juris Rn. 5/45; B.v. 15.2.2010 – 15 CE 09.3045 – juris Rn. 11).
Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze ist vorliegend ein Anordnungsanspruch wohl glaubhaft gemacht. Aus Sicht des Gerichts spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung über die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt hat.
aa) Denn es ist rechtlich wohl zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Antragsteller im Besetzungsverfahren aufgrund des gegen ihn derzeit geführten Disziplinarverfahrens nicht berücksichtigt hat.
(1) Ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung des Bewerbers zu begründen und auch dessen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass Anlass besteht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden (vgl. BVerwG, U.v. 13.5.1987 – 6 C 32.85 – juris Rn. 12; B.v. 3.9.1996 – 1 WB 20.96 u.a. – juris Rn. 9; B.v. 24.9.1992 – 2 B 56.92 – juris Rn. 4; OVG Berlin-Bbg, B.v. 29.1.2018 – OVG 4 S 41.17 – juris Rn. 42; OVG NW, B.v. 8.3.2017 – 1 B 1354/16 – juris Rn. 5; B.v. 24.3.2016 – 1 B 1110/15 – juris Rn. 13 und 19; B.v. 3.9.2015 – 6 B 666/15 – juris Rn. 7; OVG RhPf, B.v. 10.8.2017 – 2 B 11299/17 – juris Rn. 5; HessVGH, B.v. 3.12.2015 – 1 B 1168/15 – juris Rn. 4; SächsOVG, B.v. 9.10.2013 – 2 B 455/13 – juris Rn. 21; NdsOVG, B.v. 20.2.2008 – 5 ME 504/07 – juris Rn. 3; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 6 f.).
Eine Ausnahme von dieser Regel gilt zunächst für den Fall, dass der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde (vgl. OVG NW, B.v. 24.3.2016 – 1 B 1110/15 – juris Rn. 15 f.; B.v. 3.9.2015 – 6 B 666/15 – juris Rn. 10; B.v. 21.2.2005 – 6 B 1946/04 – juris Rn. 36 ff.; HessVGH, B.v. 3.12.2015 – 1 B 1168/15 – juris Rn. 4; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 8 f.).
Gleiches ist anzunehmen, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird (vgl. OVG NW, B.v. 24.3.2016 – 1 B 1110/15 – juris Rn. 15 und 17 f.; NdsOVG, B.v. 18.12.2007 – 5 ME 351/07 – juris Rn. 11; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 10 f.).
Auch außerhalb dieser Fallgruppen muss der Dienstherr nicht zwingend von der im Regelfall eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, wie er sich in einer solchen Situation unter Berücksichtigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses konkret verhält. Gerade weil dem Dienstherrn bezüglich der Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Feststellung, ob er einen Beamten aufgrund einer disziplinarischen Untersuchung wegen der dadurch begründeten Zweifel an seiner Eignung von einer möglichen Beförderung ausschließen möchte, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, hat allein er – und nicht das Gericht – in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird. Bei dieser Entscheidung handelt es sich ebenso um eine Ermessensentscheidung wie bei der in einem zweiten Schritt nachfolgenden Auswahlentscheidung zwischen den für das Beförderungsamt grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern. Der Dienstherr übt schon auf der ersten Stufe sein Auswahlermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Dies rechtfertigt es, die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, die den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiell-rechtlichen Maßstäbe bereits auf dieser Stufe, d.h. in Bezug auf vorgeschaltete Ausschlussentscheidungen, anzuwenden (vgl. OVG NW, B.v. 8.3.2017 – 1 B 1354/16 – juris Rn. 7; B.v. 24.3.2016 – 1 B 1110/15 – juris Rn. 19; HessVGH, B.v. 3.12.2015 – 1 B 1168/15 – juris Rn. 6 f.; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 12 f.).
Zu diesen Maßstäben zählt unter anderem, dass die Erwägungen, die der Dienstherr im Zeitpunkt der (Vor-)Auswahlentscheidung im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung von Bewerbern und/oder in Ausübung seines Auswahl- und Verwendungsermessens angestellt hat, in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich dokumentiert werden. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der unterlegene (hier: der nicht in die Auswahlentscheidung einbezogene) Bewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. allg. zur Dokumentationspflicht BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 f.; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 14 f.).
In der Dokumentation sind deshalb alle wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung bestimmter Bewerber in das weitere Auswahlverfahren zu nennen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig (vgl. OVG NW, B.v. 8.3.2017 – 1 B 1354/16 – juris Rn. 8 f.; B.v. 24.3.2016 – 1 B 1110/15 – juris Rn. 21 f. m. w. N.; HessVGH, B.v. 3.12.2015 – 1 B 1168/15 – juris Rn. 7; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 16 f.).
(2) Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze gilt im vorliegenden Fall, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich verletzt worden ist.
Grund hierfür ist, dass die Entscheidung des Antragsgegners über den Ausschluss des Antragstellers vom streitgegenständlichen Besetzungsverfahren wohl rechtsfehlerhaft gewesen ist.
(a) Der für die Prüfung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG maßgebliche Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dürfte vorliegend auf den 15. Januar 2018 fallen.
Denn mit E-Mail von diesem Tag (Blatt 55 der Verwaltungsakte) teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Hauptpersonalrat AIV nach erfolgter interner Abstimmung mit dem Polizeipräsidium ... sinngemäß mit, dass an der bisherigen Auswahlentscheidung aus dem Auswahlvermerk vom 28. Dezember 2017 (Blatt 15-20 der Verwaltungsakte) auch nach erfolgter Einbeziehung der zwischenzeitlich bekannt gewordenen Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ... vom 28. Dezember 2017 (Blatt 39-51 der Verwaltungsakte) festgehalten werde, diese sei nach wie vor richtig. Als Grund hierfür wurde unter Wiedergabe einer zuvor eingeholten Stellungnahme des Polizeipräsidiums ...ebenfalls vom 15. Januar 2018 (Blatt 52 der Verwaltungsakte) darauf hingewiesen, dass nunmehr eine dienstrechtliche Prüfung des in Rede stehenden Sachverhalts erfolgen und das ausgesetzte Disziplinarverfahren u.a. gegen den Antragsteller fortgesetzt werde, sobald die vollständigen Akten aus dem Strafverfahren beim Polizeipräsidium vorliegen. Aus alledem wird deutlich, dass im Nachgang des eigentlichen Auswahlvermerks vom 28. Dezember 2017 eine nochmalige inhaltliche Überprüfung der vorherigen Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner stattgefunden hat, die ausweislich der E-Mail des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr an den Hauptpersonalrat AIV am 15. Januar 2018 ihren Abschluss mit einer Bestätigung der Auswahlentscheidung gefunden hat. Insbesondere hat sich das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr nicht etwa gegenüber dem Hauptpersonalrat AIV darauf berufen, dass die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ...vom 28. Dezember 2017 und die disziplinarrechtliche Reaktion des Polizeipräsidiums ...hierauf bereits aus formalen Gründen keine Berücksichtigung im streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren finden könnten, da sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 28. Dezember 2017 im Staatsministerium nicht bekannt gewesen seien; vielmehr hat seitens des Staatsministeriums eine inhaltliche Auseinandersetzung mit einer zwischenzeitlich geänderten Sachlage stattgefunden. Daher ist vorliegend der Zeitpunkt der E-Mail vom 15. Januar 2018 wohl für die Prüfung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers maßgeblich.
(b) Die Entscheidung des Antragsgegners über den Ausschluss des Antragstellers vom Besetzungsverfahren dürfte in materieller Hinsicht ermessensfehlerhaft sein; zudem sind in formeller Hinsicht die wesentlichen Gesichtspunkte für die Ausschlussentscheidung wohl nicht in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich dokumentiert worden.
Vorliegend hat der Antragsgegner im Auswahlvermerk vom 28. Dezember 2017 (Blatt 18 der Verwaltungsakte) ausgeführt, dass der Antragsteller als Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren geführt werde und seitens des Polizeipräsidiums ...ein disziplinarrechtliches Verfahren eingeleitet worden sei, das bis zum Abschluss des Strafverfahrens ausgesetzt sei. Daher sei der Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten als nicht geeignet anzusehen.
In der bereits genannten E-Mail vom 15. Januar 2018 (Blatt 55 der Verwaltungsakte) teilte das Bayerische Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr dem Hauptpersonalrat AIV sodann nach erfolgter interner Abstimmung mit dem Polizeipräsidium ...sinngemäß mit, dass an der bisherigen Auswahlentscheidung aus dem Auswahlvermerk vom 28. Dezember 2017 auch nach Einbeziehung der zwischenzeitlich erfolgten Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ...vom 28. Dezember 2017 festgehalten werde. Zur Begründung wurde im Kern der Inhalt der E-Mail des Polizeipräsidiums ...vom 15. Januar 2018 wiedergegeben, nach der nach Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nunmehr eine dienstrechtliche Prüfung des Sachverhalts erfolgen werde, die einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Sobald die vollständigen Akten aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vorlägen, werde das ausgesetzte Disziplinarverfahren u.a. gegen den Antragsteller fortgesetzt.
Hiervon ausgehend hat das Gericht bereits erhebliche Zweifel, ob in formeller Hinsicht im Auswahlvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 28. Dezember 2017 und in dessen E-Mail vom 15. Januar 2018 die wesentlichen Gesichtspunkte bzw. Erwägungen, die für den Ausschluss des Antragstellers vom Besetzungsverfahren maßgeblich waren, hinreichend dokumentiert sind. Zwar lassen die o.g. Dokumente erkennen, dass der Antragsgegner den Antragsteller aufgrund des weiterhin laufenden Disziplinarverfahrens vom Besetzungsverfahren ausgeschlossen hat. Jedoch wurden insbesondere zur Schwere des noch im Raume stehenden disziplinarrechtlichen Vorwurfes durch den Antragsgegner keine Ausführungen gemacht (vgl. hierzu OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 22). Letztlich kann die formelle Frage der hinreichenden Dokumentation vorliegend jedoch offen bleiben.
Denn die streitgegenständliche Entscheidung war jedenfalls wohl materiell ermessensfehlerhaft.
Ausweislich der oben genannten Dokumente spricht aus Sicht des Gerichts alles dafür, dass seitens des Antragsgegners bereits nicht erkannt worden ist, dass ihm eine Ermessensentscheidung oblag, ob unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls der Antragsteller trotz des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens vom Besetzungsverfahren ausgeschlossen werden sollte oder nicht. In diese Richtung weist etwa die Formulierung des Antragstellers im Auswahlvermerk vom 28. Dezember 2017, die aus dem laufenden Disziplinarverfahren einen direkten Schluss auf den Ausschluss aus dem Besetzungsverfahren zieht („Daher ist der Beamte für den ausgeschriebenen Dienstposten derzeit als nicht geeignet anzusehen.“; Hervorhebung nicht im Original). Auch in der E-Mail vom 15. Januar 2018 wird letztlich das Festhalten am Ausschluss des Antragstellers vom Besetzungsverfahren schlicht mit der durch das Polizeipräsidium angekündigten formellen Fortsetzung des Disziplinarverfahrens begründet, ohne dass ersichtlich ist, dass erkannt worden wäre, dass dieser Schluss nicht zwingend ist.
Selbst wenn man nicht von einem Ermessensausfall ausginge, dürfte jedenfalls keine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung gegeben sein.
Eine ordnungsgemäße Betätigung des Ermessens verlangt insbesondere, dass die Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte in ihre Entscheidung einbezieht und hierbei von zutreffenden Tatsachen ausgeht. Sie muss sich daher bei einer Ausschlussentscheidung wie der vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht Klarheit darüber verschaffen, welcher Vorwurf Gegenstand des Disziplinarverfahrens und wie der Stand dieses Verfahrens ist. Denn nur auf einer solchen Grundlage kann sie zu einer ermessensgerechten Entscheidung gelangen und insbesondere beurteilen, ob ein atypischer Fall im o.g. Sinne vorliegt, ob also bei prognostischer Einschätzung der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist, das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde oder ein Abschluss des Disziplinarverfahrens ohne Disziplinarmaßnahme unmittelbar bevorsteht. Anderenfalls kann die Frage, ob abweichend vom Regelfall ausnahmsweise doch eine Einbeziehung des Bewerbers in das Auswahlverfahren geboten ist bzw. diese nach Abwägung der Umstände erfolgen soll, nicht auf sachlich tragfähiger Grundlage entschieden werden (vgl. HessVGH, B.v. 3.12.2015 – 1 B 1168/15 – juris, Rn. 12; siehe zum Ganzen: OVG NW, B.v. 5.12.2017 – 1 B 710/17 – juris Rn. 26 f.).
Hiervon ausgehend hat sich der Antragsgegner zwar über das Polizeipräsidium ...mit E-Mail vom 4. Januar 2018 (Blatt 35 der Verwaltungsakte) die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ...vom 28. Dezember 2017 zuleiten lassen, deren Sachverhalt im Kern auch Gegenstand des Disziplinarverfahrens gegen den Antragsteller ist. Der Antragsgegner hat auch vom Polizeipräsidium ...in der E-Mail vom 15. Januar 2018 (Blatt 52 der Verwaltungsakte) auf Nachfrage die Mitteilung erhalten, dass das Disziplinarverfahren nach Erhalt der vollständigen Akten des Ermittlungsverfahrens fortgesetzt werden und hier sodann eine dienstrechtliche Prüfung des Sachverhalts erfolgen solle, die jedoch einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Der Antragsgegner hat sich somit wohl in tatsächlicher Hinsicht Klarheit darüber verschafft, welcher Vorwurf Gegenstand des Disziplinarverfahrens und wie der Stand dieses Verfahrens ist.
Allerdings ist weder dem Auswahlvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 28. Dezember 2017 noch dessen E-Mail vom 15. Januar 2018 zu entnehmen, welche Erwägungen im konkreten Einzelfall des Antragstellers für dessen (fortgesetzten) Ausschluss vom Besetzungsverfahren maßgeblich waren. Zwar dürfte es grundsätzlich ermessensfehlerfrei sein, im Auswahlvermerk zur Begründung des (Regel-)Ausschlusses eines Bewerbers mit laufendem Disziplinarverfahren schlicht auf eben dieses Verfahren unter Angabe des inmitten stehenden Vorwurfs zu verweisen, soweit keinerlei Anhaltspunkte für eine atypische Fallkonstellation gegeben sind (vgl. allg. zur eingeschränkten Begründungspflicht bei intendierten Ermessensentscheidungen: BVerwG, U.v. 22.3.2017 – 5 C 4.16 – juris Rn. 40). Ein solcher Regelfall war vorliegend jedoch wohl nicht gegeben. Denn mit Blick auf die zwischenzeitliche Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO mit Verfügung der Staatsanwaltschaft...vom 28. Dezember 2017 wären im vorliegenden Einzelfall jedenfalls kurze Ausführungen geboten gewesen, warum gleichwohl kein atypischer Fall insbesondere in Form eines prognostisch offensichtlich unbegründeten Verdachts auf ein Dienstvergehen gegeben war. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass die Einleitung des Disziplinarverfahrens mit Schreiben des Polizeipräsidiums vom 30. Mai 2017 ausdrücklich unter Bezugnahme auf den im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegenständlichen Vorwurf des Betrugs i.S.v. § 263 StGB erfolgt war. In diesem Zusammenhang wäre im Auswahlvermerk zumindest kurz darzulegen gewesen, ob und ggf. inwieweit etwaige disziplinarrechtlich verbliebene Vorwürfe von derartigem Gewicht sind, dass sie weiterhin einen Ausschluss des Antragstellers vom Besetzungsverfahren rechtfertigen. Hierzu verhält sich auch die E-Mail vom 15. Januar 2018 nicht; denn hier wird lediglich abstrakt auf eine beabsichtigte dienstrechtliche Prüfung und Fortsetzung des Disziplinarverfahrens hingewiesen, ohne jedoch die konkreten Gründe hierfür bzw. die fortbestehenden Vorwürfe im Einzelnen zu erläutern. Die Gründe für die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens wurden – soweit ersichtlich – erst im Schreiben des Polizeipräsidiums ...vom 13. März 2018 (Blatt 72-78 der Gerichtsakte) konkret ausgeführt. Da jedoch – wie ausgeführt – insoweit ein Nachschieben von Gründen im gerichtlichen Verfahren unzulässig ist, dürfte dieses nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ergangene Schreiben für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz sein.
bb) Der Antragsteller könnte wohl auch eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, da seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, d.h. seine Auswahl erscheint möglich (vgl. BayVGH, B.v. 1.12.2015 – 3 CE 15.1947 – juris Rn. 38).
Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 16 ff.; B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – juris Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – juris Rn. 16; BVerwG, U.v. 4.11. 2010 – 2 C 16.09 – NJW 2011, 695 – juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B.v. 10.3.2009 – 1 B 1518/08 – juris Rn. 55 f.; vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 1.12.2015 – 3 CE 15.1947 – juris Rn. 39).
Ein solcher zweifelsfreier Ausnahmefall dürfte hier nicht gegeben sein. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum ausgeschlossen bzw. unterliegen würde, kann wohl nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte scheitern müssen. Denn es ist zunächst Sache des Antragsgegners – und nicht des Gerichts –, im Hinblick auf das laufende Disziplinarverfahren eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung über den (Nicht-)Ausschluss des Antragstellers im vorliegenden Besetzungsverfahren zu treffen. Sollte sich der Antragsgegner gegen einen Ausschluss des Antragstellers entscheiden, so erscheint seine Auswahl bei einer Beurteilung mit einem Gesamturteil von 13 Punkten im Besoldungsamt A 12 im Vergleich zum Beigeladenen (Beurteilung mit Gesamturteil von 14 Punkten im niedrigeren Besoldungsamt A 11) keineswegs ausgeschlossen.
c) Nach alledem war der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO; vgl. BayVGH, B.v. 30.3.2017 – 6 CE 17.426 – juris Rn. 23).
Die Streitwertfestsetzung basiert auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris: ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge; hier bei A12 – Stufe 11: EUR 4.576,61 x 3 EUR 13.729,83).
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