Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 16. Apr. 2018 - AN 4 K 17.01210

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Kläger begehrte zuletzt die Feststellung, dass die ihm gegenüber verwehrte Zulassung zum …markt 2017 mit einem Kinderkarussell rechtswidrig war.

Die Beklagte veranstaltet jährlich in der Zeit vom 1. Dezember bis 23. Dezember einen Weihnachtsmarkt, den sog. „…markt“ (nachfolgend: …markt). Das Auswahlverfahren für die Zulassung ist u.a. in den „Vergaberichtlinien und Zulassungskriterien zum …markt (Weihnachtsmarkt)“ mit Stand vom 1. Januar 2017 (nachfolgend: Vergaberichtlinien) geregelt. Dort sind unter Ziffer 2. die Bewerbungsmodalitäten niedergelegt. Demnach sind die Antragsunterlagen vollständig und termingerecht bis spätestens zum 1. April des laufenden Jahres bei der Beklagten einzureichen.

Der Kläger ist Schausteller und betreibt nach eigenen Angaben ein Kinderkarussell. Dieses habe einen Durchmesser von 4,50 m bzw. 5 m, wenn man zusätzlich einen Durchgang miteinrechnen würde. Auf der anderen Seite habe das Karussell ebenfalls einen Durchmesser von 5 m, da dort jedoch eine Kasse sei, betrage der Durchmesser letztlich insgesamt 7 m (incl. Kassenhäuschen).

Mit Schreiben vom 1. Februar 2017 bewarb sich der Kläger mit seinem „Kinderkarussell 7 m x 5 m“ für den …markt 2017. Er wies darauf hin, dass das Karussell komplett auf die neueste LED-Technik umgebaut sei und bei ganz kleinen Kindern die Eltern kostenlos als Begleitperson mitfahren könnten. Zusätzlich wurde angeboten, dass die Kindergärten von Montag bis Donnerstag in der Zeit von 10:00 bis 11:00 Uhr kostenlos fahren dürften. Der Bewerbung war als Anlage ein Foto des Kinderkarussells beigefügt.

Mit Bescheid vom 2. Juni 2017 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Zulassung zum …markt 2017 ab. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Antragsunterlagen nicht vollständig vorgelegt wurden. Zum einen würden Angaben dazu fehlen, ob eine Leihbude oder eine private Bude nach städtischen Vorgaben beantragt werde sowie ob der Betrieb einer Propangasanlage geplant sei (Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien). Des Weiteren entspreche das Kinderkarussell nicht den Bedingungen unter Ziffer 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien, wonach ein Kinderkarussell nur mit maximal 5 m Durchmesser zugelassen werde.

Am 3. Juli 2017 ging beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach ein Schreiben vom 28. Juni 2017 des Klägers ein. Der Betreff lautete: „Einspruch gegen die Platzabsage vom 2. Juni 2017 für den …markt“. In dem Schreiben ging der Kläger auf die Abmessungen seines Kinderkarussells ein, ohne jedoch einen konkreten Antrag zu stellen. Auf die gerichtliche Aufforderung hin, die Klage zu begründen, reichte der Kläger ein Schreiben vom 9. August 2017 bei Gericht ein, das im Wesentlichen inhaltlich identisch zu dem Schreiben vom 28. Juni 2017 war.

Mit Schreiben vom 31. August 2017 erwiderte die Beklagte und führte zur ablehnenden Entscheidung aus, dass sie auf den Bescheid vom 2. Juni 2017 verweise. Ergänzend wurde mitgeteilt, dass die Bewerbung schon in formeller Hinsicht nicht vollständig sei. Neben den bereits im Bescheid vom 2. Juni 2017 genannten Gründen wurde zudem angeführt, dass dem klägerischen Antrag vom 1. Februar 2017 lediglich ein Foto des Karussells beigefügt wurde, obwohl gemäß Ziffer 2.3 der Vergaberichtlinien zwingend mindestens zwei Fotos beizulegen gewesen wären. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 26. September 2017 hin, wonach bisher kein Eilantrag gestellt worden sei und mit einem Termin zur mündlichen Verhandlung vor Beginn des …marktes 2017 nicht mehr gerechnet werden könne, erfolgte keine Reaktion des Klägers.

Der …markt fand in der Zeit vom 1. bis zum 23. Dezember 2017 statt. Auf ein weiteres gerichtliches Schreiben vom 16. Januar 2018 hin, mit dem um Mitteilung gebeten wurde, ob die Klage weiter aufrechterhalten wird, reagierte der Kläger ebenfalls nicht.

In der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2018 führte der Kläger im Wesentlichen aus, dass sein Karussell eine Attraktion und kein Stand bzw. eine Bude sei. Dementsprechend würden Vorschriften der Vergaberichtlinien für Buden bzw. Stände nicht für ihn gelten. Wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung stellte der Kläger folgenden Antrag:

Es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 2. Juni 2017 rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragte in der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2018,

die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2018 verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die ursprünglich als Verpflichtungsklage auszulegende Klage wurde im Rahmen einer stets zulässigen Klageänderung auf eine Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsklage geändert.

Der Kläger begehrte ursprünglich die Zulassung mit seinem Kinderkarussell zu dem …markt 2017 im Wege einer Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO. Da nach Klageerhebung der …markt 2017 tatsächlich durchgeführt wurde, trat mit dessen Ende zum 24. Dezember 2017 eine Erledigung der Hauptsache ein. Daher hat der Kläger zuletzt die Feststellung begehrt, dass der streitgegenständliche Bescheid rechtswidrig war. Sein nunmehr verfolgtes Ziel, das als Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auszulegen war, stellt eine stets zulässige Form der Klageänderung dar, da diese sachdienlich ist, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO. Auf eine diesbezügliche Einwilligung des Beklagten kam es daher nicht streitentscheidend an.

Diese Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, da der Kläger einen öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch geltend macht. Der Kläger hat einen möglichen Zulassungsanspruch aus § 70 GewO bzw. Art. 21 BayGO i.V.m. Art. 3, 12 GG und ist daher auch klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO analog. Nachdem sich der Kläger auch für den …markt 2018 beworben hat, besteht aufgrund einer möglichen Wiederholungsgefahr auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Auch sonst sind keine Aspekte ersichtlich, die der Zulässigkeit der Klage entgegenstehen würden, zumal die ursprüngliche Klage zulässig, insbesondere fristgemäß, war und somit gegenüber der Ausgangsklage kein weitergehender Rechtsschutz gewährt wird.

Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet da der streitgegenständliche Versagungsbescheid zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung rechtmäßig war und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt wurde, §§ 113 Abs. 5, 113 Abs. 1 Satz 4 analog VwGO.

Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Zulassungsanspruch ist § 70 GewO (I.). Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig (II.), da die Große Kreisstadt … zuständige Behörde für den Untersagungsbescheid war (1.), eine Anhörung entbehrlich war (2.) und der Bescheid ordnungsgemäß begründet wurde (3.). Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht (III.) bestehen keine Bedenken gegen den Bescheid, da der Zulassungsentscheidung die rechtlich nicht zu beanstandenden Vergaberichtlinien (1.) zugrunde gelegt werden durften und der von dem Kläger geltend gemachte Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 und 3 GewO nicht besteht (2.). Auch aus Art. 21 BayGO i.V.m. Art. 3, 12 GG ergibt sich kein Zulassungsanspruch (3.).

I.

Dem Kläger stand kein Anspruch auf Zulassung zu dem …markt 2017 zu, wobei dahinstehen kann, ob sich der Anspruch aus § 70 GewO oder aber aus Art. 21 BayGO i.V.m. Art. 3, 12 GG – jeweils i.V.m. den Vergaberichtlinien – ergibt. Da auch die Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid auf § 70 GewO stützt, ist davon auszugehen, dass dieser vorliegend die einschlägige Rechtsgrundlage darstellt.

II.

Der Bescheid war formell rechtmäßig.

1. Die Große Kreisstadt … war zuständige Behörde für die Entscheidung darüber, ob der Kläger die begehrte Zulassung erhält, § 37 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZustV, Art. 21 BayGO.

Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Ablehnungsentscheidung durch die Stadtverwaltung (Sachgebiet …*), eine Ablehnung einer Auswahlkommission, bestehend aus fünf Mitarbeitern der Stadtverwaltung, zu Grunde lag.

Grundsätzlich ist der Oberbürgermeister zuständiges Organ für die Ablehnungsentscheidung, da es sich bei der Zuteilung von 70 Marktstandplätzen um eine laufende Angelegenheit ohne grundsätzliche Bedeutung und unerheblicher Verpflichtungen handelt, Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO.

Da kein Fall einer ausschließlichen Zuständigkeit des Stadtrats gem. Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BayGO vorliegt, konnte eine weitere Delegation auf eine Auswahlkommission (Ziffer 3.8 und 4. der Vergaberichtlinien) erfolgen.

Daher konnte auch die hier in Streit stehende Ablehnungsentscheidung durch die Verwaltung als Angelegenheit der laufenden Verwaltung durch den Oberbürgermeister auf diese übertragen werden, Art. 39 Abs. 2 Halbs. 1 BayGO. Eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung i.S.v. Art. 39 Abs. 2 liegt immer schon dann vor, wenn es sich um eine regelmäßig vorkommende Angelegenheit handelt, mag sie auch von grundsätzlicher Bedeutung sein oder erhebliche Verpflichtungen erwarten lassen (Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, BayGO, 28. EL Mai 2016, Art. 39 Rn. 15a). Da der …markt jährlich stattfindet und jeweils 70 Standplätze vergeben werden, handelt es sich aus Sicht der erkennenden Kammer um eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung. Da der Kläger diesbezüglich keine weitergehenden Einwendungen vorgebracht hat, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

2. Im vorliegenden Fall war eine der Ablehnungsentscheidung vorausgehende Anhörung des Klägers gem. Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG nicht erforderlich.

Nach dieser Vorschrift ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Eine Anhörung ist demnach nur erforderlich, wenn in Rechte des Klägers eingegriffen wird. Angesichts des eindeutigen Wortlauts von Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist hier daher keine Anhörung erforderlich, da es bereits an einem Eingriff in Rechte des Klägers fehlt. Grund hierfür ist, dass der Beteiligte bereits mit seinem Antrag die Möglichkeit hat, seine Sicht der Dinge vorzutragen (Herrmann in BeckOK VwVfG, 38. Ed. 1.1.2018, § 28 Rn. 13; VG Bremen, B.v. 2.10.2012 – 5 V 1215/12 – juris Rn. 37) und ihm erst die Zulassung zu dem …markt eine relevante Rechtsposition vermitteln würde.

Wie die Beklagte auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ergaben sich zudem aus dem Antrag des Klägers vom 1. Februar 2017 selbst keine Unklarheiten bzw. Widersprüche, die Anlass für weitere Nachfragen gegeben hätten.

3. Der streitgegenständliche Bescheid wurde auch ordnungsgemäß begründet, Art. 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayVwVfG.

Hinsichtlich der Ablehnung wurde in dem Bescheid ausgeführt, dass die Bewerbung im Hinblick auf Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien (Betrieb einer Propangasflasche) unvollständig sei und das Kinderkarussell des Klägers nicht den Anforderungen von Ziffer 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien (Durchmesser: max. 5 m) entsprach.

Erst im Rahmen des Klageverfahrens hat die Beklagte mit Schreiben vom 31. August 2017 zusätzlich ausgeführt, dass der Antrag des Klägers vom 1. Februar 2017 auch bezüglich Ziffer 2.3 der Vergaberichtlinien unvollständig war, da statt der mindestens zwei vorzulegenden Fotos lediglich ein Foto eingereicht wurde. Die diesbezügliche Ergänzung ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei Entscheidung der Beklagten um eine gebundene Entscheidung, da die die Ablehnung eines Antrages zwingend ist, wenn die Voraussetzungen der Ziffer 2. der Vergaberichtlinien nicht eingehalten werden. Im Rahmen gebundener Verwaltung ergehende Verwaltungsakte müssen inhaltlich nur dem Gesetz entsprechen. Eine behördliche Begründungsänderung ist in diesem Bereich ein nur auf die richtige Entscheidungsfindung des Gerichts abzielender, nicht selbst konstitutiv rechtswirksamer Vorgang und unterliegt grds. keinen rechtlichen Begrenzungen (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 46). Die ablehnende Entscheidung entsprach dem Gesetz und war materiell rechtmäßig, weshalb vorliegend ein Nachschieben von Gründen möglich war, Art. 39 Abs. 1 Satz 1 und 2, 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG.

III.

Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, wird man den …markt als festgesetzten Spezialmarkt gem. § 68 Abs. 1 und 3 GewO einstufen müssen, sodass der Anwendungsbereich von § 70 GewO dem Grunde nach eröffnet ist, zumal auch die Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 2. Juni 2017 von einer Anwendung des § 70 GewO ausgeht, der eine entsprechende Festsetzung nach § 69 GewO voraussetzt.

Nach § 70 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Aussteller-, Anbieter- und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden (§ 70 Abs. 2 GewO). Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO).

Der Kläger gehört mit seinem Kinderkarussell grundsätzlich dem berechtigten Teilnehmerkreis des …marktes gem. § 70 Abs. 1 GewO an. Ein unmittelbarer Zulassungsanspruch besteht aber nur, wenn für alle Bewerber ausreichende Standplätze vorhanden sind. Ist dies nicht der Fall, so hat die Beklagte bezüglich der Vergabe der Standplätze eine Ermessensentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO zu treffen, die nachvollziehbar und willkürfrei sein und der Bedeutung der Marktfreiheit (§ 1, § 70 GewO) sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gerecht werden muss. Der Veranstalter hat einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Auswahl nach § 70 Abs. 3 GewO, wobei dem sachlich gerechtfertigte Auswahlkriterien zugrunde liegen müssen.

Nach der Rechtsprechung steht dem Veranstalter eines Marktes bezüglich der Gesamtkonzeption, insbesondere auch der Platzkonzeption, eine weite Ausgestaltungsbefugnis zu, die sich auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, der Belegungsdichte und des gewünschten Gesamtbilds bezieht und u.a. auch die Befugnis umfasst, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbilds und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen (VG Würzburg, U.v. 24.05.2017 – W 6 K 17.166 – juris Rn. 19). Dieser weite Gestaltungsspielraum unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung, nämlich, ob er willkürlich ist, auf der Annahme falscher Tatsachen beruht oder unter Nichtbeachtung einschlägiger Verfahrensregeln oder allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe zu Lasten der Zulassung bestimmter Bewerber überschritten wurde. Innerhalb dieses Freiraums kann der Veranstalter nicht nur das allgemeine Erscheinungsbild und Angebot, sondern auch Größenbeschränkungen für Geschäfte bestimmen (Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 77. EL Oktober 2017, § 70 Rn. 17). Um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten und im Lichte des Art. 3 GG ist es zudem nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in den Vergaberichtlinien formelle Kriterien aufstellt, bei deren Nichteinhaltung ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren erfolgt. Vielmehr wird dadurch sichergestellt, dass alle Bewerber gleich behandelt werden.

1. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Vergaberichtlinien der Beklagten, soweit es auf diese in dem hier vorliegenden Fall streitentscheidend ankommt.

Hinsichtlich der Vergabe von Plätzen auf dem …markt ist es der Beklagten grundsätzlich gestattet, Konkretisierungen durch den Erlass von „Vergaberichtlinien“ vorzunehmen. Vorliegend hat sich die Beklagte durch die Vergaberichtlinien gebunden und sich so ein einheitlich festgelegtes Verfahren vorgegeben, das eine Gleichbehandlung der Bewerber sicherstellt. Sie hat damit gerade ihr Verfahren vorstrukturiert. Dies ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, zumal es sogar zulässig wäre, während des laufenden Auswahlverfahrens die Vergabekriterien zu konkretisieren (VG Würzburg, U.v. 24.5.2017 – W 6 K 17.166 – juris Rn. 24). Zudem sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine sachliche Rechtfertigung der aufgestellten Vergaberichtlinien in Frage stellen würden.

a. Da der Kläger hinsichtlich des Verfahrens zum Erlass der Vergaberichtlinien nichts vorgetragen hat und sich der erkennenden Kammer keine offensichtlichen Bedenken diesbezüglich aufdrängen, sind weitere Ausführungen zur formellen Rechtmäßigkeit der Vergaberichtlinien nicht angezeigt.

b. Auch die von dem Kläger vorgetragenen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Vergaberichtlinien sind nicht begründet. Insbesondere bestehen hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Ziffern 2.3 (aa.) und 2.4.3 (bb.) der Vergaberichtlinien keine Anhaltspunkte für eine fehlende sachliche Rechtfertigung. Vor diesem Hintergrund musste sich die erkennende Kammer nicht mehr mit der Frage auseinandersetzen, inwieweit Ziffer 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien rechtmäßig ist.

Während Ziffer 2. seinem Wortlaut nach für alle Antragsteller gilt („Eine Antragstellerin/ein Antragsteller nimmt am Auswahlverfahren teil, wenn die folgenden Antragsunterlagen vollständig und termingerecht… vorliegen“) und die formellen Anforderungen für einen Antrag definiert, werden in Ziffer 3. die materiellen Anforderungen für eine Bewerbung, konkret nähere Details zu einzelnen Marktständen und angebotenen Waren sowie der Punktebewertung, aus der sich letztlich eine Reihung der eingereichten Anträge nach Punkten ergibt, festgelegt. Aus Sicht der erkennenden Kammer ergibt sich daher für die Beklagte folgende Prüfungsreihenfolge: in einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die unter Ziffer 2. der Vergaberichtlinien aufgestellten Kriterien erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall, so muss der Antrag von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden und darf keine weitere Berücksichtigung finden. Erst wenn alle unter Ziffer 2. der Vergaberichtlinien genannten Kriterien erfüllt sind, kann eine Auseinandersetzung mit den materiellen Anforderungen von Ziffer 3. der Vergaberichtlinien erfolgen. Da der Kläger schon nicht alle Anforderungen von Ziffer 2. der Vergaberichtlinien erfüllt, wurde sein Antrag zu Recht ausgeschlossen.

Die Anforderungen in Ziffer 2. der Vergaberichtlinien sind rechtlich nicht zu beanstanden, da sie willkürfrei zustande kamen und jeweils durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind.

aa. Gemäß Ziffer 2.3 der Vergaberichtlinien sind mindestens zwei Fotos „eines bewertbaren Standaufbaus mit Warenpräsentation bzw. Fotos eines aussagefähigen Gestaltungsvorschlags des/eines weihnachtlich dekorierten Standes des Antragstellers“ vorzulegen.

Die Anforderung, bis zu fünf Fotos vorzulegen, erscheint nicht willkürlich, da bereits unter Ziffer 1. der Vergaberichtlinien als Leitmotiv für die Vergaberichtlinien festgelegt wird, dass der adventliche Charakter und das diesbezüglich einheitliche Erscheinungsbild des …marktes erhalten werden sollen. Dies stellt einen sachlichen Grund dar. Ziffer 2.3 der Vergaberichtlinien knüpft hieran auch unmittelbar an, da explizit ein bewertbaren Standaufbau bzw. ein weihnachtlich dekorierten Stand dargestellt werden muss. Diese Angaben sind zwingend erforderlich, da die Beklagte erst durch die Vorlage von Fotos in die Lage versetzt wird, eine nach Ziffer 3.7.1 der Vergaberichtlinien erforderliche Beurteilung vorzunehmen. Nur so kann sichergestellt werden, dass der weihnachtliche Charakter des …marktes erhalten bleibt.

Ausweislich seines Antrages vom 1. Februar 2017 hat der Kläger jedoch lediglich ein Foto als Anlage beigefügt und somit dieses formelle Kriterium bereits nicht erfüllt. Aus diesem Grund durfte die Beklagte den Kläger aus dem weiteren Verfahren ausschließen. Wie bereits ausgeführt wurde ist es zudem unschädlich, dass dieser Ablehnungsgrund nicht bereits in dem Ablehnungsbescheid, sondern erst im Rahmen des Klageverfahrens vorgetragen wurde.

Vor diesem Hintergrund konnte die erkennende Kammer auch davon absehen, die weiteren Unterlagen hinsichtlich der Vergabeentscheidung für das Kinderkarussell anzufordern, da insoweit eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung für den einzigen Kinderkarussellstandort (Ziffer 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien) nicht angezeigt war.

bb. Vor diesem Hintergrund ist lediglich hilfsweise noch anzumerken:

Zudem hat der Kläger, worauf auch in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 2. Juli 2017 abgestellt wurde, keine Erklärung gemäß Ziffer 2.4.3 der Vergaberichtlinien über den Betrieb einer Propangasanlage abgegeben, obwohl er hierzu aus Sicht der erkennenden Kammer verpflichtet war.

Die Angaben dienen einem sachlichen Zweck, namentlich der Gewährleistung eines effektiven Brandschutzes. Dies wurde auch durch die Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach diese Mitteilungen aus Sicherheitsgründen für die Feuerwehr in einem Plan vermerkt werden müssen und findet auch in Ziffer 1. der Vergaberichtlinien seinen Eingang, da auch dort höhere Sicherheitsansprüche, wie der Brandschutz, explizit erwähnt werden.

Zwischen den Beteiligten steht in Streit, inwieweit Ziffer 2.4 überhaupt Anwendung auf ein Kinderkarussell finden kann, da in allen Unterpunkten von Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien explizit nur Buden genannt werden. Aus Sicht des Klägers sei ein Kinderkarussell jedoch eine Attraktion, weshalb die Vorschriften für Stände bzw. Buden und damit insbesondere Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien für ihn nicht gelten würden; die Einordnung als Attraktion mit gewissen Privilegierungen werde nach Angaben des Klägers so auch in anderen Kommunen gehandhabt.

Vorab ist klarzustellen, dass der Kläger sich nicht auf die Rechtslage bei anderen Kommunen berufen kann, da alleine streitentscheidend die konkreten Regelungen der Beklagten sind.

Dem Kläger ist zuzustimmen, dass sich der Wortlaut von Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien ausdrücklich nur auf „Leihbuden“, „private Buden“ und „Buden“ bezieht. Weiter spricht für die Auffassung des Klägers Ziffer 3.2 der Vergaberichtlinien, in der zwischen „städtischen Leihbuden“ und „privaten Buden“ differenziert wird und in ihrem Satz 2 als Ausnahme explizit das Kinderkarussell genannt wird. Gerade deshalb könnte man – die erkennende Kammer folgt dem jedoch ausdrücklich nicht – davon ausgehen, dass Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien nur für Buden, nicht aber auch für ein Kinderkarussell gilt.

Allerdings betrifft Ziffer 3.2 der Vergaberichtlinien lediglich die Abmessungen der Buden. Daher ist es konsequent, dass in Satz 2 eine Ausnahme für das Kinderkarussell formuliert wird, da jedenfalls das Karussell selbst naturgemäß nicht in einer „städtischen Leihbude“ mit einer Front zwischen 3 und 6 m bzw. einer „privaten Bude“ unter Beachtung von Vorgaben zu Abmessungen seitens der Beklagten untergebracht werden kann. Somit steht Ziffer 3.2 der Vergaberichtlinien einer Anwendung von Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien auf das Karussell nicht entgegen.

Generell ist diesbezüglich anzumerken, dass in den Vergaberichtlinien die Begriffe „Standplätze“ (Ziffer 3.7, letzter Textabsatz, S. 6; Ziffer 3.9, vorletzter Textabsatz, S. 10 der Vergaberichtlinien), „Buden“ (Ziffer 1., 1. Textabsatz, S. 1; Ziffer 2.4, S. 2; Ziffer 3.1, 2. Textabsatz, S. 3; Ziffer 3.2, S. 3 der Vergaberichtlinien), „Stände“ (Ziffer 2.3, S. 2; Ziffer 3.1, 3. Textabsatz, S. 3; Ziffer 3.4.2, S. 4; Ziffer 3.9, 1. Textabsatz, S. 9 der Vergaberichtlinien), „Marktstände“ (Ziffer 3.3.1, S. 3 der Vergaberichtlinien) und „Geschäft“ (Ziffer 3.7.1, S. 6; Ziffer 3.7.1.2, S. 7 der Vergaberichtlinie) offensichtlich synonym verwandt werden, sodass Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien entgegen seinem Wortlaut weit auszulegen ist, zumal schon innerhalb Ziffer 2. unterschiedliche Begrifflichkeiten, Ziffer 2.3 der Vergaberichtlinien spricht von „Ständen“, während Ziffer 2.4 der Vergaberichtlinien den Begriff „Buden“ gebraucht, verwendet werden. Somit fallen alle Teilnehmer des …marktes hierunter. Für dieses weite Verständnis sprechen im Übrigen auch Ziffer 3.3.1 und 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien, wonach auch das Kinderkarussell als „Marktstand“ bezeichnet wird.

Über ihren Wortlaut hinaus ist Ziffer 2.4.3 der Vergaberichtlinien daher weit auszulegen, sodass hierunter auch ein Kinderkarussell fällt. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass sich Ziffer 2. der Vergaberichtlinien an alle Antragsteller wendet somit allgemeine Gültigkeit für alle entfaltet, unabhängig davon, mit welcher Art von Stand sich die Antragsteller letztlich bewerben.

Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, die Beklagte auf etwaige Unstimmigkeiten der Vergaberichtlinien hinzuweisen bzw. diese um Klarstellung zu bitten. Diesbezüglich erscheint es aus Sicht der erkennenden Kammer auch nicht völlig ausgeschlossen, dass der Fahrkartenverkauf beispielsweise über eine in Ziffer 3.2 der Vergaberichtlinien benannte Bude abgewickelt wird, sodass zumindest ein untergeordneter Teil eines Kinderkarussells hierunter fallen kann.

Da der Kläger schon nicht alle formellen Kriterien von Ziffer 2. der Vergaberichtlinien erfüllt hat, musste sein Antrag ausgeschlossen werden und durfte im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, in wie weit im Rahmen von Ziffer 3.3.1.5 der Vergaberichtlinien bei dem Durchmesser von max. 5 m für ein Kinderkarussell ein Kassenhäuschen mit zu berücksichtigen war. Da die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung zugestanden hat, dass auch das zuletzt zugelassene Kinderkarussell ein Kassenhäuschen hatte und somit den Durchmesser von 5 m überschritten hat, spricht einiges dafür, dass ausschließlich auf das Karussell ohne weiterer Nebeneinrichtungen abzustellen ist, ohne dass dies jedoch hier abschließend zu entscheiden wäre.

2. Demnach kann der Kläger keinen unmittelbaren Zulassungsanspruch bzw. einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung geltend machen, zumal auch die Bewerbungsfrist zum 1. April 2017 bereits abgelaufen war und somit eine nachträgliche Heilung nicht mehr in Betracht kam. Vielmehr würde die Möglichkeit einer Nachreichung von Unterlagen ihrerseits die Rechte von Bewerbern mit einem Kinderkarussell beeinträchtigten, sofern diese die Bewerbungsfrist eingehalten haben.

3. Auch wenn man Art. 21 BayGO i.V.m. Art. 3, 12 GG als einschlägige Anspruchsgrundlage ansehen würde, da der Kläger kein Gemeindeangehöriger i.S.d. Art. 21 Abs. 1 BayGO ist, läge kein Zulassungsanspruch des Klägers vor, da auch diesem die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 2.3 und 2.4.3 der Vergaberichtlinien entgegenstehen würden.

Aufgrund der vorhergehenden Ausführungen ist der Kläger daher auch nicht in subjektiven Rechten verletzt.

Nach alledem war der angefochtene Bescheid rechtmäßig, weshalb die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen ist.