Verwaltungsgericht Aachen Beschluss, 23. Aug. 2016 - 1 L 594/16

Tenor

1.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

2.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den nach A 13 LBesO besoldeten Dienstposten an der städtischen Realschule in M.       mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

ist unbegründet.

Der Antragsteller hat zwar einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegner beabsichtigt, den nach A 13 LBesO besoldeten Dienstposten unmittelbar mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Allerdings hat der Antragsteller keinen nach den genannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der § 9 BeamtStG und § 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75, sowie Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, juris Rn. 10.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach‑ und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 -, vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 - und vom 5. Mai 2006 -1 B 41/06 -, jeweils juris, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung nicht verletzt.

Die Auswahlentscheidung hält zunächst einer formellen Überprüfung stand. Sowohl die Gleichstellungsbeauftragte als auch zuständiger Personalrat haben einer Beförderung des Beigeladenen zugestimmt. Der Antragsgegner hat zudem die Gründe, auf die sich seine Auswahlentscheidung stützt, im Verwaltungsverfahren hinreichend schriftlich dokumentiert.

Die Auswahlentscheidung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat eine dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW genügende Entscheidung getroffen. Er hat im Ausgangspunkt zutreffend aufgrund identischer Gesamtergebnisse der aktuellen Anlassbeurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen einen Leistungsgleichstand zwischen den beiden Beförderungsbewerbern angenommen und rechtsfehlerfrei unter Heranziehung des Hilfskriteriums Dienstalter entschieden, den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Gegen die Annahme eines Leistungsgleichstandes auf der Grundlage der aktuellen Anlassbeurteilungen bestehen keinerlei rechtliche Bedenken.

Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen.

Vgl.              OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, m.w.N.

Hier wurden die Leistungen sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen mit der Bestnote „übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ ohne differenzierende Zusätze bewertet.

Soweit sich – wie hier – auf der Grundlage der vergebenen Note kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. Es ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten bemisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern er nur das Prinzip selbst nicht in Frage stellt. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung und ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt worden ist, oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl.              OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, nrwe Rn. 8, vom 20. November 2015 - 6 B 967/15 -, juris Rn. 10 und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.

Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner gerecht geworden. Ausweislich seines Besetzungsberichts, den er im gerichtlichen Verfahren weiter plausibilisiert hat, hat er eine Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf die für ihn wesentlichen Beurteilungsmerkmale „Leistung als Lehrer“ und „Fachkenntnisse“ vorgenommen. Es ist zum einen nichts dagegen einzuwenden, dass er diese beiden Einzelfeststellungen im Rahmen der Ausschärfung herangezogen hat. Insoweit hat er nachvollziehbar ausgeführt, dass Stellen im ersten Beförderungsamt – dazu zählt für Lehrkräfte an einer Realschule die hier streitgegenständlichen Stelle – weder mit einer Aufgabe noch einer Funktion verbunden seien.

Der Antragsgegner hat zudem in rechtsfehlerfreier Weise angenommen, dass diesen Einzelfeststellungen keine aussagekräftigen Leistungsunterschiede zu entnehmen sind.

Die dienstlichen Beurteilungen der beiden Beförderungsbewerber weisen im Wesentlichen einen identischen Wortlaut auf. So sind beispielweise die Fachkenntnisse beider Lehrer „hervorragende Grundlage für einen schülerorientierten Unterricht“. Die schriftlichen Planungen sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen geben „einen sehr guten Überblick über die didaktischen Entscheidungen, die [sie] jeweils zielorientiert und bezogen auf die Lerngruppe [vornehmen]“. In beiden Beurteilungen findet sich der identische Satz bezogen auf die Methoden- und Medienwahl. Beide Lehrkräfte haben zudem ausweislich ihrer Beurteilungen ein „freundliches, angemessen forderndes Verhältnis“ zu ihren Schülerinnen und Schülern.

Soweit die Formulierungen geringfügig anders gewählt sind, hat der Antragsgegner zutreffend keinen Leistungsvorsprung des Antragstellers ausmachen. Während der Antragsteller über „fundierte Kenntnisse“ in den Bereichen der Erziehungswissenschaften, der Fachwissenschaften und der Didaktik der Fächer der Lehrbefähigung verfügt, hat er sein Fachwissen in den fachfremd unterrichteten Fächern „erweitert“ bzw. mit „konkretem Wissen überzeugt“, hat der Beigeladene „sein Fachwissen stets erweitert und besonders in einem Fach als Multiplikator ans Kollegium weitergegeben“. In der Beurteilung des Beigeladenen findet sich außerdem die Aussage, sein Unterricht sei „klar strukturiert“, die „Arbeitsanweisungen […] verständlich und übersichtlich, der „rote Faden“ innerhalb der Unterrichtsreihe […] auch für die Schüler erkennbar“. Der Beigeladene „sucht bei Schwierigkeiten das Gespräch mit den Eltern und mit ihnen gemeinsam nach Lösungen“. Bei Betrachtung dieser leicht differierenden Einzelfeststellung ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Antragsgegnerin jedenfalls keinen Leistungsvorsprung des Antragstellers angenommen hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass unterschiedliche Hervorhebungen für den ausgeschriebenen Dienstposten erheblich oder ausschlaggebend sein könnten.

Vor diesem Hintergrund ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf das Hilfskriterium Dienstalter abgestellt hat. Insbesondere ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht dadurch verletzt, dass der Antragsgegner nicht auf das Kriterium der Leistungsentwicklung hat.

Wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines Bewerbers feststellen lässt, sind – vor der Anwendung sogenannter Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 V 14.02 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, nrwe Rn. 15, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 13.

Die einzigen Vorbeurteilungen, die die beiden Beförderungsbewerber erhalten haben, sind ihre Anlassbeurteilungen zum Ablauf der Probezeit. Es erschein bereits zweifelhaft, ob und inwieweit solche Probezeitbeurteilungen im Rahmen der Bestenauslese bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten überhaupt herangezogen werden können. Die Beurteilung der Probezeit dient der Feststellung, dass sich der Beamte während der Probezeit bewährt hat. Die Feststellung enthält die Prognose, der Beamte auf Probe werde nach seiner Anstellung den Laufbahnanforderungen voraussichtlich gerecht. Im Falle der Nichtbewährung kann er aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG; § 5 Abs. 8 Satz 4 LVO NRW). Kann eine Bewährung bis zum Ablauf der Probezeit nicht festgestellt werden, so kann der Dienstherr die Probezeit um zwei Jahre verlängern (§ 5 Abs. 8 Sätze 1 und 2 LVO NRW). Die Feststellung der Leistungsgüte des Beamten auf Probe erfolgt nach dem Leistungsprinzip. Die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beamten soll Grundlage der Prognoseentscheidung darüber sein, ob er den Anforderungen der angestrebten Laufbahn entsprechen wird. Damit dient die Beurteilung nicht der Bestenauslese, wenn es auch zulässig ist, die Leistungsbewertung nach Noten aufzuteilen, um so besondere Leistungsträger hervorzuheben und leistungsschwächeren Beamten einen Anreiz zur Leistungssteigerung zu geben. Wird der Beamte auf Probe im Sinne des Leistungsgrundsatzes für geeignet erachtet, hat er sich in der Probezeit bewährt und kann vorbehaltlich anderer Hindernisse in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 A 10/07 -, juris Rn. 17.

Dies kann jedoch dahinstehen, weil die Vorbeurteilungen weder im Gesamtergebnis noch bei einer Ausschärfung einen Leistungsvorsprung des Antragstellers erkennen lassen.

Ausweislich ihrer Beurteilungen haben sich beide Lehrer während der Probezeit besonders bewährt. Auch anhand einer Ausschöpfung der Einzelfeststellungen lassen keine aussagekräftigen Leistungsunterschiede feststellen, die zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führen könnten. So verfügt der Antragsteller über ein „umfassendes und vielseitiges Fachwissen“, der Beigeladenen über „umfangreiches Fachwissen“. Die Sach- und Fachkompetenz beider Lehrkräfte werde „bereits bei der Planung und Vorbereitung ihres Unterrichts deutlich“, wobei sich in der Beurteilung des Beigeladenen der Zusatz findet, dass sich diese durch eine „sehr konsequent und nachvollziehbare Planung [auszeichne]“ und er „hervorragend die altersangemessenen Interessen der Schüler [beachte]“. In der Beurteilung des Antragstellers findet sich hingegen die Feststellung, er verstehe es, „die interessen- und entwicklungspsychologischen Bedingungsfaktoren der Schüler zu beachten“. Beide reflektieren ihren Unterricht kritisch. Während der Antragsteller für Beratungsgespräche für Eltern und Schülern einen „angemessenen Zeitrahmen“ bietet, steht der Beigeladenen für diese „immer zur Verfügung und nimmt auch aktiv Kontakt zu den Erziehungsberechtigten auf“.

Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung unter Heranziehung des Hilfskriteriums des Dienstalters getroffen hat.

Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation von Konkurrenten kann der Dienstherr – nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots – grundsätzlich frei darüber entscheiden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen. Das Dienstalter gehört zu den mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarenden Hilfskriterien. Mit ihm wird die bei einem höheren Dienstalter typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht berücksichtigt.

Vgl.              OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Oktober 2015 - 6 B 794/15 -, juris Rn. 20, und vom 28. März 2011 - 6 B 43/11 -, juris Rn. 35; VG Aachen, Beschluss vom 6. Mai 2016 - 1 L 191/16 -, juris Rn. 14.

Der Beigeladene ist um ein Jahr und acht Monate dienstälter und durfte dem Antragsteller deshalb vorgezogen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat im Verfahren keinen Antrag gestellt.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt einen Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes.