Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 26. März 2014 - AN 9 K 13.00760

1. Der Bescheid der Beklagten vom 18. März 2013 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstrecken- den Betrags vorläufig vollstreckbar.

1.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Anordnung.

Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer der Wohnanlage ... (Grundstück Fl.Nr. ..., Gemarkung ...). Im Keller des Wohnanwesens führt eine Stahltüre zu einer der zahlreichen Kellersysteme (Keller 4), die im Gebiet der Altstadt der Beklagten vorhanden sind. Keller 4 erstreckt sich im Wesentlichen im Untergrund der Grundstücke Fl.Nrn. ..., ..., ... und... bis ... sowie der Straßengrundstücke Fl.Nrn. ... (...) und ... (...). Im hier betroffenen Bereich befindet sich die Kelleranlage unter den Grundstücken Fl.Nrn. ..., ..., ... und ..., wobei sie sichbei den drei zuletzt genannten Grundstücken in Randbereichen mit den darüber liegenden Bauwerken überschneidet.

Unter dem 30. November 2012 übersandte der Sachverständige für Markscheidewesen und Bergschäden Dipl.-Ing. ... der Beklagten eine „Ergänzung zum Befahrungsbericht...“ betreffend die verfahrensgegenständliche „...Flurstk. ...(Nr. 4)“. Auf den Inhalt dieses Dokuments wird verwiesen.

Nach Anhörung der Wohnungseigentümer verpflichtete die Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 18. März 2013 dazu, „durch geeignete Maßnahmen die Standsicherheit der Felsenkelleranlage,...‘ im Bereich mit den beiden verbrochenen Schächten und der durchwurzelten Firste (siehe Anlage) bis spätestens 4 Wochen nach Bestandskraft dieses Bescheides wiederherzustellen.“ In den rechtlichen Gründen des Bescheids ist neben anderem ausgeführt:

Die Anordnung nach Nr. I. stütze sich auf Art. 54 Abs. 4 BayBO. Die betroffene Stollenanlage stelle eine bestandsgeschützte bauliche Anlage dar. Wie dem Befahrungsbericht ... vom 30. November 2012 zu entnehmen sei, sei ein Großteil der Stollenanlage dringend sanierungsbedürftig. Angesichts der festgestellten Schäden lägen die Voraussetzungen für ein Eingreifen vor, weil von der einsturzgefährdeten Stollenanlage eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit ausgehe. Die angeordnete Maßnahme sei angemessen und erforderlich, weil das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr eventuelle private Interessen der Eigentümer an der Beibehaltung des bisherigen Zustands überwögen. Die Eigentümer des Anwesens ... seien Inhaber des Kellerrechts für die betroffene Stollenanlage und seien damit die richtigen Adressaten des Bescheids. Die Keller in der ... Altstadt seien anders als bei üblichen Hauskellern im Allgemeinen nicht konstruktiver Teil des Gebäudes, das sich jeweils darüber befinde; sie stellten vielmehr ein selbstständiges System von Räumen und Gängen dar. Das Kellerrecht sei ein selbstständiges Recht, das mit dem Eigentum an dem früheren Brauereigrundstück verbunden und somit rechtlich dessen Bestandteil sei (§ 96 BGB). Inhaber eines Kellerrechts sei in der Regel der Eigentümer desjenigen der beteiligten Grundstücke, auf dem sich früher eine Brauerei befunden habe. Gemäß Häusergeschichte der Altstadt ... habe es sich bei dem Anwesen ... im Jahre 1748 um ein Haus gehandelt, auf dem die Erbtabern „...“ mit Dörr- und Malzhaus liege. Die Erbbraugerechtigkeit sei im Jahr 1804 erworben worden. Daraus ergebe sich, dass das blau angelegte Kellersystem (Keller 4) Bestandteil des Grundstücks ... sei und damit dort die Unterhaltspflicht und Verantwortlichkeit liege. Nachdem überdies der Eingang zu der betroffenen Stollenanlage ausschließlich über das Gebäude ... führe, hätten zudem nur dessen Eigentümer die Möglichkeit, die Sanierung der Kelleranlage zu veranlassen und durchzuführen.

2.

Die Klägerin hat am 19. April 2013 Klage erhoben und lässt im Wesentlichen vortragen:

Die mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Maßnahmen hätten mit dem Kellerbereich, soweit er unter dem Anwesen der Klägerin liege, nichts zu tun. Eine Einschränkung sei allenfalls insoweit zu machen, als die Bereiche, die nach dem Willen der Beklagten verfüllt bzw. saniert werden sollten, unter anderem über das klägerische Anwesen erreicht werden könnten. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Teilbereiche, die nunmehr angeblich saniert werden müssten, tatsächlich zu einer Felsenkelleranlage gehörten, die vom Anwesen der Klägerin aus hergestellt worden sei, und dass die Kelleranlage jemals dem klägerischen Anwesen, etwa zum Lagern von Bier oder Vorräten des Gasthauses „...“, gedient habe. Ebenso werde bestritten, dass es den relativ großen und breiten Eingang in das Kellergeschoss des Gebäudes schon immer gegeben habe. Die angebliche Nutzung der Kelleranlage durch die Eigentümer sei nicht nachweisbar. Das gelte umso mehr, als tatsächlich von Norden her mehrere unmittelbare Verbindungen zur weiteren großräumigen Kelleranlage unter der der Altstadt von ...vorhanden seien. Die Beklagte habe letztlich die Kläger wohl nur deshalb in Anspruch genommen, weil ein Zugang zur Kelleranlage auch vom Anwesen der Kläger aus vorhanden sei. Das begründe aber keine Haftung der Klägerin, zumal diese nicht einmal eine Möglichkeit zum Betreten der Kelleranlage geschaffen habe.

Seit Gründung der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. seit der Erstveräußerung von Wohnungen im Jahr 1993 habe es keine Nutzung der Kelleranlage durch die Klägerin oder auch nur vom Anwesen der Klägerin aus gegeben. Tatsächlich befinde sich an der Grenze des Kellers unter dem Anwesen der Klägerin zu dem streitgegenständlichen weiterführenden Kellersystem eine Stahltür, die seit Bestehen der Wohnungseigentümergemeinschaft verschlossen gewesen sei. Die Wohnungseigentümergemeinschaft habe seit 1993 bis zum heutigen Tag nicht einmal über einen Schlüssel für diese Tür verfügt. Erst ab dem Jahr 2010 sei von unbekannter Seite die Tür aufgeschlossen und danach nicht mehr fest verschlossen worden. Nach hiesiger Einschätzung sei das im Zusammenhang mit der Erstbesichtigung durch den von der Beklagten beauftragen Sachverständigen ... erfolgt.

Selbst wenn jedoch historisch irgendwann einmal ein Kellerrecht bestanden hätte, sei dieses schon längst ersatzlos erloschen. Die Beklagte berufe sich vergeblich auf § 96 BGB. Sie übersehe die gesetzlichen Regelungen in Art. 57 Abs. 1 AGBGB i. V. m. Art. 56 Abs. 3 AGBGB. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass ein eingetragenes Kellerrecht nicht bestehe. Seitens der Beklagten werde wohl nicht behauptet, dass seit dem 2. Weltkrieg das angebliche Kellerrecht jemals ausgeübt worden sei.

Nach Art. 57 Abs. 1 AGBGB seien für die Aufhebung und das Erlöschen von Grunddienstbarkeiten, die nach den vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches geltenden Vorschriften entstanden und nicht im Grundbuch eingetragen seien, die Bestimmungen des Art. 56 Abs. 2 und 3 AGBGB entsprechend anzuwenden. Gemäß Art. 56 Abs. 3 AGBGB erlösche jedoch eine entsprechende Grunddienstbarkeit mit Ablauf von zehn Jahren nach der letzten Ausübung. Folge des Erlöschens des Kellerrechts sei, dass der Keller unter einem Grundstück jeweils zu dem darüber liegenden Grundstück gehöre, unabhängig von der Frage, von welchem oder welchen Grundstücken der Keller vor Jahrhunderten ausgebaut und von welchem Grundstücken aus er früher einmal genutzt worden sei.

Die Klägerin beantragt:

Der Bescheid der Beklagten vom 18. März 2013 wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Vorbringen der Klägerin, die unterirdischen Areale seien nicht nur über ihr Anwesen zugänglich, entspreche nicht den Tatsachen. Es sei mehr als offensichtlich, dass der streitgegenständliche Keller ursprünglich von dem Anwesen der Klägerin aus hergestellt und genutzt worden sei, weil es den relativ großen und breiten Eingang in das Kellergeschoss des Gebäudes schon immer gegeben habe. Meist habe es von dort auch einen direkten Auf-/Ausgang zur Straße hin gegeben. Das alles sei aus alten Plänen ersichtlich. Die Behauptung der Klägerin, von Norden her seien mehrere unmittelbare Verbindungen zwischen dem streitgegenständlichen Keller 4 und einer weiteren großräumigen Kelleranlage unter der Altstadt ... vorhanden, treffe nicht zu. Es existiere lediglich ein Wanddurchbruch im nordöstlichen Stolleneingang des Kellers 4, der einen Überstieg in die an der Stelle ca. 80 cm höher liegende Stollenanlage 16 ermögliche. Deren Öffnungsgröße betrage in der Höhe etwa 120 cm und sei maximal 60 cm breit.

Zutreffend sei, dass eine Stahltür seit 1994 beim Umbau und in Sanierungen des Gebäudekomplexes eingebaut worden sei. Jedoch sei die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits im Jahr 1993 gegründet worden bzw. die Erstveräußerungen von Wohnungen in diesem Jahr vorgenommen worden. Eine klägerische Nutzung des Kellerbereichs sei deshalb durchaus möglich gewesen.

Die Klägerin sei als Zustandsstörerin richtige Adressatin. Habe der Kellerberechtigte kein Miteigentum an den unterkellerten Grundstücken, bestimme sich der Inhalt des Kellerrechts nach Art. 184 EGBGB. Danach könne es nach dem 1. Januar 1990 (gemeint ist wohl 1900) mit verändertem, dem Bürgerlichen Gesetzbuch angepassten Inhalt fortbestehen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt worden seien. Vorliegend spreche alles dafür, dass ein selbstständiges und damit freiveräußerliches und vererbliches Kellerrecht vorhanden gewesen sei, das ein Sondereigentum an dem über das Grundstück der Klägerin hinausgehenden Tunnelsystem vermittelt habe, weil die Keller in der ... Altstadt im allgemeinen nicht konstruktiver Teil des Gebäudes seien. Im historischen Kontext der städtebaulichen Entwicklung ... und unter dem Gesichtspunkt, dass fast jedes Anwesen innerhalb der Altstadt ein Bierbraurecht gehabt habe, und ein Keller deshalb für den wirtschaftlichen Betrieb des Anwesens notwendig gewesen sei, ergebe sich, dass an dem Tunnelsystem keine Dienstbarkeit, sondern ein selbstständiges dingliches Kellerrecht bestanden habe. Dieses rechtsgeschäftlich nicht weitergegebene selbstständige Kellerrecht sei untergegangen mit der Folge, dass die Klägerin gemäß § 12 Abs. 3 ErbauRG das Eigentum am Grundstück insgesamt (also einschließlich des streitgegenständlichen Kellersystems) erlangt habe. Das ergebe sich daraus, dass es bei dem Grundsatz verbleibe, dass mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches Sondereigentumsrechte von Dritten, welche nicht im Grundbuch eingetragen worden seien, untergingen. Bei dem ehemaligen Kellerrecht handele es sich um ein freiveräußerliches und vererbliches Recht (altrechtliche superficies), also ein grundstücksgleiches Recht. Mithin seien die für das Erbbaurecht geltende Bestimmungen entsprechend anzuwenden. Demgemäß werde über § 12 Abs. 3 ErbauRG das Kellerrecht mit seinem Erlöschen Bestandteil des Grundstücks. Maßgeblich dafür, für welches Grundstück es als Bestandteil anzusehen sei, sei demnach von und für welches Grundstück das Kellersystem geschaffen worden sei. In dem streitgegenständlichen System sei ein Zugang nur über die Tür des klägerischen Anwesens möglich. Aus dem historischen Kontext sei belegt, dass die Keller vormals zur Lagerung für die Gastwirtschaft benutzt worden seien und damit das klägerische Anwesen Grund für die Schaffung des Kellers gewesen sei. Demnach sei das Kellerrecht mit seinem Erlöschen in seiner ursprünglichen Ausprägung Bestandteil des klägerischen Grundstücks geworden.

3.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte verwiesen. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

1.

Die Klage ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

1.1

Die auf Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 18. März 2013 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1 Alternative 1 VwGO) und auch sonst zulässig. Insbesondere ist die klagende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer klagebefugt und beteiligungsfähig.

Die Klägerin hat geltend gemacht, durch die an sie gerichtete bauaufsichtliche Anordnung in eigenen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Die Abwehr einer solchen grundstücksbezogenen Anordnung ist eine Maßnahme der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 1 Abs. 5 WEG, § 20 Abs. 1 WEG), die den Wohnungseigentümern nach § 21 Abs. 1 WEG im Grundsatz nur gemeinschaftlich zusteht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist fähig, am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein. Sie ist rechtsfähig, soweit sie das gemeinschaftliche Eigentum verwaltet und dabei am Rechtsverkehr teilnimmt.

1.2

Die Klage ist begründet. Die bauaufsichtliche Verfügung der Beklagten vom 18. März 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Anordnung ist zwar hinreichend bestimmt (dazu a)) und es bestehen die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten gemäß Art. 54 Abs. 4 BayBO (dazu b)). Die Beklagte hat indes bei der Inanspruchnahme der Klägerin das ihr eingeräumte Ermessen im Hinblick auf die Störerauswahl rechtsfehlerhaft ausgeübt (dazu c)).

a)

Die angefochtene Anordnung ist hinreichend bestimmt im Sinn des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG; es bleibt nicht im Unklaren, in welchem Bereich die Felsenkelleranlage wiederherstellt werden soll.

Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt, dass der Inhalt der Entscheidung für den Adressaten verständlich ist. Der Adressat muss erkennen können, was von ihm gefordert wird. Der Wille der Behörde muss vollständig und eindeutig zum Ausdruck kommen. Allerdings genügt es, wenn sich der Inhalt einer Anordnung anhand des übrigen Inhalts des Bescheids und unter Heranziehung von Umständen, die den Beteiligten bekannt sind, durch Auslegung bestimmen lässt (vgl. BayVGH, B. v. 26.2.2007-1 ZB 06.2296-juris m. w. N.). Daran gemessen bleibt nicht im Unklaren, in welchem Bereich die Standsicherheit der Felsenkelleranlage wiederherzustellen ist. Die Beklagte hat dem Bescheid vom 18. März 2013 einen Lageplan beigefügt, in dem die in der Anordnung genannten „beiden verbrochenen Schächte“ durch eine rote Umrandung hervorgehoben sind. Der zu sanierende Bereich ist damit hinreichend klar bezeichnet.

b)

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der für die angefochtene Anordnung einschlägigen Befugnisnorm liegen vor. Nach Art. 54 Abs. 4 BayBO können bei bestandsgeschützten baulichen Anlagen Anforderungen gestellt werden, wenn das zur Abwehr von erheblichen Gefahren für Leben und Gesundheit notwendig ist.

Der verfahrensgegenständliche Keller ist eine bauliche Anlage. Dazu zählen Anlagen, die mit dem Erdboden verbunden und aus Bauprodukten hergestellt sind (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayBO). Aus den im Behördenakt enthaltenen Lichtbildern ist zu ersehen, dass die Wände und die Decke des Kellers im hier maßgebenden Bereich gemauert und damit aus Baustoffen errichtet wurden. Unabhängig davon handelte es sich bei dem betroffenen Keller um eine (fiktive) bauliche Anlage im Sinn des Art. 2 Abs. 1 Satz 3 BayBO, weil es sich jedenfalls um einen künstlichen Hohlraum handelt, der dazu bestimmt ist, ortsfest benutzt zu werden (vgl. Lechner in Simon/Busse, BayBO, Stand: Dezember 2013, Art. 2 RdNr. 91).

Offenbleiben kann, ob die vor langer Zeit errichtete Kelleranlage Bestandsschutz genießt, weil eine Anordnung nach allgemeiner Auffassung in entsprechender Anwendung des Art. 54 Abs. 4 BayBO auch (und erst recht) gegen eine nicht im Bestand geschützte Anlage ergehen darf (vgl. König in Schwarzer/König BayBO, 4. Auflage 2012, Art. 54 RdNr. 48).

Es wird seitens der Klägerin nicht ernsthaft in Abrede gestellt, dass von der Kelleranlage im maßgebenden Bereich eine erhebliche (konkrete) Gefahr für Leben und Gesundheit ausgeht. Solches ergibt sich im Übrigen aus den Feststellungen des Sachverständigen ... in der „Ergänzung zum Befahrungsbericht 6/2012 - Felsenkelleranlage ...Flurstk. ... (Nr. 4)“ vom 30. November 2012 (Blatt 16 f. der Behördenakte). Einwände gegen diese Feststellungen, auf die sich die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid gestützt hat, sind weder vorgebracht, noch sonst ersichtlich. Danach steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Möglichkeit eines Schadenseintritts aufgrund konkreter Tatsachen nicht von der Hand zu weisen ist (vgl. zu diesem Prognosemaßstab König, a. a. O. Art. 54 RdNr. 49). Das ergibt sich aus Folgendem:

Aus einem verbrochenen Schacht fließt dem Keller 4 Wasser zu, das wegen eines im südlichen Bereich ebenfalls verbrochenen Abflussschachtes nicht abfließen kann. Aus diesem Grund steht einerseits der gesamte westliche Teil des Kellers 4 unter Wasser, andererseits ist die Belüftung des Kellers unterbrochen. Hinzu kommt, dass die Firste des Kellers stark durchwurzelt ist, was auf eine starke Zerklüftung der darüber liegenden Sandsteinschicht hinweist. Unter den Hauskellern beträgt der Abstand zwischen der Firste des Felsenkellers und dem Fundament der Hauskeller weniger als etwa 5,00 m. In diesen Bereichen besteht bei Fortschreiten der Verwitterung Einsturzgefahr und damit eine Gefahr für Leben und Gesundheit der Bewohner. Mit Blick auf das Bruchverhalten des Sandsteins ist ein plötzliches Versagen und damit eine jederzeitige Verwirklichung der Gefahr nicht auszuschließen.

c)

Die Beklagte hat das ihr nach Art. 54 Abs. 4 BayBO eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Ermessensentscheidung leidet mit Blick auf die Auswahl des Verantwortlichen an einem Abwägungsdefizit. Die Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin alleinige Eigentümerin der Kelleranlage 4 ist und deshalb (auch) in dem von der Anordnung betroffenen Bereich weitere Verantwortliche nicht vorhanden sind.

Gegen wen eine bauaufsichtliche Anordnung erlassen werden kann, ergibt sich in erster Linie aus den Bestimmungen der Art. 49 bis 52 BayBO über die am Bau Beteiligten. Folgt daraus, wie es hier der Fall ist, nichts für die Verantwortlichkeit einer Person an einem baurechtswidrigen Zustand, kann insoweit auf die allgemeinen sicherheitsrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen werden, wie sie in Art. 9 LStVG niedergelegt sind (vgl. BayVGH, B. v. 23.06.2005 - 1 ZB 04.2215 - juris).

Eine ausschließliche Verantwortlichkeit der Klägerin als Zustandsstörerin im Sinn des Art. 9 Abs. 2 LStVG besteht deshalb nicht, weil sie auch im verfahrensgegenständlichen Bereich weder alleinige Eigentümerin des Kellers ist, noch insoweit zu ihren Gunsten ein dingliches Recht besteht.

Das (Gemeinschafts-) Eigentum der Klägerin am Grundstück Fl.Nr. ... erstreckt sich lediglich auf den Erdkörper unter der Oberfläche (§ 905 Satz 1 BGB) und damit nicht auf den gesamten hier betroffenen Bereich des Kellers 4, der zum weit überwiegenden Teil unter der Oberfläche anderer Grundstücke liegt (Fl.Nrn...., ... und ...)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Keller 4 nicht etwa deshalb in seiner Gesamtheit Bestandteil des Grundstücks Fl.Nr. ... und damit des Eigentums der Klägerin geworden, weil ein etwaiges selbstständiges Kellerrecht erloschen ist. Vielmehr richtet sich, wie dargelegt, das Eigentum nach der Regelung des § 905 Satz 1 BGB. Ein Kellerrecht konnte nach gemeinem Recht unter anderem als ein selbstständiges grundstücksgleiches Nutzungsrecht an einem fremden Grundstück begründet werden. Solche Rechte (superficies) waren wie Grundstücke frei veräußerlich und vererblich (vgl. BayObLG B. v. 17.5.1991 - 2 Z 163/90 - NJW 1991, 1426). Seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches (1.1.1900) stellt ein solches Kellerrecht nicht mehr eine besondere Form des Eigentums dar. Ein solches Sondereigentum ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch nicht bekannt und durch Art. 181 EGBGB nicht aufrechterhalten worden. Seitdem können die bestehenden Kellerrechte je nach Einzelfall als Dienstbarkeiten oder als Erbbaurechte aufgefasst werden (vgl. RG, U. v. 13.1.1904 - V.533/03 - RGZ 68, 258/260; OLG Karlsruhe, U. v. 25.10.1979 - 9 U 69/78 -juris-Leitsatz). Für den Fall des Erlöschens eines gleich einem Erbbaurecht zu behandelnden Kellerrechts ist damit, wovon auch die Beklagte ausgegangen ist, § 12 Abs. 3 ErbbauRG(entsprechend) heranzuziehen. Danach werden in diesem Fall die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks, wobei allerdings nicht, wie die Beklagte meint, ein Anfall zugunsten des „herrschenden“ Grundstücks, sondern zugunsten des mit dem Recht belasteten Grundstücks erfolgt (vgl. Rapp in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 12 ErbbauRGRdNr. 19). Die Auffassung der Beklagten würde der Sache nach zum Sondereigentum an einem fremden Grundstück führen, das dem BGB fremd ist und durch die Regelung des § 12 Abs. 3 ErbbauRG gerade vermieden werden soll.

Eine dingliche Berechtigung der Klägerin folgt nicht aus einem bestehenden selbstständigen Kellerrecht, weil ein solches im Grundbuch weder zugunsten der Klägerin noch sonst eingetragen ist und außerhalb des Grundbuchs nicht hätte übertragen werden können (vgl. dazu ausführlich BayObLG, U. v. 17.5.1991 - 2 Z 163/90 NJW - RR 1991, 1426/1427).

Die Klägerin wäre bezüglich des Kellers 4 auch dann nicht dinglich berechtigt, wenn ein solches Nutzungsrecht an fremden Grund und Boden nach gemeinem Recht in Form einer nicht eingetragenen Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks Fl.Nr. ... eingeräumt worden wäre. Eine solche Grunddienstbarkeit wäre mittlerweile erloschen. Für das Erlöschen von Grunddienstbarkeiten, die nach den vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches geltenden Vorschriften entstanden und, wie es hier der Fall wäre, nicht im Grundbuch eingetragen sind, gilt Art. 56 Abs. 3 AGBGB entsprechend (Art. 57 Abs. 1 AGBGB). Demnach erlischt eine solche Dienstbarkeit mit dem Ablauf von 10 Jahren nach der letzten Ausübung. Von einem solchen Erlöschen wäre auszugehen. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist eine Nutzung des Kellers 4 durch die klagende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die im Zuge des Umbaus des Anwesens ... und dem Erwerb von Wohnungseigentum spätestens 1994 entstanden ist, nicht zu belegen. Mit dem Umbau des Anwesens wurde eine abschließbare Stahltüre geschaffen, die den Eingang zum Keller 4 versperrte. Der Klägerbevollmächtigte hat dazu seitens der Beklagten unwiderlegt vorgebracht, dass diese Stahltüre bis zum Jahr 2010 und damit seit dem Entstehen der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft seit mehr als 10 Jahren verschlossen gewesen sei und die Klägerin zu keinem Zeitpunkt den dazugehörenden Schlüssel gehabt habe.

Unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Sachherrschaft kann die Klägerin ebenfalls nicht als (allein) Verantwortliche in Anspruch genommen werden. Solange die Klägerin mangels eines Schlüssels nicht in der Lage war, die abgesperrte Türe zum Keller 4 zu öffnen, fehlte es bereits an der tatsächlichen Sachherrschaft. Für die Zeit danach ist nicht erkennbar, dass die Klägerin den erforderlichen Herrschaftswillen (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: Dezember 2013, Art. 76 RdNr. 174) hatte bzw. hat.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

3.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.