Verwaltungsgericht Arnsberg Urteil, 19. Juni 2015 - 13 K 1613/13

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 5 K 1643/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Gründe

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten und nach Ablauf der Begründungsfrist zulässigerweise ergänzten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem Antragsbegehren des Antragstellers zu entsprechen.

I. Soweit sich die Beschwerde gegen die Ablehnung des erstinstanzlich sinngemäß gestellten, ausweislich der Beschwerdeschrift vom 11. März 2015 im Beschwerdeverfahren aufrechterhaltenen Hauptantrages wendet,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihn bis zur Rechtskraft der Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Versetzungsverfügung vom 12. Januar 2015 in der Organisationseinheit Telekom Placement Services als Senior Referent Projektmanagement im Bereich Business Projects zu beschäftigen,

muss sie schon deswegen ohne Erfolg bleiben, weil nicht darlegt wird, aus welchen Gründen diese Ablehnung fehlerhaft sein soll. Unabhängig davon trifft die Einschätzung des Verwaltungsgerichts offensichtlich zu, dass dieser Antrag hier gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht statthaft und damit unzulässig ist, weil der Anwendungsbereich des § 80 VwGO eröffnet, nämlich ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Versetzungsverfügung statthaft ist (§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO und §§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG a.F., 28 Abs. 2 BBG, 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG, 126 Abs. 4 BBG).

II. Die Beschwerde hat aber auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die Ablehnung des schon erstinstanzlich gestellten (vgl. den Schriftsatz vom 2. März 2015) und in der Beschwerdeinstanz ebenfalls weiterverfolgten erstinstanzlichen Hilfsantrags richtet,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21. Januar 2015 gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Januar 2015 anzuordnen.

1. Der Antragsteller wendet gegen den angefochtenen Beschluss insoweit zunächst sinngemäß ein, schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 BBG lägen für die in Rede stehende Versetzung nicht vor. Denn diese könne nicht auf dienstliche Gründe gestützt werden, zumal die Tätigkeit, die er im neuen Amt zu erledigen habe, auch nicht amtsangemessen sei.

a) Zur näheren Begründung macht er insbesondere geltend, dass die tatsächliche Beschäftigung auf dem neuen Posten durch niedere Hilfsdienste – im Kern: Überprüfung der Inhalte von Excel-Tabellen und deren Ergänzung/Korrektur aufgrund von Internetrecherchen; im Mai 2015 auch: Lernen in Schulungsunterlagen – gekennzeichnet und damit nicht amtsangemessen sei. Zum Beleg dieser Behauptung legt er Schilderungen bzw. Tätigkeitsberichte für die folgenden Tage vor: 9. bis 13. März 2015, 16. bis 20. März 2015, 2. April 2015, 7. bis 10. April 2015, 26. bis 29. Mai 2015, 1. bis 3. Juni 2015 sowie 8. Juni 2015, also gemessen an dem bisherigen Gesamtzeitraum der Einarbeitungsphase von 85 Arbeitstagen (2. Februar 2015 bis 8. Juni 2015) für 23 Tage.

Mit diesem Vorbringen kann der Antragsteller nicht durchdringen. Die Antragsgegnerin hat insoweit zunächst dargelegt, dass bei allen Mitarbeitern, die sich in der Lage des Antragstellers befinden, zunächst während einer dreimonatigen Einführungsphase ein aktuelles Grundlagenwissen geschaffen werden muss, bevor diesen – aus der Beschäftigungslosigkeit kommend – komplexe Aufgabenstellungen zur eigenverantwortlichen Bearbeitung übertragen werden können. Dieser ohne Weiteres nachvollziehbaren Überlegung hat der Antragsteller nichts von Substanz entgegengehalten. Ferner hat die Antragsgegnerin substantiiert und überzeugend ausgeführt, dass der Antragsteller aufgrund zahlreicher, teilweise auch längerer Fehlzeiten (unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst vom 2. bis 4. Februar 2015, Krankheitszeiten vom 5. Februar bis 6. März 2015 und 27. April bis 8. Mai 2015, Inanspruchnahme von Urlaub vom 23. März bis 1. April 2015 und „Abfeiern“ von Überstunden am 15. Mai 2015 und am 5. Juni 2015) nicht ordnungsgemäß an den notwendigen, in die Einführungsphase eingebauten, im Vorfeld fixierten und als Gruppenveranstaltungen nicht verschiebbaren Einführungsblöcken „Einführung in die Geschäftsprozesse der Deutschen Telekom AG“ und „Qualifizierungsmaßnahme SQS“ habe teilnehmen können. Aus diesem Grunde habe die Einführungsphase für ihn entsprechend dem Zeitplan im Schriftsatz vom 15. April 2015 (Seite 5 f.) modifiziert werden müssen, nämlich durch Füllung der Dienstzeiten zwischen den Blockveranstaltungen durch Einzelelemente der von ihm verpassten dreiwöchigen Einführung. Auch dem hat der Antragsteller nichts Substantielles entgegengehalten.

Schon vor diesem Hintergrund kann von den – behaupteten – einfachen Tätigkeiten, welche wohl im Wesentlichen dem Einführungsblock „Einführung in das IT-System visap-CRM“ zuzuordnen sind (vgl. insoweit auch die vom Antragsteller vorgelegten, dieses System betreffenden „Order 271“ und „Order 301“), nicht darauf geschlossen werden, die Antragsgegnerin strebe auch nach der Einarbeitungsphase keine amtsangemessene Beschäftigung des Antragstellers auf dem Posten an, auf den er versetzt worden ist. Hinzu tritt aber noch, dass die bisher übertragenen Aufgaben in Wahrheit deutlich anspruchsvoller gewesen sind als es sich aus der Schilderung des Antragstellers ergibt. Die Antragsgegnerin hat nämlich ferner ins Einzelne gehend vorgetragen, dass der Antragsteller während seiner (nur 23tägigen) Beschäftigung auf dem Dienstposten nicht willens (oder in der Lage) gewesen sei, den jeweils übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich nachzugehen. Sie hat dazu eine ausführliche Stellungnahme des eigens mit der Beobachtung der einschlägigen Interaktionen beauftragten Senior Project Managers, Herrn I.    -Q.     Q1.      , vorgelegt. Dieser legt dar, dass der Antragsteller etwa am 8. April 2015 einen Auftrag mittleren Schwierigkeitsgrades erhalten habe („Prüfung und Recherche der korrekten Bundeslandzuordnung und Customer Relationship Management“) und dass ihm für dessen Erledigung zwei von ihm zu führende Mitarbeiter zur Verfügung gestellt worden seien. In der Stellungnahme heißt es dann – in Bezug auf die hier vorgebrachten Rügen des Antragstellers für sich sprechend – weiter:

„Bereits kurze Zeit nach Bearbeitungsbeginn war festzustellen, dass Herr T.          wenig Interesse an den konzeptionellen und planungstechnischen Tätigkeitsfeldern zeigte und statt dessen bereits unmittelbar nach Projektbeginn operative Tätigkeiten – wie Recherchen – in Angriff nahm, die vom Grundsatz her für die im Projekt tätigen Mitarbeiter vorgesehen waren, was dazu führte, dass sich die Mitarbeiter den konzeptionellen und planungstechnischen – höherwertigen – Tätigkeiten annehmen mussten.“

Für den Zeitraum ab dem 26. Mai 2015 führt Herr Q1.      Entsprechendes aus: Der Antragsteller sei am 26. Mai 2015 gebeten worden, für den ihm am 8. April 2015 erteilten Auftrag die Arbeitspakete „Konzeption der Auftragsbearbeitung, Planung und Allokation der Ressourcen“ sowie „Projekt-Timing und Monitoring-Konzept“ zu erarbeiten. Dies sei für die Einarbeitung des Antragstellers und zur Dokumentation notwendig gewesen, auch wenn bereits rudimentäre Bearbeitungen durch seine Mitarbeiter vorgelegen hätten. Dem sei der Antragsteller, wie seine entsprechenden Tätigkeitsberichte auch belegten, nicht nachgekommen. Er habe vielmehr erneut unaufgefordert Recherchen betrieben und nach Belieben in den Schulungsunterlagen Studien durchgeführt; er sei nahezu an Allem interessiert gewesen, „nicht jedoch an den ihm ganz konkret übertragenen Aufgaben.“ Insgesamt dränge sich der Eindruck auf, der Antragsteller arbeite bewusst darauf hin, im Rahmen seiner Aufgabenerledigung so zu agieren, dass ein neutraler Beobachter den Eindruck eines nicht amtsangemessenen Einsatzes gewinnen könnte. Diesen substantiierten und nachvollziehbaren Ausführungen hat der Antragsteller der Sache nach nichts entgegengesetzt.

b) Der Antragsteller rügt ferner, dass er auf Weisung der Antragsgegnerin 2013/2014 an einer Qualifizierungsmaßnahme „Wirtschaftinformatik“ teilgenommen habe, nun aber „schlagartig“ danach doch nicht im technischen Bereich des Konzerns eingesetzt werden solle; dies zeige, dass eine solche Beschäftigung im technischen Bereich von vornherein nicht gewollt gewesen sei. Deshalb könne der Antragsgegnerin nun auch nicht abgenommen werden, dass ein dienstlicher Grund für die Versetzung vorliege und dass eine amtsangemessene Beschäftigung beabsichtigt sei. Diese– ohnehin spekulative und auch ehrenrührige – Erwägung überzeugt schon deshalb nicht, weil sie die allgemein bekannten Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, die ihr verbliebenen Beamten sämtlich amtsangemessen zu beschäftigen, ebenso ignoriert wie die Prozesshaftigkeit der hierauf abzielenden Bemühungen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin auch ohne Weiteres nachvollziehbar erwidert (Schriftsatz vom 15. April 2015, S. 4), dass sie gehofft habe, den Antragsteller im Anschluss an die Qualifizierungsmaßnahme technisch weiterverwenden zu können. Die streitgegenständliche Versetzung sei erst verfügt worden, als sich abgezeichnet habe, dass die Qualifizierungsmaßnahme die gewünschte technische Weiterverwendung nicht erbringen würde. Dem hat der Antragsteller nichts entgegengesetzt.

2. Ferner wendet der Antragsteller gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Versetzungsverfügung sei keinen erheblichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit ausgesetzt, noch ein, dass die Antragsgegnerin das ihr eingeräumte Auswahlermessen nicht bzw. fehlerhaft ausgeübt habe. So seien vorrangig vor ihm drei andere Kollegen nach H.             zu versetzen, die insoweit kürzere Anfahrtswege hätten als er, nämlich die Herren A.         , M.       und I1.     . Da diese nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin (nun) auch versetzt werden sollten, müsse die Antragsgegnerin die entsprechenden Stellen benennen und ggf. – d.h. wohl dann, wenn die Stelle günstiger zum Wohnort des Antragstellers liegt als H.              – ihn dorthin versetzen.

Auch dieses Vorbringen greift nicht durch.

Es ist schon zweifelhaft, ob der Dienstherr bei einer Versetzung eines – wie hier – bisher beschäftigungslosen Beamten bei dem Vorhandensein weiterer beschäftigungsloser Beamter aus Fürsorgegründen gehalten ist, eine an persönlichen und insbesondere familiären Gesichtspunkten orientierte Auswahlentscheidung vorzunehmen.

Vgl. zu Versetzungen allgemein Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Mai 2015, BBR 2009 § 28 Rn. 78, m.w.N.

Denn zumindest für die ähnliche Personalmaßnahme der Zuweisung ist geklärt, dass bei einer Zuweisung eines beschäftigungslosen Beamten eine Auswahlentscheidung unabhängig vom Vorhandensein weiterer beschäftigungsloser Beamter nicht in Rede steht. Liegen nämlich die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Zuweisung eines bisher beschäftigungslosen Beamten vor und ist diesem die Zuweisung namentlich auch nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar, so kann dessen Zuweisung aus Rechtsgründen (Beendigung des rechtswidrigen Zustandes der Nichtbeschäftigung durch Erfüllung der die Antragsgegnerin treffenden Pflicht zur amtsangemessenen Beschäftigung ihrer Beamten) nicht daran scheitern, dass unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit oder auch dem – nicht der Beurteilung des Betroffenen unterliegenden – Aspekt bestmöglichen Personaleinsatzes ggf. auch andere noch beschäftigungslose Beamte insoweit zugewiesen werden könnten.

So bereits die Senatsbeschlüsse vom 25. September 2013 – 1 B 571/13 –, juris, Rn. 11 f., und vom 12. März 2013 – 1 B 28/13 –, juris, Rn. 19 bis 22, m.w.N.; ferner in diesem Sinne: Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 2010– 6 CS 10.1850 –, juris, Rn. 20, und vom 9. August 2011 – 6 CS 11.1405 –, juris, Rn. 20, und OVG Niedersachsen, Beschluss vom 18. Mai 2011– 5 ME 38/11 –, juris, Rn. 26.

Diese Frage muss hier aber nicht abschließend beantwortet werden. Denn das hier behandelte Beschwerdevorbringen greift auch unabhängig davon nicht durch, weil die Versetzung der angeführten drei Beamten nach dem Vortrag der Antragsgegnerin, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass erkennbar ist, bereits ins Werk gesetzt ist und ebenfalls jeweils hin zu der Organisationseinheit Telekom Placement Services in H.             erfolgen soll. Damit aber ist dem Beschwerdevorbringen seine Grundlage entzogen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (Antrag zu 2.) und soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat (Anträge zu 1. und 3.), wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der im Jahre 1968 geborene Kläger wurde nach Übernahme in das Beamtenverhältnis bei der E.         Q.    U.       zuletzt im Januar 1998 zum Technischen Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) befördert. Ab dem 01.05.2000 erfolgte eine In-Sich-Beurlaubung des Klägers unter Wegfall seiner Besoldung aus dem Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs für eine Tätigkeit bei der „E.         U.       AG“ (im Folgenden: E1.    ) bzw. ab dem 01.10.2007 bis zum Ablauf des 31.09.2012 bei der „E.         U.       U1.           T.       GmbH“ in einem außertariflichen Beschäftigungsverhältnis; diese Beurlaubung ist zwischenzeitlich bis zum 30.09.2017 verlängert.

Unter dem 27.06.2011 wurde der Kläger durch den Vorstandsbereich „U1.           T.       “ der E.         U.       U1.           T.       GmbH für den Zeitraum 01.06.2010 bis 31.05.2011 als Führungskraft der N.          H.     0 mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen“ dienstlich beurteilt.

Mit E-Mail vom 20.09.2011 erbat der Kläger gegenüber der Beklagten eine Information über das Vorgehen und die Gleichbehandlung von Beamten im Rahmen von Beförderungen (sog. Compas-Verfahren) und darüber, wie sichergestellt werden könne, dass er nach seiner Beamtenbefähigung und nicht nach einem außertariflichen System befördert werde. Soweit separate Listen geführt würden, solle erläutert werden, wie entsprechende Planstellen in Gleichgewichtung zu anderen Bereichen zum Tragen kämen. Ergänzend machte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.10.2011 gegenüber der Beklagten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch für eine Beförderung nach A 9 geltend und wies darauf hin, dass er schon in der Vergangenheit über Beförderungen nicht unterrichtet worden sei und er darum bitte, ihn in Zukunft mit einem zeitlichen Vorlauf von zwei Wochen vor einer Beförderung nach A 9 zu informieren.

Mit Schreiben vom 26.10.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass für Beförderungen in 2011 noch keine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, aber zugesichert werde, dem Kläger eine Konkurrentenmitteilung mindestens zwei Wochen vor Aushändigung der Ernennungsurkunden zu übersenden. Mit Schreiben vom 08.11.2011 teilte die Beklagte dem Kläger – zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten (Eingang dort: 09.11.2011) – mit, dass Auswahlentscheidungen für das Beförderungsverfahren 2011 für beurlaubte und in-sich-beurlaubte Beamte der E1.    getroffen worden seien, er aber nicht für eine Beförderung berücksichtigt worden sei. Für beurlaubte Beamte im Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ – wie der Kläger – seien der E1.    22 Beförderungsplanstellen A 9 VZ T aus dem Planstellenhaushalt 2011 zugewiesen. Die Reihung in der Beförderungsliste erfolge unter Berücksichtigung des Beurteilungsergebnisses 2011 und bei gleichem Beurteilungsergebnis des allgemeinen Dienstalters. Da der Kläger in der maßgebenden Beurteilung das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen“ erhalten habe, habe er nicht berücksichtigt werden können, weil sämtliche 22 Beförderungsstellen an Bewerber übertragen worden seien, die in der zu berücksichtigenden Beurteilung mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ beurteilt worden seien.

Gegen diese Mitteilung legte der Kläger am 15.11.2011 Widerspruch ein, in dem er zu-nächst rügte, dass die Bildung von „Planstellentöpfen“ für aktive und beurlaubte Beamte – letztere noch unterteilt in den Status „Tarifbeschäftigte“ und den Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ – gegen den Leistungsgrundsatz verstoße, weil ein beurlaubter Beamter ohne Weiteres mit einem aktiven Beamten verglichen werden könne. Er bezweifle zudem, dass die einzelnen Gruppen ordnungsgemäß gebildet worden seien. Hinsichtlich der aktiven und beurlaubten Beamten im Status „Tarifbeschäftigte“ sei er zudem nicht über deren Beförderung informiert worden und habe keine Konkurrentenmitteilungen – auch nicht in der Vergangenheit – erhalten. Sein Widerspruch beziehe sich daher auch auf die Ernennung sämtlicher Beamter, die in den Jahren 2008 bis 2010 bzw. in 2011, soweit sie nicht von der Konkurrentenmitteilung vom 08.11.2011 erfasst seien, nach A 9 befördert worden seien. Auf jeden Fall wolle er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden, als sei er zum 31.12.2008, hilfsweise 31.12.2009, hilfsweise 31.12.2010 und hilfsweise 31.12.2011 nach A 9 befördert worden. Soweit bei der nun anstehenden Beförderung seine aktuelle Beurteilung zugrunde gelegt worden sei, sei dies fehlerhaft, weil diese nur am konkreten Dienstposten und nicht am statusrechtlichen Amt orientiert gewesen sei.

Der Kläger hat am 14.04.2012 Klage erhoben.

Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und rügt die insgesamt fehlende Information der Beklagten in Bezug auf die Beförderungsrunden 2008 bis 2011. Darüber hinaus sei die Beklagte gehalten, über sein Beförderungsbegehren für 2011 neu zu entscheiden.

Die Beklagte sei verpflichtet, sämtliche Beförderungen nach A 9 BBesO aus den Jahren 2008 bis 2011 nebst Einweisung in eine entsprechende Planstelle rückgängig zu machen und ihn nach A 9 zu befördern: Die unterbliebene bzw. unvollständige Information über die Beförderungen (Konkurrentenmitteilung) sei eine Rechtsschutzvereitelung, so dass eine Drittanfechtung in Bezug auf bereits vorgenommene Beförderungen noch möglich sei und der Grundsatz der Ämterstabilität dem nicht entgegenstehe.

Eine Verpflichtung zur Beförderung ergebe sich daraus, dass die für ihn erstellte Beurteilung rechtswidrig gewesen sei; im Übrigen sei er in der Beurteilung als Führungskraft (N.          H.     0) beurteilt worden, so dass diese Beurteilung in einem anderen Licht gesehen werden müsse.

Hilfsweise begehre er Schadensersatz wegen der rechtswidrig unterbliebenen Beförderung nach A 9; der Schaden bestehe insbesondere darin, dass es für ihn darauf ankomme, aus welchem statusrechtlichen Amt er in den Ruhestand trete.

Äußerst hilfsweise gehe es ihm um die Feststellung, dass seine Nichtberücksichtigung bei den Beförderungen nach A 9 BBesO in den Jahren 2008 bis 2011 rechtswidrig gewesen sei; sein Feststellungsinteresse ergebe sich unter dem Aspekt der Rehabilitation.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

• 15

  1. festzustellen, dass seine unterbliebene Information im Rahmen der Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 9 in den Jahren 2008, 2009, 2010 und die teilweise unterbliebene Information 2011 betreffend aktiver und beurlaubter Beamter außer AT, rechtswidrig war;

• 17

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn zukünftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme von Beförderungen auch der aktiven und sämtlicher beurlaubten Beamten in die nächsthöhere Besoldungsgruppe zu unterrichten;

• 19

  3. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.11.2011 zu verpflichten, über seine Berücksichtigung im Rahmen der Beförderungen 2011 nach A 9 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

• 21

  4. die Ernennung (nach Akteneinsicht) namentlich zu bezeichnender Konkurrenten, die in den Jahren 2008 – 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden seien nebst deren Einweisung in entsprechende Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 aufzuheben;

• 23

  5. die Beklagte zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 9 zu befördern und ihn in eine entsprechende Planstelle einzuweisen;

hilfsweise

über seine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

• 27

  6. hilfsweise (im Verhältnis zum Antrag zu 5.)

ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er spätestens am 31.12.2008, hilfsweise am 31.12.2009, äußerst hilfsweise am 31.12.2010 und höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre;

• 30

  7. äußerst hilfsweise (im Verhältnis zu den Anträgen zu 5. und 6.)

festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung im Rahmen einer Be-förderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war;

• 33

  8. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf den Klageantrag zu 2. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt; in Bezug auf die Klageanträge zu 1. und 3. hat der Kläger die Klage zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

• 37

  1. die Ernennung (nach Akteneinsicht) namentlich zu bezeichnender Konkurrenten, die in den Jahren 2008 – 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden sind nebst deren Einweisung in entsprechende Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 aufzuheben;

• 39

  2. die Beklagte zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 9 zu befördern und ihn in eine entsprechende Planstelle einzuweisen;

hilfsweise

über seine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

• 43

  3. hilfsweise

ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er spätestens am 31.12.2008, hilfsweise am 31.12.2009, äußerst hilfsweise am 31.12.2010 und höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre;

• 46

  4. äußerst hilfsweise

festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung im Rahmen einer Be-förderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war;

• 49

  5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Sie erläutert zunächst zu den unterschiedlichen Beförderungen aktiver und beurlaubter/in-sich-beurlaubter Beamter: Die Beförderung aktiver Beamter richte sich nach den „Richtlinien zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E1.    “. Danach erfolge zunächst eine Übertragung eines Beförderungsdienstpostens nach den Grundsätzen der Bestenauslese; wenn darüber hinaus der Bewerber die persönlichen und rechtlichen Voraussetzungen erfülle, werde er auf eine Beförderungsliste der jeweiligen Besoldungsgruppe und der jeweiligen Organisationseinheit gesetzt. Im Rahmen der jährlichen Planstellenzuweisungen an die Organisationseinheiten erfolge dann eine Reihung der zu Befördernden unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes, bei dem zunächst das Ergebnis der letzten Beurteilung maßgebend sei.

Die Beförderungskriterien für beurlaubte/in-sich-beurlaubte Beamte seien erstmals für 2011 geändert worden und lehnten sich an die o. g. Richtlinien an, die durch eine Dienstanweisung vom 18.02.2011 ergänzt worden seien.

Zu dem Begehren des Klägers, mit den aktiven Beamten verglichen zu werden und aus dem Planstellentopf für aktive Beamte einen Beförderungsdienstposten zu erhalten, sei darauf hinzuweisen, dass diese Beamten nicht in einem Konkurrenzverhältnis zum Kläger stünden. Die Bildung unterschiedlicher „Planstellentöpfe“ stehe im weiten Organisationsermessen zur Bewirtschaftung der Planstellen.

Soweit es dem Kläger mit seinem Widerspruch gegen die in den Jahren 2008 – 2010 erfolgten Beförderungen um eine Rückgängigmachung der bereits erfolgten Ernennungen gehe, sei darauf hinzuweisen, dass dieser verspätet erhoben sei. Es habe zum 01.03.2008, zum 01.03.2009 und zum 01.06.2010 Beförderungsaktionen nach A 9 gegeben, gegen die der Kläger keinen Widerspruch eingelegt habe. Das Beförderungssystem sei seit 1997 im Kern bei der E1.    kommuniziert, aber vom Kläger offenkundig hingenommen worden. Eine Rückgängigmachung von Ernennungen stehe zudem der Vertrauensschutz der bereits beförderten Beamten entgegen.

Soweit es um die Beförderungen im Jahre 2011 nach A 9 gehe, stehe der Kläger – wie ausgeführt – in keinem Konkurrenzverhältnis zu den Beamten anderer Gruppen. Soweit es um bereits Beförderte aus der Gruppe der beurlaubten Beamten im Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ gehe, sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger keinen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen habe. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung nach Bestenauslesegrundsätzen getroffen worden, so dass dem Kläger 22 zu Befördernde aufgrund des Leistungsgrundsatzes vorzuziehen gewesen seien. Auch bei Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung wegen einer möglicherweise fehlerhaften Beurteilung habe keine Verpflichtung bestanden, den Kläger zu befördern. In diesem Zusammenhang könne ohne Weiteres auf die Leistungseinschätzung der Tochtergesellschaften zurückgegriffen werden.

Für einen Schadensersatzanspruch fehle es an einem Schaden des Klägers.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf den zunächst angekündigten Klageantrag zu 2. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben und soweit der Kläger die Klage hinsichtlich der angekündigten Klageanträge zu 1. und 3. in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2014 zurückgenommen hat, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung des bzw. gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Die Klage hinsichtlich der noch zur Entscheidung des Gerichts gestellten Anträge zu 1. bis. 3. ist unbegründet, hinsichtlich des Antrags zu 4 unzulässig; einer Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 VwGO kommt nicht in Betracht.

Klageanträge zu 1. und 2.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Ernennung von Konkurrenten, die in den Beförderungsrunden 2008 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert wurden, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden wäre. Er kann dem zufolge auch nicht seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 und eine diesbezügliche Einweisung in die entsprechende Planstelle verlangen: ebenso scheidet ein Anspruch auf Neubescheidung, wie der Kläger ihn hilfsweise geltend macht, aus.

1.

Für die Beförderungsrunden 2008 bis 2010 steht dem genannten Begehren schon entgegen, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, den er erstmals im September / Oktober 2011 geltend gemacht hat, verwirkt hat.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt;

vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 -, juris Rdz. 15.

Wie lang ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten;

vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 -, (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), juris.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall bereits ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 20.09.2011 an die Beklagte gewandt und um Informationen zum Beförderungsverfahren nachgesucht; mit anwaltlichem Schreiben vom 05.10.2011 hat er dies vertieft. Im Widerspruchsschreiben vom 14.11.2011 hat er der Beförderung von Konkurrenten aus den vorhergehenden Beförderungsrunden widersprochen und Verpflichtungswiderspruch eingelegt, hilfsweise einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und Schadensersatz begehrt. Zu diesem Zeitpunkt waren seit dem Stichtag der Beförderungsrunde 2008 (01.03.2008) rund drei Jahre und 7 Monate, der Beförderungsrunde 2009 (1.3.2009) rund zwei Jahre und 7 Monate und der Beförderungsrunde 2010 (1.6.2010) rund ein Jahr und 3 Monate verstrichen.

Über diese für eine Verwirkung ausreichenden Zeitabläufe hinaus ist aber auch das erforderliche Umstandsmoment für eine Verwirkung gegeben. Die Beklagte brauchte im September/November 2011, als der Kläger sich zum ersten Mal mit seinem Begehren an sie wandte, nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger in Bezug auf die Beförderungsrunden 2008 bis 2010 geltend machte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden zu sein. Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 sog. Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Dies schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und eine Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalls, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 berufen kann.

Insoweit ist von Bedeutung, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren. Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten bis Besoldungsgruppe A 15 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E2.        U.       AG“ vom 19.12.2000 festgelegt. Diese Kriterien sind in der Folgezeit durch die Anweisungen vom 18.02.2009 und 01.04.2010, die sämtlich Bestandteil der Beiakte 2 sind, fortentwickelt und modifiziert worden. Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht, was sich auch unmittelbar aus den vorgelegten AGV-T Infos vom 18.02.2009 und 01.04.2010 ergibt. Ebenso sei den Beamten bekannt gewesen, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6) stattfänden.

Anhand dieses Regelungswerkes waren mögliche Fehler der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren erkennbar. Insbesondere war die Tatsache, dass den zurückliegenden Beförderungen 2008 bis 2010 für beurlaubte Beamte keine (aktuellen) Beurteilungen zugrundegelegt worden waren, für den Kläger ohne weiteres ersichtlich.

Eine behauptete Rechtswidrigkeit der Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2008 bis 2010 bzw. die fehlenden Konkurrentenmitteilungen hätte der Kläger daher bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als im Jahre 2011 seine letzte Beförderung (zum 30.01.1998) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden – so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2011 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte.

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus dem Beförderungsrunden 2008 bis 2010 verwirkt.

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Beförderungsrunden 2008 bis 2010 die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung

Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 = juris

noch nicht vorlag und daher eine Drittanfechtung der seit langem bestandskräftig abgeschlossenen Ernennungen der ernannten Bewerber wegen deren Bestandsvertrauens ebenfalls ausscheidet;

vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris Rdz. 45 ff..

2.

Soweit der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 2. auch die Aufhebung der Ernennung, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – im Anschluss an die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 – in Bezug auf in-sich-beurlaubte Beamte im Status „außertariflich Beschäftigte/leitende Angestellte“ geltend macht, steht – ausgehend von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB – einem solchen Begehren die fehlende Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz entgegen.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Gericht folgt, ist in der (insoweit vergleichbaren) Fallgestaltung eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener / verspäteter Beförderung eines Beamten wegen eines Mangels bei der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten anerkannt, dass der Beamte dann keinen Schadensersatz begehren kann, wenn er mögliche Rechtsbehelfe, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren, unmittelbar gegen das von ihm als rechtswidrig beanstandete Verhalten seines Dienstherrn ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Dieser Rechtsgedanke kommt dann zum Tragen, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels bzw. durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für diesen Nichtgebrauch kein hinreichender Grund bestand; ein Wahlrecht des Beamten zwischen alsbaldigen Primärrechtsschutz gegen eine rechtwidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren gibt es nicht. Nimmt ein Beamter eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess – Gleiches gilt für das vorliegend vom Kläger verfolgte Begehren auf Aufhebung bereits erfolgter Ernennungen, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – gegen sich gelten lassen;

vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29 ff. = juris Rdz. 16 ff.; Urteil vom 04.11.2010, a.a.O., juris Rdz. 31 ff..

Dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten ging die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 am 09.11.2011 zu, so dass diese ihrer Mitteilungspflicht insoweit zwar nachgekommen ist;

vgl. zu dieser Verpflichtung BVerwG, Urteile vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rdz. 20 und vom 04.11.2010, a.a.O., juris Rdz. 34.

Im Anschluss an diese Mitteilung war die Beklagte gehalten, eine angemessene Zeit zuzuwarten, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, das Verwaltungsgericht anzurufen; insoweit hat sich in der verwaltungsgerichtlichen Praxis eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen;

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f..

Nach der Mitteilung der Beklagten in diesem gerichtlichen Verfahren vom 13.10.2014 wurden die Beförderungsunterlagen an die zu Befördernden mittels Postzustellungsauf-trag am Montag, den 21.11.2011 versandt. Auch wenn damit nicht verbindlich feststeht, ob die o.g. Wartezeit von zwei Wochen in jedem Einzelfall der 22 Konkurrenten präzise eingehalten wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ein mögliches Rechtsschutzbegehren des Klägers dadurch vereitelt bzw. die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unmöglich gemacht hätte. Hiergegen spricht zunächst, dass die Frist von zwei Wochen nur umschreibender Ausdruck einer – verfassungsrechtlich geforderten – „angemessenen“ Wartezeit ist und es daher nicht zwingend auf einen Tag ankommen kann; darüber hinaus haben der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten weder im Widerspruchsschreiben vom 14.11.2011 noch in der unmittelbaren Folgezeit ansatzweise auf ein beabsichtigtes vorläufiges Rechtsschutzverfahren hingewiesen. Vor diesem Hintergrund ergeben sich keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass eine mögliche geringfügige Unterschreitung der Wartezeit von zwei Wochen zu einer Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers geführt haben könnte.

Damit entfällt zugleich die Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf eigene Beförderung bzw. auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens.

3.

Soweit der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 2. auch die Aufhebung der Ernennung, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – im Anschluss an die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 – in Bezug auf aktive Beamte und im Status „Tarifbeschäftigte“ geltend macht, kann er mit diesem Begehren nicht durchdringen, weil er insoweit keinen Zugriff auf die für diese Personengruppe zur Verfügung gestellten Planstellen hat. Es liegt nämlich im weit gespannten organisatorischen Ermessen der E.         U.       AG, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschaftet und ob sie die Planstellen überhaupt besetzt und ob und gegebenenfalls welchen Organisationseinheiten sie diese Planstellen zuweist. Ebenso ist es ihr unbenommen, die Planstellen auf bestimmte, nach sachlichen Gesichtspunkten abgegrenzte Personenkreise aufzuteilen. Die Kammer hat hierzu in ihrem Beschluss vom 13.12.2011 – 15 L 1428/11 – das Folgende ausgeführt:

„Bei der Zuweisung von Beförderungsstellen handelt es sich nicht um einen Bestandteil der mit der nachfolgenden Beförderung einhergehenden Auswahlentscheidung, so dass sich die Planstellenbewirtschaftung weder ausschließlich noch primär am Maßstab des Artikel 33 Abs. 2 GG ausrichten muss. Durch Entscheidungen der Planstellenbewirtschaftung werden Rechte des an einer Beförderung interessierten Beamten deshalb grundsätzlich nicht unmittelbar berührt. Diesem Organisationsermessen ist lediglich insofern eine Grenze gesetzt, als bewusste Manipulationen zum Nachteil bestimmter Beamter unzulässig sind.

Vgl. insoweit Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.12.1995 – 5 M 7168/95 -; ferner Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 07.07.2008 – 6 B 767/08 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.08.2005 – 2 A 10372/05 -, sämtlich veröffentlicht in Juris.

Die Aufteilung der zur Verfügung stehenden A 15-Planstellen auf aktive und beurlaubte Beamte – und dort weiter untergliedert nach tariflich Beschäftigten und außertariflich Beschäftigten/Leitenden Angestellten – knüpft an sachliche Gesichtspunkte an und ist willkürfrei. Beide Beamtengruppen stehen in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen, die beurlaubten Beamten befinden sich aktuell in einem Angestelltenverhältnis, während das Beamtenverhältnis ruht. Die Beurlaubung steht nach § 4 Abs. 3 Satz 4 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) zwar einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Die Wirkungen der Beförderungen treten – jedenfalls was die Besoldung angeht – jedoch erst nach Ablauf der Beurlaubung in Kraft. Bereits diese Unterschiede rechtfertigen es, verschiedene „Beförderungstöpfe“ zu  bilden. Willkürlich wäre es allenfalls, wenn eine dieser Gruppen auf diese Weise beförderungsmäßig „abgehängt“ würde. Dafür gibt es hier jedoch keine Anhaltspunkte, zumal die Beförderungsplanstellen nach den ausführlichen Darlegungen der Antragsgegnerin proportional entsprechend der Planstellenbedarfe aus diesen Beamtengruppen – und innerhalb dieser Gruppen nach Organisationseinheiten – verteilt werden. Die Planstellenbedarfe ergeben sich dabei aus der Zahl der jeweils in den Beamtengruppen/Organisationseinheiten vorhandenen grundsätzlich beförderungsfähigen Beamten, das heißt, sie müssen einen höherwertigen Dienstposten innehaben, sie müssen die Bewährungszeit erfüllt haben und die übrigen rechtlichen, insbesondere laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung erfüllen.

Vgl. zur Verteilung von Planstellen auf nachgeordnete Organisationseinheiten im Schulwesen nach Bedarfen auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.08.2005 (a. a. O.).“

Hieran hält die Kammer fest;

vgl. auch Urteil vom 14.08.2014 – 15 K 2282/12 –,

so dass auch insoweit eine Aufhebung von Ernennungen, eine eigene Beförderung des Klägers und hilfsweise eine Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 ausscheidet.

Klageantrag zu 3.

Das mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Schadensersatzbegehren bleibt aus den zu den Klageanträgen zu 1. und 2. dargelegten Gründen erfolglos, weil der Kläger eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mehr geltend machen kann bzw. eine Rechtsverletzung ausscheidet.

Klageantrag zu 4.

Für das mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachte Feststellungsbegehren, dass eine Nichtberücksichtigung des Klägers im Rahmen einer Beförderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war, fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

Ein insoweit allein in Betracht zu ziehendes und vom Kläger geltend gemachtes Rehabilitationsinteresse begründet nach ständiger Rechtsprechung nur dann ein Feststellungsinteresse, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist; dabei ist maßgebend, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte;

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.1999 - 2 A 5.98 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8 Rdz. 16 f.; Urteil vom 21.03.2013 - 3 C 6/12 -, NVwZ 2013, 1550 = juris Rdz. 15.

Dabei kommt es im Wesentlichen darauf an, ob ein Bedürfnis nach Genugtuung durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und diesem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden kann;

vgl. BVerwG, Beschluss vom 03.03.2005 - 2 B 109/04 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr 21 = juris Rdz. 15 m.w.N..

Hieran fehlt es, wenn – wie vorliegend – allein eine rechtswidrig unterbliebene Unterrichtung des Klägers über Beförderungsaktionen der Beklagten gerügt wird; dies hat erkennbar keine diskriminierende bzw. in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Klägers eingreifenden Charakter;

zu weitgehend daher und nicht überzeugend: VG München, Urteil vom 29.04.2014 – M 5 K 12.6074 – juris.

Klageantrag zu 5.

Wegen der Kostenbelastung des Klägers bedarf es einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 VwGO) nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Sie ergibt sich aus § 161 Abs. 2 VwGO, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben; dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die Beklagte ihre grundsätzliche Informationspflicht nicht bestreitet, die vom Kläger begehrte umfassendere Information aber aus den o.g. Gründen ausscheidet. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung insbesondere zu den Rechtsfragen einer Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs beimisst.

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie zum 01.06.2007 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Tatbestand

Die im Jahre 1963 geborene Klägerin steht – seit dem 30.01.1998 als Fernmeldehauptsekretärin (BesGr A 8) – im Dienst der Beklagten.

Zum 29.11.2004 wurde sie von ihrer damaligen Dienststelle, der Privatkunden Niederlassung X.    , aus dienstlichen Gründen zunächst bis zum 30.06.2005, sodann (verlängert) bis Ende 2009 zur Bundesagentur für Arbeit am Dienstort C.    abgeordnet.

In der Abordnungsverfügung der Beklagten vom 02.12.2004 heißt es (auszugsweise):

„Sie werden bei der Agentur für Arbeit, Agenturbezirk C.    für eine Tätigkeit als Sachbearbeiter im Rahmen der Datenerhebung zum Arbeitslosengeld II eingesetzt. Ihr Endgrundgehalt in der Besoldungsgruppe A 8m ändert sich durch die Abordnung nicht. Ihre Bezüge werden weiterhin durch die Deutsche Telekom gezahlt.“

Mit Schreiben vom 23.04.2007 bzw. (erinnernd) 10.09.2007 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat unter Hinweis darauf, dass sie bei der Bundesagentur für Arbeit seit dem 31.08.2006 eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes als Sachbearbeiterin wahrnehme, um Mitteilung, ob bzw. wann sie mit einer Beförderung oder der Zahlung einer Zulage rechnen könne. Nach einer der Klägerin im März 2012 erteilten Auskunft einer Mitarbeiterin der Bundesagentur für Arbeit (C.    ) hatte die Klägerin dort seit dem 29.08.2006 einen Dienstposten der Tätigkeitsebene IV, entsprechend Besoldungsgruppe A 9 / A 10 inne. Die Bundesagentur für Arbeit (L.    ) teilte auf gerichtliche Anfrage unter dem 06.11.2013 (Verfahren 15 K 5225/10) mit, dass der Dienstposten einer Fachassistenzebene – bis zum 31.08.2006 war die Klägerin in dieser Ebene tätig – beamtenrechtlich einer Bewertung mit A 7 / A 8 und der Dienstposten einer Sachbearbeiterin beamtenrechtlich der Bewertung mit A 9 / A 10 entspreche. Nachdem die Beklagte unter dem 20.09.2007 mitgeteilt hatte, dass sich das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe A 8m durch die Abordnung auch dann nicht ändere, wenn eine höherwertige Tätigkeit wahrgenommen werde, erläuterte die Klägerin unter dem 02.10.2007 nochmals ihr Anliegen; soweit ersichtlich, wurde dieses Schreiben nicht beantwortet.

Zum 01.08.2008 brach die Klägerin die Abordnung zur Bundesagentur für Arbeit ab und kehrte zur Kundenniederlassung X.    am Standort L.    , zu welcher sie zwischenzeitlich versetzt worden war, zurück; ihr Einsatz erfolgte auf einem mit der Besoldungsgruppe A 8m bewerteten Dienstposten.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.02.2010 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, in Zukunft mit einem Vorlauf von zwei Wochen über anstehende Beförderungen unterrichtet zu werden. Außerdem bat sie um Auskunft über die Beförderungsvorgänge in den Jahren 2005 bis aktuell nach A 9 in der Kundenniederlassung X.    sowie um Vorlage von Beförderungslisten, um Beförderungsentscheidungen nachzuvollziehen. Zugleich wies sie darauf hin, dass sie voraussichtlich Schadensersatz wegen rechtswidriger Nichtbeförderung verlangen werde.

Die Beklagte lehnte dieses Begehren mit Bescheid vom 28.04.2010 ab: Der Klägerin sei in dem genannten Zeitraum eine Beförderung zu Recht verwehrt worden, weil sie keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe bzw. ihr nicht auf Dauer eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden sei; die Abordnung zur Bundesagentur für Arbeit sei nur vorübergehender Natur gewesen. Deshalb habe sie auch aktuell und in Zukunft keinen Anspruch auf Unterrichtung über anstehende Beförderungen nach A 9.

Hiergegen legte die Klägerin unter dem 11.05.2010 Widerspruch ein, in dem sie neben dem Anspruch auf Beförderung auch geltend machte, sie im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei sie spätestens zum 31.12.2009 nach A 9 befördert worden. Eine Bescheidung des Widerspruchs erfolgte nicht.

Am 19.08.2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

Soweit sie zunächst das Ziel verfolgte, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert und hinsichtlich anstehender Beförderungen im Mai 2010 mit einem Vorlauf von zwei Wochen benachrichtigt zu werden (VG Köln 15 K 5225/10), hat das Gericht mit Urteil vom 29.09.2011 die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides vom 28.04.2010 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin mit einem Vorlauf von zwei Wochen vor der Vornahme von Beförderungen in die Besoldungsgruppe A 9 zu unterrichten. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

Das Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen haben die Beteiligten durch den folgenden Vergleich beendet:

• 15

  1. Die Beteiligten nehmen wechselseitig ihre (jeweils im Umfang des eigenen Unterliegens eingelegten) Berufungen zurück.

• 16

  2. Die Klägerin verzichtet auf ihren Anspruch auf Neubescheidung, welcher ihr nach dem erstinstanzlichen, nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte rechtskräftigen Urteil an sich zustünde. Dieser Verzicht entlastet die Beklagte von der ansonsten gebotenen, hier aber schwierigen Erfüllung der Verpflichtung zur Neubescheidung und verhindert zugleich von vornherein die Entstehung entsprechender vollstreckungsrechtlicher Folgestreitigkeiten.

• 17

  3. Die Beklagte erkennt an, in den Jahren 2005 bis 2009 den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch verletzt zu haben, dass sie die Klägerin bei den in diesen Jahren bezogen auf die (Privat-) Kunden Niederlassung X.    durchgeführten Beförderungsrunden nach A 9 nicht in den Kreis der zu betrachtenden Beförderungskandidaten einbezogen und dementsprechend auch nicht vor den Ernennungen der jeweils ausgewählten Beamten informiert hat.

Soweit die Klägerin mit ihrer am 19.08.2010 auch das Ziel verfolgte, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei sie spätestens zum 31.12.2009 nach A 9 befördert worden, ist das Verfahren mit Beschluss vom 29.09.2011 abgetrennt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass mit dem o.g. Vergleich feststehe, dass die Beklagte ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt habe. Dabei sei auch von einem Verschulden der Beklagten – jedenfalls im Sinne von Fahrlässigkeit – auszugehen; bereits im Jahre 2004 habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass eine Informationspflicht des Betroffenen auch im Falle der sog. Topfwirtschaft bestehe.

Zur Kausalität sei von einer Beweislastumkehr auszugehen.

Die von der Beklagten nunmehr erhobene Einrede der Verjährung sei treuwidrig; mangels Kenntnis von Beförderungen habe die Klägerin auch nicht früher ihren Schadensersatzanspruch geltend machen können.

Die Klägerin beantragt,

sie dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie zum 01.06.2007 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und meint, dass der Schadensersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt worden sei.

Es mangele bereits an greifbaren Anhaltspunkten für ihr Verschulden: Fahrlässigkeit scheide aus, weil sie bzw. die für sie handelnden Beamten erst nach sorgfältiger Prüfung zu der seinerzeit vertretbaren Rechtsauffassung gelangt seien, die Klägerin nicht in den Kreis der bei der Beförderungsentscheidung zu Betrachtenden einzubeziehen und sie nicht zu informieren.

Auch fehle es an einer Kausalität, weil nicht erkennbar sei, dass die Beklagte die Klägerin hätte befördern müssen; die materielle Beweislast liege insoweit bei der Klägerin.

Rein vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren 15 K 5225/10 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig und begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte sie im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so stellt, als sei sie zum 01.06.2007 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens – Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf – verlangen; Voraussetzung ist, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt hat, dies schuldhaft geschah, diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Ferner darf der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt sein.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Dass die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt hat, ergibt sich aus Ziff. 3 des im Verfahren 15 K 5225/10 abgeschlossenen Vergleichs, nach dem die Beklagte anerkannt hat, dass sie bei den in den Jahren 2005 bis 2009 – mithin auch in Bezug auf den 01.06.2007 – bezogen auf die (Privat-) Kunden Niederlassung X.    durchgeführten Beförderungsrunden nach A 9 die Klägerin nicht in den Kreis der zu betrachtenden Beförderungskandidaten einbezogen und dementsprechend auch nicht vor den Ernennungen der jeweils ausgewählten Beamten informiert hat.

Entgegen der Ansicht der Beklagten geschah dies auch schuldhaft.

Das Verhalten der Beklagten bzw. der für sie handelnden Mitarbeiter war (mindestens) fahrlässig; es sind keine Umstände erkennbar, die es als vertretbar erscheinen lassen, die Klägerin von den Beförderungsentscheidungen bei der Beklagten auszunehmen bzw. sie über Beförderungsentscheidungen nicht zu informieren: Die Klägerin war organisationsrechtlich weiterhin Angehörige der Beklagten; die im dienstlichen Interesse erfolgte Abordnung zur Bundesagentur für Arbeit war nur vorübergehender Natur, so dass der Beklagten weiterhin als Dienstherrin die Fürsorgepflicht oblag. Diese hat die Beklagte auch wahrgenommen, soweit sie über die Teilzeitbeschäftigung der Klägerin bzw. über eine Übertragung eines Dienstpostens in L.    befunden hat sowie das der Klägerin zustehende Gehalt zahlte (vgl. auch die Abordnungsverfügung). Darüber hinaus war die Beklagte aber auch gehalten, im Rahmen von Beförderungsentscheidungen abzuklären, ob die Klägerin bei der Bundesagentur für Arbeit zwischenzeitlich Tätigkeiten auf einem höherwertigen Dienstposten wahrnahm oder der Klägerin mit dem Ziel der Beförderung in ihrem Geschäftsbereich einen solchen Dienstposten – unter Beendigung der Abordnung – zu übertragen. Eine Bevorzugung von Konkurrentinnen / Konkurrenten hätte nur unter Berücksichtigung von Leistungsaspekten erfolgen können, die die Beklagte aber nicht vorgenommen hat.

Spätestens seit April 2007 war der Beklagten aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 23.04.2007 auch bekannt, dass die Klägerin bei der Bundesagentur für Arbeit mit höherwertigen Aufgaben betraut war. Sie hat allerdings weder nähere Informationen hierzu eingeholt noch diesen Umstand zum Anlass genommen, die Klägerin in die zum 01.06.2007 anstehende Beförderungsrunde einzubeziehen – die Dienstpostenübertragung geschah bereits Ende August 2006, so dass eine Berücksichtigung der Klägerin in der Beförderungsrunde zum 01.06.2007 nach Ablauf einer sechsmonatigen Erprobungszeit (§ 34 Abs. 1 BLV) möglich war – bzw. sie vor einer Ernennung von Konkurrenten zu unterrichten. Das Schreiben der Beklagten vom 20.09.2007, das erst nach einem erinnernden Schreiben der Klägerin vom 10.09.2007 erfolgte, setzt sich mit dem Anliegen der Klägerin nicht sachgerecht auseinander.

Zugunsten der Klägerin ist auch davon auszugehen, dass die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten auch für den ihr entstandenen Schaden kausal war:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

zusammenfassend: Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7/09 -, BVerwGE 141, 361,

der das Gericht folgt, ist ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung begründet, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Insoweit hat das Gericht den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte.

Unter Berücksichtigung der – zuvor dargestellten – erheblichen schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten und des sich daraus ergebenden Fehlers, der spätestens das Auswahlverfahren 2007 kennzeichnete, kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs allerdings nicht mehr erfolgen. Es kann (hypothetisch) weder festgestellt werden, dass die Klägerin bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre, noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass sie sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte:

Insoweit ist bereits von Belang, dass für die Klägerin schon keine aktuelle Beurteilung vorlag, anhand derer im Rahmen des gebotenen Leistungsvergleichs eine Auswahlentscheidung sachgerecht hätte getroffen werden können: Die Klägerin war zuletzt unter dem 18.11.2003 für den Zeitraum 01.10.2002 bis 30.09.2003 dienstlich beurteilt worden; weder anlässlich ihrer Abordnung noch während der Abordnung durch die Bundesagentur für Arbeit ist eine Beurteilung erstellt worden. Allein auf der Grundlage der Beurteilung vom 18.11.2003 kann allerdings nicht auf Aussagen einer hypothetischen Beurteilung der Klägerin im Jahr 2006 oder 2007 geschlossen werden bzw. ist eine solche mit annähernd ausreichender Gewissheit nicht herstellbar. Aus dem Gesamtergebnis „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ kann nichts hergeleitet werden.

Die sich daraus ergebende Unerweislichkeit eines hypothetischen Kausalverlaufs geht zu Lasten der Beklagten:

Kann nämlich nicht mehr – wie vorliegend – festgestellt werden, ob die Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs kausal für den entstandenen Schaden sind, gilt, dass unter den konkreten Umständen des Einzelfalls die Beklagte die nachteiligen Folgen der Unerweislichkeit zu tragen hat. Eine solche Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten verbunden mit einem Anspruch auf Schadensersatz kommt dabei schon dann regelmäßig in Betracht, wenn der unterlegene Kandidat – die Klägerin – bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also eine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre;

vgl. BVerwG, Urteile vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99 (109 f.), vom 23.11.1995 - BVerwG 2 A 1.94 -, Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10, vom 26.01.2012, a.a.O.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin spätestens anlässlich der Beförderungsrunde 2007 "reelle Beförderungschancen" gehabt hätte; solche liegen vor, wenn ein Obsiegen im Auswahlverfahren zumindest ernsthaft möglich erscheint:

Der Klägerin wurde mit Wirkung vom 29.08.2006 bei der Bundesagentur für Arbeit eine höherwertige Tätigkeit (Sachbearbeiterin der Tätigkeitsebene IV = A 9 / A 10 BBesO) übertragen; der Hinweis im Schreiben der Bundesagentur für Arbeit aus Februar 2007, dass der Dienstposten einer Sachbearbeiterin nur vorübergehend übertragen werde, ist dem Umstand der Abordnung geschuldet und steht einer Bewährung der Klägerin auf diesem Dienstposten nicht entgegen. Ausgehend von einer Erprobungszeit von sechs Monaten auf diesem Dienstposten (§ 34 Abs. 1 BLV) konnte die Klägerin grundsätzlich an der Beförderungsrunde 2007 (Stichtag 01.06.2007) für eine Beförderung nach A 9 teilnehmen.

Die Klägerin hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen: Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt.

So liegt der Fall hier.

Der Klägerin wurde eine Auswahlentscheidung der Beklagten für eine Beförderung nach A 9 im Jahre 2007 nicht mitgeteilt, obwohl sie bereits im April 2007 – wie ausgeführt – um Informationen in Bezug auf eine Beförderung nachgesucht hatte. Im Hinblick darauf, dass der Klägerin erst Ende August 2006 bei der Bundesagentur für Arbeit ein höherwertiger Dienstposten übertragen worden war, kann aufgrund des kurzen Zeitraums bis zu ihrem Schreiben vom 23.04.2007 auch nicht von einer Verwirkung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgegangen werden; ein irgendwie geartetes schützenswertes Vertrauen konnte – auch mangels entsprechender Handlungen der Klägerin, die ein solches Vertrauen begründen konnten – bei der Beklagten nicht entstehen.

Auf eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs kann sich die Beklagte nicht berufen. Ausgehend von der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) begann deren Lauf für einen Anspruch der Klägerin, Schadensersatz wegen einer Nichtbeförderung zum 01.06.2007 zu erhalten, mit dem 01.01.2008 und endete am 31.12.20010. Zu diesem Endzeitpunkt hatte die Klägerin aber bereits mit ihrem Widerspruch vom 11.05.2010 den Schadensersatzanspruch geltend gemacht und zudem Klage erhoben.

Die Klägerin kann daher verlangen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei sie zum 01.06.2007 in die Besoldungsgruppe A 9 befördert worden; ihre Besoldungsleistungen sind deshalb so zu berechnen, als sei sie seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe A 9 einzustufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe, die Berufung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Tenor

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Technischer Fernmeldeamtmann (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten der Beklagten. Die Beförderung in dieses Amt und die Einweisung in eine entsprechende Planstelle erfolgte zum 01.02.1996.

Seit dem 01.07.2010 ist der Kläger dauerhaft als Fachreferent Produktion Technische Infrastruktur bei der E.         U.       O.              GmbH, Region X.    (E1.  O1.  X.    ) in Bonn zugewiesen. Zuvor war ihm bereits seit dem 1.7.2007 diese Tätigkeit vorübergehend zugewiesen.

Unter dem 30.12.2012 wandte sich der Kläger an die Beklagte und rügte, dass er in den Jahren 2009 bis 2011 bei den Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 rechtswidrig nicht berücksichtigt worden sei, obwohl er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllt habe. Dies beruhe auf der Anwendung mehrfach miteinander verschränkter Fehler. Im Bereich der Beklagten sei teilweise eine Beförderung nach Wartezeit praktiziert worden und damit unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz. Hinzu komme, dass für die Beförderung nach den seinerzeitigen Regelungen auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens im Beförderungszeitpunkt abgestellt worden sei. Auch dies sei rechtswidrig. Die Rechtsprechung habe inzwischen mehrfach entschieden, dass die Wertigkeit des bekleideten Dienst- oder Arbeitspostens kein leistungsbezogenes Merkmal im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sei. Er könne auch nicht auf Ausschreibungen verwiesen werden, da diesen regelmäßig nicht eindeutig zu entnehmen gewesen sei, dass es sich um einen für die Beförderung geeigneten Dienstposten handele. Auch die Übertragung höherwertiger Dienstposten als vorgreifliche „vorverlagerte Bewerberauswahl“ sei rechtswidrig gewesen. Das gelte auch, soweit Stellen mit einer Bandbreite bewertet gewesen seien. Hinzu komme, dass eine Rekonstruktion des rechtmäßigen Ablaufs nach so langer Zeit nicht mehr möglich sei. Ihm kämen insoweit umfassend Beweiserleichterungen zu Gute. Die hypothetische Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und Schaden sei schon dann gegeben, wenn ein Erfolg des unterlegenen Bewerbers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen sei. Voraussetzung eines jeden Primäranspruchs auf Beförderung bzw. eines Schadensersatzanspruchs auf Gleichstellung sei, dass ihm die Erlangung von Primärrechtsschutz versagt gewesen sei. Dies sei in den vergangenen Jahren der Fall gewesen, da erst im Jahr 2012 erstmals flächendeckend sog. „Ablehnungsmitteilungen“ von der Beklagten versandt worden seien.

Er lege hiermit Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung seiner Konkurrentinnen und Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 in den Jahren 2009 bis 2011 ein. Namensmäßig könne er diesen Widerspruch erst nach Akteneinsicht konkretisieren. Der Drittanfechtungswiderspruch werde mit einem Verpflichtungswiderspruch, ihn nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, hilfsweise über seinen Beförderungsanspruch neu zu entscheiden, verbunden. Ebenso lege er Widerspruch gegen seine eigene Nichtberücksichtigung in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 ein.  Schließlich werde hilfsweise zu seinem Drittanfechtungswiderspruch beantragt, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens – weitere Konkretisierung erfolge nach Akteneinsicht – am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre.

Die Beklagte hat über diesen Widerspruch noch nicht entschieden.

Am 4.6.2013 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er die bereits im Vorverfahren vertretene Rechtsauffassung, dass die Beförderungen 2009 bis 2011 rechtswidrig und schuldhaft erfolgt seien, weil offensichtlich auf das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Arbeitsposten sowie auf die Erfüllung von Wartezeiten abgestellt worden sei.

Soweit die Beklagte inzwischen zugesichert habe, dass er künftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 informiert werde, könne in der mündlichen Verhandlung eine Erledigungserklärung abgegeben werden. Was seine Beförderungs- und Drittanfechtungsklage angehe, so sei es zwar zutreffend,  dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seiner Entscheidung vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – die Auffassung geäußert habe, dass die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei. Bei einem derart rechtswidrigen Verhalten, wie es die Beklagte im vorliegenden Fall gezeigt habe, könne ein solcher Vertrauensschutz jedoch nicht greifen. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass der E1.  O1. X.    in den Jahren 2009 und 2010 keine Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden seien, sei davon auszugehen, dass die Planstellenverteilung willkürlich gewesen sei. Ein Minderheitenschutz, wie er offenbar in der Beförderungsrunde 2012 praktiziert worden sei, sei nicht ersichtlich. Er sei auch nicht erkennbar, ob es bzgl. der Planstellenverteilung einen Vorstandsbeschluss gegeben bzw. wer diese Verteilung vorgenommen habe. Unklar sei, wie viele Stellen verteilt worden seien und wie man die Einheiten gebildet habe. Im Jahre 2012 sei der Kläger im Bereich Technik gesamt geführt worden. Dies sei der personalstärkste Bereich gewesen, dem die meisten Planstellen zugewiesen worden seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass 2009 dem Zentrum Techniknetz Management 6 Planstellen zugewiesen worden seien, jedoch andere Einheiten wie diejenige, der der Kläger angehört habe, leer ausgegangen seien.

Bzgl. der Beförderungsrunde 2011 sei im Übrigen anzumerken, dass sämtliche zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig seien, da sie nicht von dem Dienstvorgesetzten, sondern dem unzuständigen „Vorgesetzten“ der GmbH erstellt worden seien. Dies habe das OVG   NRW anlässlich der Beförderungsrunde 2012 ausführlich dargestellt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beurteilungen, wie er – der Kläger - erst im Rahmen der Akteneinsicht festgestellt habe, nunmehr den Stempelaufdruck „Dienstvorgesetzter bei der E.         U.       AG im Auftrag“ enthielten. Ein solcher Stempelaufdruck sei auf dem ihm eröffneten Exemplar der Beurteilung nicht vorhanden gewesen. Er habe inzwischen gegen diese Beurteilung Widerspruch eingelegt. Die Beurteilungen der Konkurrenten E2.       und S.     seien im Übrigen rechtswidrig, weil es ihnen an der erforderlichen Schlüssigkeit zwischen Einzelmerkmalen und Gesamturteil fehle.

Seinem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei, fehle es nicht an dem gebotenen Feststellungsinteresse. Ein solches sei vielmehr wegen schwerer Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der vorzuwerfenden Fehler unter dem Gesichtspunkt erforderlicher Rehabilitation zu bejahen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen ursprünglichen Antrag zu 1,

die Beklagte zu verurteilen, ihn über die Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme der Beförderung zu unterrichten,

in Übereinstimmung mit der Beklagten für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte entsprechende Zusicherungen abgegeben hat.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1.              unter Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nebst dessen Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 und Aufhebung der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,

hilfsweise über die Beförderung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2.              den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er (spätestens) am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre,

3.              äußerst hilfsweise (zu 1. und 2.) festzustellen, dass der Kläger durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie tritt den Ausführungen des Klägers entgegen.

Insbesondere trägt sie vor, die – jetzigen –  Klageanträge zu 1. und 2. seien unzulässig. Bei der Beklagten fände jährlich an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6.) eine Beförderungsaktion statt. Dies sei allen Mitarbeitern bekannt. Im Übrigen seien Informationen dazu dem Intranet zu entnehmen, zu dem jeder Mitarbeiter Zugang habe. Darüber hinaus erfolgten teilweise Informationen auch durch AGV/Konzern-Infos direkt an die Mitarbeiter.

Für die Beförderungsaktion im Jahr 2009 seien z.B. am 18.2.2009 alle Beamten mittels AGV-T-Dienstrechts-Info informiert worden, dass hinsichtlich der Beförderungsaktion 2009 bis zur Besoldungsgruppe A 15 Beförderungsgruppen gebildet und die Reihungskriterien neu gefasst würden. Im Jahre 2010 seien z.B. mit CC HRM Kurz-Info alle Beamten auf Änderungen im Beförderungsprozess hingewiesen worden. 2011 seien alle Beamten mit CC HRM Kurz-Info vom 18.2.2011 und 24.6.2011 über den abweichenden Beförderungstermin 1.9.2011 und das Beförderungsprocedere informiert worden. Insoweit sei auch dem Kläger bekannt gewesen, dass in den Jahren 2009 bis 2011 eine Beförderungsaktion stattgefunden habe. Da der Kläger trotz Kenntnis der jährlichen Beförderungsaktion bis zur Widerspruchserhebung nichts gegen die Beförderungen unternommen habe, sei der Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet gewesen. Unabhängig davon habe das OVG NRW in seinem Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – darauf hingewiesen, dass die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei, wobei sich dieser Zeitraum an der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO orientiere. In den Jahren 2009 bis 2011 seien die Beförderungen zum 1.3.2009, 1.6.2010 und 1.9.2011 erfolgt. Der Widerspruch des Klägers gegen die Ernennungen sei erst unter dem 30.12.2012, somit mehr als ein Jahr nach dem Ende der Beförderungsaktion 2011 erhoben worden. Damit sei die Jahresfrist deutlich überschritten. Davon abgesehen stünde den ernannten Beamtinnen und Beamten auch Vertrauensschutz zur Seite.

Der – jetzige – Klageantrag zu 3. sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig. Ein solches könne nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bejaht werden, da das maßgebliche Beförderungsverfahren bei der Beklagten derzeit überarbeitet und neu gestaltet werde. Auch ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen möglichen Schadensersatzanspruch komme nicht in Betracht, da ein solcher bereits anhängig gemacht worden sei.

Was die Verteilung der Planstellen angehe, so seien in den Jahren 2009 und 2010 der Organisationseinheit des Klägers (E1.  O1. X.    ) bzw. der Vorgängerorganisation U1.          J.             Niederlassung X.    (U2.  O2.  X.    ) keine Planstellen für Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden. Diese Aufteilung sei auch nicht zu beanstanden. Sie stehe im Organisationsermessen der Beklagten. Von den genannten Organisationseinheiten seien in diesen Jahren keine Planstellenbedarfe angemeldet worden. Aus diesem Grunde sei der Kläger kein Konkurrent für eine der bundesweit zur Verfügung stehenden 29 Planstellen (1.3.2009) bzw. 32 Planstellen (1.6.2010) gewesen.

Im Jahr 2011 sei bei der Zuweisung der Planstellen unterschieden worden zwischen aktiven und beurlaubten Beamten sowie Beamten der nichttechnischen und der technischen Laufbahn. Der Kläger sei für die Beförderungsaktion 2011 in der Einheit der E1.  O1. X.    auf der Liste der nach Besoldungsgruppe A 12 t (= technisch) zu befördernden aktiven Beamten geführt worden. Für diese Gruppe seien der Beschäftigungseinheit des Klägers drei Planstellen zugewiesen worden. Die Entscheidung hierüber sei nach dem Gesamtergebnis der Beurteilung aus 2010 erfolgt. Danach hätten ein Bewerber mit der Höchstnote „A“ und zwei Bewerber mit dem zweithöchsten Beurteilungsergebnis „B“ die Stellen erhalten. Der Kläger habe hingegen nur das Beurteilungsergebnis „C“ gehabt und sei deshalb nicht zum Zuge gekommen.

Die Beklagte hat bzgl. der Planstellenverteilung in den Jahren 2009 bis 2011 Übersichten vorgelegt, ebenso Kopien der Beurteilungen zum Stichtag 30.9.2010 bzgl. der drei der in der Organisationseinheit des Klägers beförderten Beamten.

Bzgl. des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 15 K 1943/13, 15 K 397/13, 15 L 1651/12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Soweit die Beteiligten die Klage übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Die – jetzigen – Klageanträge zu 1 und 2 sind unbegründet. Der – jetzige – hilfsweise gestellte Antrag zu 3 ist bereits unzulässig.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Ernennung eines Konkurrenten, der in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden ist, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt worden wäre. Er kann dem zufolge auch nicht seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 und eine diesbezügliche Einweisung in die entsprechende Planstelle verlangen. Ebenso scheidet ein Anspruch auf Neubescheidung, wie der Kläger ihn hilfsweise geltend macht, aus.

Den genannten Begehren steht jedenfalls entgegen, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt hat.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt,

                            vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 6.6.2014 - 2 B 75/13 -, veröffentlicht in Juris.

Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten.

                            Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 - , (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), veröffentlicht in Juris.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 30.12.2012 an die Beklagte gewandt, indem er Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung von Konkurrenten aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 eingelegt hat, ebenso Verpflichtungswiderspruch. Hilfsweise hat er einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und hilfsweise Schadensersatz begehrt. Zu diesem Zeitpunkt waren seit den Stichtagen der Beförderungsrunde 2009 (1.3.2009) rund drei Jahre und 10 Monate, dem Stichtag der Beförderungsrunde 2010 (1.6.2010) rund zwei Jahre und 7 Monate sowie dem Stichtag der Beförderungsrunde 2011 immerhin bereits rund 1 Jahr und 4 Monate verstrichen.

Über diese für eine Verwirkung ausreichenden Zeitabläufe hinaus ist aber auch das erforderliche Umstandsmoment für eine Verwirkung gegeben. Die Beklagte brauchte Ende Dezember 2012, als der Kläger sich zum ersten Mal mit seinem Begehren an sie wandte, nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger in Bezug auf die Beförderungsrunden 2009 bis 2011 geltend machte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden zu sein. Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 sogenannte Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Die schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und einer Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalles, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 berufen kann.

Maßgeblich ist insoweit, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren. Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten bis Besoldungsgruppe  A 15 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E3.        U.       AG“ vom 19.12. 2000 (vgl. Beiakte 1) festgelegt. Diese Kriterien sind in der Folgezeit durch die Anweisungen vom 18.2.2009, 1.4.2010, 18.2.2011 und 24.6.2011, die sämtlich Bestandteil der Beiakte 1 sind, fortentwickelt und modifiziert worden. Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht, was sich hinsichtlich des hier streitbefangenen Zeitraumes ab 2009 auch unmittelbar aus den vorgelegten AGV-T Infos vom 18.2.2009 und 1.4.2010, der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ergibt. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass für die Beförderungsaktionen in den Jahren 2009 – 2011 alle Beamten mittels der genannten Informationsschreiben über die Änderungen im Beförderungsprozess informiert worden seien. Ebenso sei den Beamten bekannt gewesen, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6) stattfänden. Der abweichende Beförderungstermin im Jahre 2011 (1.9.2011) ist aus der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ersichtlich.

Anhand dieses Regelungswerkes waren die Fehler, die der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren tatsächlich oder nach Auffassung des Klägers vermeintlich anhafteten, ersichtlich. Das gilt zum einen für die Bildung von Beförderungsgruppen (Ziff. 3.1. der Richtlinie vom 19.12.2000), die in der AGV-T Info vom 18.2.2009 auf einen  Zwei-Jahres-Zeitraum erstreckt wurde und die mit dem Leistungsgrundsatz nach Artikel 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist. Auch das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens, das der Kläger für rechtswidrig hält, und die Bewährung sind bereits in der Richtlinie vom 19.12.2000 als Beförderungsvoraussetzung von der Beklagten festgelegt worden.

Auch die Tatsache, dass die bei den Beförderungsrunden zugrundegelegten Beurteilungen von den Vorgesetzten der Tochtergesellschaft, der der Kläger zugewiesen war erstellt worden waren und nicht von einem Bediensteten der Muttergesellschaft, war dem Kläger geläufig. Er konnte dies ohne weiteres anhand der ihm erteilten Beurteilungen erkennen. Wenn er also rügt, dass die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 bis 2011 rechtswidrig waren, weil es mangels Zuständigkeit der Beurteiler an rechtmäßigen Beurteilungen fehlte, so hätte er dies – ebenso wie die genannten vorhandenen oder vermeintlichem Mängel – bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als im Jahre 2009 seine letzte Beförderung (zum 1.2.1996) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden - so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2012 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte.

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus dem Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt.

Was die Beförderungsrunde 2011 angeht – damals lag die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung,

                            vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, veröffentlicht in Juris

bereits vor – so muss sich der Kläger überdies entgegenhalten lassen, dass sein Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet ist, da die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht eingehalten wurde. Überdies scheidet eine Drittanfechtung wegen des Bestandsvertrauens der ernannten Bewerber – und dies gilt für den gesamten streitbefangenen Zeitraum der Beförderungsrunden 2009 bis 2011 – ebenfalls aus,

                            vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10, veröffentlicht in Juris.

Damit entfällt zugleich die Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf eigene Beförderung bzw. hilfsweise auf eine Neubescheidung hinsichtlich dieses Anspruches.

Auf diesem Hintergrund lässt die Kammer offen, ob eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers für 2009 und 2010 auch deshalb ausscheidet, weil der Organisationseinheit, der er angehört, seinerzeit keine Planstellen zugewiesen worden sind. Gleiches gilt im Hinblick auf die Frage, ob eine Beförderung des Klägers vor der Beförderungsrunde 2011 bereits deshalb ausscheidet, weil er zuvor keinen Beförderungsdienstposten und keine Bewährung hatte. Aktenkundig ist das Innehaben eines Beförderungsdienstpostens erst seit dem 1.1.2011 und eine Bewährung erst seit dem 1.7. 2011.

Auch der – jetzige – Antrag zu 2), mit dem der Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst- besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden will, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre, ist unbegründet.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete bzw. unterbliebene Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadenersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

                            Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 – 2 C 37/04 – und vom 11.2.2009 – 2 A 7/06 -, OVG NRW, Urteil vom 8.6.2010 – 1 A 2859/07 -, sämtlich veröffentlicht in Juris.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger – wie ausgeführt – seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Jahren 2009 bis 2011 verwirkt hat. Damit hat er zugleich den vorrangig in Anspruch zu nehmenden Primärrechtsschutz (Rechtsgedanke aus § 839 Abs. 3 BGB analog) versäumt.

Der hilfsweise gestellte – jetzige – Klageantrag zu 3) , mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat, ist unzulässig.

Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse für diesen Antrag. Ein solches ist wieder unter dem Gesichtspunkt eines beabsichtigten Schadensersatzanspruches gegeben, da der Schadensersatzanspruch vom Kläger bereits anhängig gemacht ist. Auch ist ein Feststellungsinteresse nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zu bejahen, da die Beklagte wie unstreitig ist, ihr Beförderungsverfahren bereits geändert hat und weitere grundlegende Änderungen in Arbeit sind.

Ob der vom Kläger zitierten Rechtssprechung,

vgl. VG München, Urteil vom 29.4.2014 – M 5 K 12.6074, veröffentlicht in Juris,

gefolgt werden kann, braucht nicht vertieft zu werden. Ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer schweren Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der der Beklagten vorzuwerfenden Fehler scheidet jedenfalls aus, wenn – wie hier – der geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch und damit die Verletzung von Artikel 33 Abs. 2 GG verwirkt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Antrag entspricht es billigem Ermessen, die Kosten ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen, da die Beklagte bereits im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 und damit vor Erhebung der hier streitgegenständlichen Klage dazu übergegangen war, Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Einen Anspruch auf Konkurrentenmitteilungen im Hinblick auf Planstellen anderer Organisationseinheiten oder „Planstellentöpfe“ sieht die Kammer nicht als gegeben an.

                            Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.1.2013 – 15 L 1651/12 -.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit - insbesondere im Hinblick auf die Frage der Verwirkung des Beförderungsanspruches bei fehlenden Konkurrentenmitteilungen - grundsätzliche Bedeutung zumisst.

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

 Tatbestand

Der im Februar 1949 geborene Kläger stand bis zum 31.05.2014 im statusrechtlichen Amt eines Postdirektors (Besoldungsgruppe A 15) im Dienste der Beklagten. Nach einer Zuweisung zur T-Systems C.        T.        H.    zum 01.10.2008 wurde der Kläger zum 01.04.2009 zur Deutsche Telekom L.             versetzt; für den Zeitraum ab dem 01.04.2010 war er der Telekom Deutschland H.    zugewiesen. Seit dem 01.06.2014 befindet sich der Kläger im Ruhestand.

Nachdem ihm mit Schreiben der Beklagten vom 07.11.2011 mitgeteilt worden war, dass er für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 im Jahre 2011 nicht in Betracht komme, weil er keinen höherwertigen Arbeitsposten bekleide, legte der Kläger unter dem 16.11.2011 gegen diese zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung Widerspruch ein. Zugleich widersprach er den Auswahlentscheidungen für die Jahre 2008 bis 2010 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16; da er hierzu in diesen Jahren keine Benachrichtigungen erhalten habe, habe er keinen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen können.

Mit Schreiben vom 24.12.2012 widersprach der Kläger erneut seiner unterbliebenen Berücksichtigung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 in den Jahren 2009 bis 2010: Die seinerzeit zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidungen seien fehlerhaft gewesen, weil die Beklagte – unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz – auf eine Wartezeit bzw. auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens abgestellt habe. Ausschreibungen seien nicht eindeutig gewesen. Da die Auswahlentscheidungen aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr rekonstruierbar seien, obliege es nunmehr der Beklagten, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidungen darzulegen. Infolge der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidungen fechte er die Beförderungen der bereits ernannten Beamten an, begehre seine eigene Beförderung bzw. eine Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens und hilfsweise Schadensersatz.

Der Kläger hat – nachdem die Beklagte diesen Widerspruch nicht beschieden hat – am 18.05.2013 Klage erhoben.

Er wiederholt und vertieft die Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren zur Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Folge fehlender vergleichbarer Beurteilungen bzw. des von der Beklagten vorausgesetzten Innehabens eines höherwertigen Dienstpostens.

Zu der von der Beklagten angesprochenen Verwirkung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs verweist er darauf, dass einer frühzeitigen Geltendmachung dieses Anspruchs entgegengestanden habe, dass der Beförderungsprozess für die Besoldungsgruppe A 16 nicht transparent im Intranet der Beklagten publiziert gewesen sei; u.a. seien keine „Beförderungsaufrufe“ dort veröffentlicht worden. Im Übrigen habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass er in der Vergangenheit Dienstposten der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 16 innegehabt habe, was er auch in seinem „Beschwerdeschreiben“ vom 24.09.2010 an das Bundesministerium der Finanzen deutlich gemacht habe.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

• 10

  1. die Beklagte unter Aufhebung der Ernennung eines (namentlich zu be-nennenden) Konkurrenten, der in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert wurde nebst dessen Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 und Aufhebung der Entscheidung über seine Nichtberücksichtigung zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 16 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,

              hilfsweise,

über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

• 14

  2. ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versor-gungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre,

• 16

  3. hilfsweise festzustellen, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde.

Inzwischen haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 3. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versor-gungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig.

Dies folge daraus, dass der vom Kläger erst im November 2011 erhobene Widerspruch gegen die Auswahlentscheidungen 2009 und 2010 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 wegen Versäumung der Widerspruchsfrist – hier von einem Jahr – verfristet sei. Beförderungsrunden fänden bei der Beklagten jeweils zum 01.03. bzw. 01.06. eines Jahres statt, was den Mitarbeitern bekannt und auch dem Intranet der Beklagten zu entnehmen gewesen sei. Zudem seien für die Beförderungsaktion im Jahre 2009 alle Beamtinnen und Beamten unter dem 18.02.2009 mittels AGV-T-Dienstrechts-Info über die Kriterien der Beförderung informiert worden; für das Jahr 2010 seien mit einem CC HRM Kurz-Info alle Beamten über Änderungen im Beförderungsprozess informiert worden. Unabhängig von der Verfristung sei ein erst im November 2011 betreffend die Beförderungsaktionen im Jahre 2009 und 2010 geltend gemachter Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Im Übrigen stehe dem Begehren des Klägers der Vertrauensschutz der in diesen Jahren bereits Beförderten entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Nachdem die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 3. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Klage im Übrigen ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so stellt, als sei er zum 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden.

Zwar kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen; Voraussetzung ist, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt hat, dies schuldhaft geschah, diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Ferner darf der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt sein.

Es bedarf keiner Erörterung, ob die Voraussetzungen für ein solches Schadensersatzbegehren vorliegen; der Kläger kann mit seinem Begehren nicht durchdringen, weil der Kläger im November 2011 – insoweit kommt es auf sein Schreiben vom 16.11.2011 an, mit der neben dem Widerspruch gegen die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 im Jahre 2011 auch den in den Jahren 2008 bis 2010 getroffenen Auswahlentscheidungen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 widersprochen hat – weder erfolgreich die Ernennung eines bereits beförderten Konkurrenten anfechten, noch seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 bzw. (hilfsweise) eine Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens verlangen konnte, weil sein diesbezüglicher Anspruch verwirkt war. Dieser Einwand steht auch der nunmehr nach Eintritt in den Ruhestand noch begehrten Durchsetzung eines Schadensersatzbegehrens entgegen.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt;

vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 -, juris Rdz. 15.

Wie lang ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten;

vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 -, (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), juris.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall bereits ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beförderungsrunden 2009 und 2010 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 16.11.2011 an die Beklagte gewandt und u.a. Widerspruch gegen die 2008 bis 2010 zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidungen nach Besoldungsgruppe A 16 eingelegt; mit Widerspruchsschreiben vom 24.12.2012 hat er dies – beschränkt auf die Jahre 2009 und 2010 – wiederholt und vertieft und einer Beförderung von Konkurrenten aus den vorhergehenden Beförderungsrunden widersprochen, Verpflichtungswiderspruch eingelegt, hilfsweise einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und Schadensersatz begehrt. Zum Zeitpunkt des ersten Schreibens vom 16.11.2011 waren seit dem Stichtag der Beförderungsrunde 2009 (01.03.2009) aber bereits rund zwei Jahre und 8 Monate und der Beförderungsrunde 2010 (01.06.2010) rund ein Jahr und 5 Monate verstrichen.

Auf eine Frist von mehr als einem Jahr abzustellen, ist geboten, weil nach dem Beförderungssystem, das die Beklagte jahrelang praktizierte, die Beförderungsrunden in einem in etwa jährlichen Rhythmus erfolgten. Insoweit musste es sich auch für die betroffenen Beamtinnen und Beamten aufdrängen, dass in jedem Jahr frühere Beförderungsrunden abgeschlossen und neue Auswahlentscheidungen über Beförderungen zu treffen waren. Die betroffenen Beamtinnen und Beamten mussten erkennen, dass sie durch ihre Untätigkeit eine Vertrauensgrundlage begründen konnten: Einerseits gegenüber der Beklagten, die im Vertrauen auf den Bestand der früheren Beförderungsrunden die Beförderungslisten für die jeweils neue Beförderungsrunde fortschrieb. Eine Vertrauensgrundlage wurde aber auch gegenüber den jeweils beförderten Beamtinnen und Beamten geschaffen. Jedem der nicht bei der jährlichen Beförderungsrunde berücksichtigten Beamten musste es sich aufdrängen, dass die zu vergebenen Planstellen nach dem Abschluss der Beförderungsrunden zeitnah besetzt und die beförderten Beamten mit Ablauf einer längeren Zeit auf den Bestand der Beförderungen vertrauen würden;

Grundsatz der Ämterstabilität, der jedenfalls bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 = juris für die beförderten Beamten eine Grundlage für einen Vertrauensschutz darstellen konnte.

Diese regelmäßigen Beförderungsrunden konnten daher die Erwartungen der Beklagten und der ernannten Beamten erwecken, dass Einwendungen von konkurrierenden Beamten in der Regel zeitnah, jedenfalls binnen eines Jahres nach dem Abschluss der aktuellen Beförderungsrunde, geltend gemacht werden würden.

Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2009 und 2010 sog. Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Dies schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und eine Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalls, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Beförderungsrunden 2009 und 2010 berufen konnte.

Insoweit ist von Bedeutung, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren.

Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung von Beamten in die Besoldungsgruppe A 16, A 16 Z, B 2 und B 3“ vom 24.11.1998 festgelegt; diese wurde durch die „Richtlinie zur Beförderung von Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 16, A 16 Z und B 3“ vom 27.06.2005 (Dienstrechts-Info Nr. 14 zum Laufbahnrecht) bzw. vom 31.05.2008 ersetzt und ab dem 01.03.2010 durch die „Konzernrichtlinie für Beförderungen nach A 16 und B 3“ aktualisiert (CC HRM Kurz-Info).

Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht. Ebenso war den Beamten bekannt, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 01.03. oder 01.06) stattfinden, so dass es – bei einer Würdigung der Gesamtumstände – nicht entscheidend darauf ankommt, ob auch präzise Einzelinformationen zu den Beförderungsrunden kommuniziert wurden.

Darüber hinaus wurden 2009 und 2010 auch – wie seitens der Beklagten dokumentiert – Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 16 vorgenommen, so dass nicht davon auszugehen ist, dass dem Kläger dies verborgen geblieben ist; er hat dies auch nicht in Abrede gestellt.

Zudem waren anhand des Regelungswerks mögliche Fehler der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren erkennbar.

Insbesondere war der Umstand, dass der Beförderungsentscheidung als wesentliches Auswahlkriterium das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens zugrundegelegt wurde, bekannt, so dass sich insoweit die Frage der Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) bei der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens und der Aktualität der Besetzungsentscheidung jeweils aufdrängte.

Eine behauptete Rechtswidrigkeit der Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 bzw. die fehlenden Konkurrentenmitteilungen hätte der Kläger daher bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als Zeitpunkt der streitbefangenen Beförderungsrunden seine letzte Beförderung (Oktober 1991) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden – so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2011 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte. Zudem war ihm das Problem einer Transparenz der Besetzung höherwertiger Dienstposten bekannt; auch ging er davon aus, dass er in früheren Jahren bereits einen höherwertigen Dienstposten innegehabt habe;

vgl. die Email an das Bundesministerium der Finanzen vom 24.09.2010.

Diese Email enthält zudem keine belastbaren Anhaltspunkte dazu, dass der Kläger sich bereits zu diesem Zeitpunkt gegen seine Nichtberücksichtigung in den Beförderungsauswahlverfahren 2009 und 2010 wenden wollte. Vielmehr schildert er in eher allgemeiner Form seine Unzufriedenheit mit einer Zuweisung und einer – aus seiner Sicht – nicht amtsangemessenen Beschäftigung, seine Vita mit dem Einsatz auf höherwertigen Dienstposten sowie nicht eingehaltene Zusagen für eine Beförderung und fehlendes Personalmanagement der Beklagten. Aufgrund dieser Ausführungen bestand für die Beklagte erkennbar kein Anlass davon auszugehen, dass der Kläger gegen die Entscheidungen im Beförderungsauswahlverfahren 2009 und 2010 vorgehen wolle, unabhängig davon, dass das Bundesministerium der Finanzen insoweit der falsche Ansprechpartner war.

Eine nach der Darstellung des Klägers an ihn erfolgte Mitteilung im Jahre 2003 über eine Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren konnte ersichtlich für die Beförderungsrunden 2009 und 2010 keine Relevanz mehr haben.

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus den Beförderungsrunden 2009 und 2010 verwirkt, so dass auch das – allein noch geltend gemachte – Schadensersatzbegehren nicht mehr durchsetzbar ist.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO; die Kostenbelastung des Klägers entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, weil der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 3. wegen eingetretener Verwirkung bzw. wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses voraussichtlich nicht durchgedrungen wäre. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung insbesondere zu den Rechtsfragen einer Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs beimisst.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 29.862,37 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt erfolglos.

Nachdem sich die Hauptsache – die auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 15. März 2011 sowie auf Beförderung gerichtete Klage – mit dem Eintritt des Klägers am 1. Mai 2012 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit nach Ablauf der Zulassungsbegründungsfrist am 16. April 2012 erledigt hat,

vgl. dazu, dass eine Beförderung eines Beamten, der für die zu erbringende Leistung nicht zur Verfügung steht, weil er sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet, wegen mangelnder Eignung rechtswidrig wäre, OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007 – 1 A 1920/06 –, IÖD 2008, 30 = juris, Rn. 97 = NRWE, sowie Beschlüsse vom 13. April 2010 – 6 B 152/10 –, juris, Rn. 2 = NRWE, und vom 26. September 2007 – 1 A 4138/06 –, juris, Rn. 7 ff. = NRWE; Bay. VGH, Beschluss vom 13. Dezember 2013 – 3 ZB 09.3245 –, juris, Rn. 7 ff.,

beantragt der Kläger anknüpfend an die Hinweise des Senats vom 18. Dezember 2013 und vom 15. Januar 2014 sinngemäß die Zulassung der Berufung (nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu dem Zweck, im Berufungsverfahren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO feststellen zu lassen, dass der Bescheid der Beklagten vom 15. März 2011 rechtswidrig war.

Bei einem solchen – grundsätzlich möglichen – Vorgehen sind die mit dem Zulassungsantrag geltend gemachten Zulassungsgründe nur dann für die in dem angestrebten Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung erheblich, wenn in dem Berufungsverfahren eine Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergehen kann. Das aber setzt voraus, dass im Berufungszulassungsverfahren ein berechtigtes Interesse i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung dargelegt wird.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 225, 341a, sowie Nds. OVG, Beschluss vom 8. Juli 2004 – 2 LA 53/03 –, NVwZ-RR 2004, 912 = juris, Rn. 4 f..

Daran fehlt es hier mit der Folge, dass der Zulassungsantrag nunmehr unzulässig ist bzw. jedenfalls keinen sachlichen Erfolg haben kann.

Zum einen hat der Kläger behauptet, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche wegen der rechtswidrigen Aufhebung der Beförderung geltend zu machen.

Für ein berechtigtes Interesse im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess genügt es nicht, dass eine Schadensersatzklage möglich ist. Sie muss vielmehr bereits anhängig sein oder ihre alsbaldige Erhebung muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. Mindestens muss ein entsprechender konkreter Antrag bei der Behörde gestellt worden sein. Die pauschale Behauptung, nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen zivilgerichtlichen Schadensersatzprozess führen zu wollen, reicht nicht aus.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, BVerwGE 140, 83 = NVwZ 2011, 1270 = juris, Rn. 12, und vom 16. Oktober 2008 – 2 A9.07 –, BVerwGE 132, 110 = NVwZ 2009, 782 = juris, Rn. 47, sowie Beschluss vom 3. März 2005– 2 B 109.04 –, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 21 = juris, Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2014 – 6 A 826/12 –, juris, Rn. 7 ff. = NRWE.

Nach diesen Maßgaben ist hier kein berechtigtes Interesse wegen eines angeblich geplanten Schadensersatzprozesses gegeben. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats auf die eben genannten Anforderungen an ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat der Kläger dazu nichts weiter vorgetragen. Er hat nicht einmal angegeben, einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt zu haben.

Zum anderen beruft der Kläger sich auf ein Rehabilitationsinteresse: Die Umstände der aufgehobenen Beförderung seien den Kollegen des Klägers in der Dienststelle bekannt geworden, bei denen der Kläger durch die Verwaltungsentscheidung in ein schlechtes Licht gerückt worden sei.

Ein Rehabilitationsinteresse kann durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und dem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich die Maßnahme nachteilig auf die weitere berufliche Entwicklung des Beamten auswirken kann. Entscheidend ist, ob die Maßnahme den Betroffenen objektiv in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, nicht der subjektive Eindruck des Betroffenen. Allein die Rechtswidrigkeit einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 2005 – 2 B 111.04 –, juris, Rn. 15; Bay. VGH, Beschluss vom 9. März 2011 – 3 ZB 09.2931 –, juris, Rn. 7; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2009 – 6 A 3996/06 –, juris, Rn. 19 ff. = NRWE, und vom 15. Mai 2003 – 1 A 3254/02 –, juris, Rn. 18 = NRWE.

Gemessen an diesen Vorgaben besteht hier kein Rehabilitationsinteresse. Die Beklagte hat den Abbruch des Auswahlverfahrens nach außen mit dienstlichen Gründen gerechtfertigt, die nichts mit der Person des Klägers zu tun haben. Die vom Kläger behaupteten negativen Aussagen des Dezernatsleiters T.          sind nach Aktenlage nicht in die Auswahlentscheidung eingeflossen. Obwohl dieser in seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 einen anderen Beamten dem Kläger vorzog, wurde zunächst der Kläger für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt. In diesem Vorgehen liegt keine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen des Klägers.

Der Vortrag des Klägers, es sei „in der Dienststelle unter den Mitarbeitern bekannt gewesen, dass die Ablehnung des Beklagten auf die persönliche Ablehnung des Dezernatsleiters zurückzuführen“ sei, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Allein dadurch, ohne etwaiges konkretes ehrverletzendes oder beleidigendes Verhalten, ist das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht verletzt worden. Eine etwaige rechtswidrige Aufhebung einer – zugunsten des Klägers erfolgten – Auswahlentscheidung genügt dafür nicht. Im Übrigen befindet sich der Kläger mittlerweile in der Freistellungsphase der Altersteilzeit, so dass seine weitere berufliche Entwicklung nicht mehr gefährdet werden kann.

Andere Gründe, aus denen der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 15. März 2011 herleiten könnte, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 40, 47 Abs. 1 und 3 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (vgl. § 71 Absatz 1 GKG). Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass es dem Kläger jetzt noch um die Beseitigung der Folgen der vermeintlich fehlerhaften Auswahlentscheidung für das nach A 13 BBesG besoldete Amt geht. Daher hat der Senat als Streitwert – wie im vorausgegangenen Konkurrentenstreitverfahren erfolgt – den 6,5-fachen Wert dieses Endgrundgehaltes im Zeitpunkt der Stellung des Berufungszulassungsantrags am 28. Februar 2012 festgesetzt (4.594,21 Euro x 6,5 = 29.862,37 Euro). Für die hier vorliegende Fortsetzungsfestellungsklage ist keine Reduzierung angezeigt.

Vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2012 – 1 A 1777/10 –, juris, Rn. 23 = NRWE.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.