Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 04. Juli 2018 - 2 L 119/16

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von fünfzehn Windenergieanlagen.

Sie beantragte unter dem 25. Juli 2012 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von fünfzehn Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-101 mit einer Nabenhöhe von 149,0 m, einem Rotordurchmesser von 101 m, einer Gesamthöhe von 199,5 m und einer Leistung von 3.000 kW auf den Grundstücken Gemarkung H, Flur …, Flurstücke ..., ... (WKA 1), ..., ... (WKA 2), … (WKA 3), Flur …, Flurstücke … (WKA 4), … (WKA 5 und 8), … (WKA 6, 7 und 9), … (WKA 11), Flur …, Flurstück … (WKA 12), Flur …, Flurstück … (WKA 13) und Gemarkung L, Flur …, Flurstücke … (WKA 14), …, … und … (WKA 15) (Bl. 39 ff. BA A). In den Antragsunterlagen war ein Landschaftspflegerischer Begleitplan (LBP) mit Artenschutzbeitrag sowie Unterlagen zur allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles gemäß UVPG des Planungsbüros Dr. Weise von Juli 2012 enthalten (Bl. 185 ff. BA A).

Mit Schreiben vom 20. November 2012 teilte der Beklagte der Klägerin mit, nach einem Scoping-Termin am 24. Oktober 2012 (vgl. Bl. 21 ff. BA K) seien durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten Windenergieanlagen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen im Sinne des UVPG zu erwarten. Somit sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich (Bl. 9 ff. BA I). Diese Entscheidung wurde im Amtsblatt 1/13 des Beklagten bekannt gemacht (Bl. 1 f. BA K).

Am 17. Juli 2013 legte die Klägerin dem Beklagten modifizierte Antragsunterlagen vor. Darin sind vier Windkraftanlagen innerhalb des geplanten Gebietes verschoben. Außerdem wurde ein LBP von Mai 2013 und eine Faunistische Erfassung vom 19. April 2013 vorgelegt (Bl. 1 ff., 101 ff. BA B).

Im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung wurden die betroffenen Träger öffentlicher Belange angehört (Beiakte D ff.).

Mit Schreiben vom 26. August 2013 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass Ergänzungen der Antragsunterlagen u.a. um eine Greifvogelkartierung im 3 km-Radius um das Windparkgebiet sowie eine systematische Dokumentation von Nahrungs- und Transferflügen des Rotmilans erforderlich seien. Die Antragsunterlagen enthielten nach Einschätzung des Beklagten gravierende Mängel hinsichtlich der Erfassung von Milan-Arten (Bl. 262 ff. BA I).

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 informierte der Beklagte die Klägerin, dass die Unterlagen erst dann vollständig seien, wenn eine vollständige Betrachtung des Schutzgutes Feldhamster und eine den aktuellen fachlichen Standards entsprechend vollständige Erhebung von Taggreifvögeln im Radius von 3 km um den Windpark vorliege (Bl. 342 ff. BA I).

Am 9. Januar 2014 fand eine Besprechung mit der Klägerin bei dem Beklagten statt (Bl. 640 BA L).

Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 reichte die Klägerin weitere Unterlagen nach (u.a. faunistische Erfassung vom 23. Januar 2014 (Bl. 175 ff. BA C), LBP vom Februar 2014 (Bl. 72 ff. BA C) und naturschutzfachliches Gutachten vom 11. Februar 2014, Bl. 255 BA C).

Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 bestätigte der Beklagte der Klägerin die formelle Vollständigkeit der Antragsunterlagen.

Mit Schreiben vom 18. März 2014 äußerte das Landesamt für Umweltschutz (im Folgenden: LAU) erhebliche fachliche Zweifel an der Faunistischen Erfassung im LBP hinsichtlich der Taggreifvögel/Milan-Arten (Bl. 662 BA L).

Mit Datum vom 15. April und 5. Mai 2014 reichte die Klägerin die Dokumentation des Planungsbüros Dr. W zur Nachkartierung von Greifvogelbruten im 2 km-Radius um das Vorranggebiet H nach.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2014 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Entscheidung an.

Am 18. August 2014 hat die Klägerin bei dem erkennenden Gericht (Untätigkeits-)Klage erhoben (Az.: 4 A 174/14 HAL).

Mit Bescheid vom 18. August 2014 – der Klägerin zugestellt am 19. August 2014 - hat der Beklagte die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Dem Vorhaben stünden naturschutzrechtliche Versagungsgründe hinsichtlich des Artenschutzes gem. § 44 Abs. 1 NatSchG, d.h. das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Die WKA 1 befinde sich im Abstand von weniger als 1.000 m zu einem Horst des Rotmilans und mithin innerhalb der Tabuzone laut der Länderarbeitsgemeinschaft Vogelschutzwarten. Die WKA 2 bis 15 befänden sich zwar außerhalb des Taburadius von Rotmilanhorsten, jedoch sei auch hier das Eintreten eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos auf Grundlage der vorliegenden Kenntnisse zur Lage und Verteilung zahlreicher umliegender Brutplätze des Rotmilans und daraus resultierenden erhöhten Flugaktivitäten im Windfeld zu erwarten. Zwar habe die von der Klägerin beauftragte Greifvogelerhebung im Jahr 2012, die lediglich einen Radius von 1 bis 2 km und nicht, wie gefordert, einen Radius von 3 km betrachtet habe, keine Vorkommen des Rotmilan erfasst. Die im gleichen Jahr erfolgte landesweite Rotmilanerhebung im Auftrag des LAU habe aber für den Radius von 2 km um das Windvorranggebiet 3 Brutnachweise des Rotmilans, davon je einer im Abstand von 981 m zur WKA 1, von 1,1 km zur WKA 3 und 1,9 km zur WKA 15 sowie drei Brutnachweise des Schwarzmilans, jeweils im Abstand von 1,5 km, 1,7 km und 2 km zum Windparkgebiet ergeben. Zwei weitere Brutnachweise für den Rotmilan aus der Landeskartierung lägen im Abstand von je 2,2 km sowie je ein weiter im Abstand von 2,9 km, von 3,5 km und von 3,7 km. Im Jahr 2013 sei außerdem bei Kartierungen ein Brutnachweis des Rotmilans im Abstand von 3,4 km zum Windvorranggebiet erbracht worden. Weitere Bruten im Umkreis von > 4 bis 5 km seien aus der landesweiten Erhebung bekannt. Nach der Rechtsprechung des OVG LSA seien WKA innerhalb der Tabuzone grundsätzlich unzulässig. Es sei naturschutzfachlich vertretbar, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen grds. auszugehen, wenn der Abstand der WKA zu einem festgestellten Horst weniger als 1.000 m betrage. Dies sei jedoch nicht immer ausreichend, um signifikant erhöhte Kollisionsverluste des Rotmilans auszuschließen. Die von der Klägerin vorgelegten Gutachten seien nicht belegbar. Als gesicherte Erkenntnis gelte dagegen der festgestellte Brutbestand von mindestens 6 Brutpaaren des Rot- und 3 Brutpaaren des Schwarzmilans im Umfeld von 3 km um den Windpark sowie weiterer 3 Bruten des Rotmilans im Umkreis von 3 bis 4 km. Ausnahmen lägen nicht vor. Auch im Hinblick auf das Schutzgut Fledermäuse sei von erheblichen artenschutzrechtlichen Konflikten auszugehen, die in den vorgelegten Gutachten nur unzureichend betrachtet würden. Insoweit bestünden Vorbehalte gegen die Erteilung der Genehmigung, die sich jedoch durch entsprechende Auflagen ausräumen ließen. Weitere Vorbehalte bestünden gegen die Genehmigung aus dem Feldhamsterschutz, die sich allerdings ebenfalls durch Nebenbestimmungen regeln ließen. Im Rahmen der Abwägung sei dem öffentlichen Belang des Artenschutzes für den Rotmilan Vorrang gegenüber den privaten Belangen der Antragstellerin einzuräumen. Hierbei falle erheblich ins Gewicht, dass die Bundesrepublik und das Land Sachsen-Anhalt eine besonders hohe Verantwortung für den Erhalt der Art Rotmilan trügen. Das Interesse am Klimaschutz und der Förderung der erneuerbaren Energien schmälerten die Bedeutung des Belangs Artenschutz nicht, insbesondere nicht am betrachteten Standort. Das geplante Windparkgebiet befinde sich nach den vorliegenden Kenntnissen zu den Schutzgütern Rotmilan, Fledermäusen und Feldhamster in einem sehr sensiblen Naturraumausschnitt, der insbesondere deshalb auch zukünftig von Windkraftanlagen freizuhalten sei, weil bisher noch keine Windkraftanlagen vorhanden seien. Die Verschiebung von 4 WEA habe an der Einschätzung nichts geändert, dass keine UVP erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 12. September 2014 hat die Klägerin Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. August 2014 eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 hat die Klägerin für das Jahr 2014 eine Raumnutzungsanalyse des Planungsbüros Dr. Weise sowie ein naturschutzfachliches Gutachten des Gutachterbüros S + R von Dezember 2014 übersandt.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor: Dem Vorhaben stünden bereits deshalb keine öffentlichen Belange entgegen, weil es in einem Vorranggebiet Windenergie mit der Wirkung eines Eignungsgebietes dargestellt sei und bereits im Zuge der Flächennutzungsplanung eine Abwägung auch mit den Belangen des Natur- und Artenschutzes stattgefunden habe.

Jedenfalls stünden dem Vorhaben keine durchgreifenden artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote entgegen. Bei dem Rotmilan handele es sich bereits nicht um eine windenergiesensible Vogelart. Die Abstandsempfehlungen seien keine in der Fachwelt allgemein anerkannten Empfehlungen, sie genügten insbesondere nicht fachwissenschaftlichen Anforderungen. Vor diesem Hintergrund beinhalteten diese Papiere im konkreten Fall aufgrund der vorhandenen Horstkartierungen und Raumnutzungsanalysen letztlich keinen eigenen Beweiswert. Nach den übereinstimmenden Ergebnissen der Beteiligten liege kein Dichtezentrum der Rotmilanpopulation an der fraglichen Stelle vor. Die Argumentation des Beklagten im Ablehnungsbescheid sei in sich fehlerhaft und inkonsequent, da ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko nur in Bezug auf einige wenige Windenergieanlagen gesehen worden sei, nämlich die, die weniger als 1.000 m zu einem Rotmilanhorst geplant seien. Daher sei eine Ablehnung aller beantragten Anlagen nicht gerechtfertigt. Beide Milanarten nutzten das Gebiet überwiegend nur, wenn Flächen geerntet würden, weil damit eine besondere Nahrungssituation entstehe. Die von ihr ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung vorgelegte Raumnutzungsanalyse bestätige deutlich, dass das hier fragliche Gebiet allenfalls unterdurchschnittlich vom Rotmilan frequentiert werde. Dazu seien die quantitativen Vorhaben des OEufach0000000014 herangezogen worden, wonach bei Überflügen von 1,5 bis 5/h von einem signifikanten Tötungsrisiko auszugehen sei. Der von D. gefundene Wert von 0,28 Durchflügen pro Stunde sei anhand der Flughöhen weiter zu relativieren, da sich der Rotmilan zu 4/5 seiner Aktivitäten im Hinblick auf die Höhe der von ihr geplanten Anlagen gar nicht in der kritischen Höhe der Rotorkreisfläche aufhalte. Der überwiegende Teil der Flugbewegungen finde – ausweislich der Raumnutzungsanalyse – unterhalb dieses Bereichs statt, und die durchschnittliche Flughöhe liege bei 79 m. Zudem habe dem Fall des OEufach0000000014 ein Gebiet von rund 98 ha zugrunde gelegen. Hier seien 179 ha zu betrachten, also ein etwa doppelt so großes Gebiet, so dass erst 3 bis 10 Durchflügen pro Stunde als kritisch anzusehen wären. Zu weiteren Reduktionen der Gefährdung gelange man, wenn man berücksichtige, dass auch horizontal um die jeweilige WEA herum eine Gefährdung allenfalls im Bereich der Rotorblätter stattfinden könne. Die Raumnutzungsanalyse habe festgestellt, dass die Nutzungsart überwiegend keinen signifikanten Einfluss auf die Frequentierung durch den Rotmilan habe. Das Ergebnis korrespondiere mit den seitens des Gutachters festgestellten Brutvorkommen, die sich ausschließlich außerhalb des unkritischen Bereichs befänden. Befänden sich einige in einem kritischen Bereich, liefere die Raumnutzungsanalyse den Beleg dafür, dass die tatsächliche Raumnutzung gleichwohl nicht zu einer signifikanten Gefährdung des Rotmilans führe. Allgemein sei zu berücksichtigen, dass sich ausweislich einer in einem landesweit anerkannten Schwerpunktgebiet des Rotmilans mit exponentiellem Zubau von WEA (P Hochfläche) seit 2010 durchgeführten Untersuchung eine intensive Windenergienutzung nicht auf die Population des Rotmilans auswirke. Auch ausweislich der Untersuchung von Kohle/Nusbaumer (Stand: Februar 2016) befänden sich die Bestände des Rotmilans deutschland- und europaweit im Aufwind. Die Progress-Studie, die allerdings gravierende Mängel aufweise, habe ebenfalls keine quantitativen Zusammenhänge eines durch WEA erhöhten Kollisionsrisikos feststellen können. Daher seien die Thesen, dass der Rotmilan windenergiesensibel sei und die Bundesrepublik Deutschland eine besondere Verantwortung für den Rotmilan trage, in Frage zu stellen, jedenfalls aber zu relativieren.

Das von dem Beklagten eingeholte Gutachten von Ö sei nicht verwertbar, weil es allgemein anerkannten Methoden und Bewertungsstandards widerspreche und eine Reihe von Fehlern, Fehldeutungen und zu gravierenden Missverständnissen verleitenden Ungenauigkeiten enthalte. Es versuche, möglichst viel zu erfassen und werde den vom LAU aufgestellten Standards für Raumnutzungsanalysen nicht gerecht, da die Beobachtungszeiten zu kurz seien und es im Hinblick auf die Rasterkarten methodische Mängel aufweise. Auch fehlten die Koordinatenwerte der Brutplätze, die Tagesprotokolle und es beruhe auf mangelhaftem Tatsachenmaterial. Zudem werde nicht klar, auf welche Bezugsgröße der Wert von 3,3 Sichtbeziehungen sich beziehe. Im Übrigen komme auch Ökotop bei maximal > 50 Überflügen bei einer Beobachtungszeit von 99 Stunden nur auf einen Wert von 0,5. D. habe eine Raumnutzungsanalyse nur für den Rotmilan erstellt, bei der eine Horstkartierung nicht enthalten sein müsse, und 105 Überflüge des Rotmilans gezählt und Ökotop 372. Diese Abweichung könne nicht mit der üblichen Fehlerspreizung bei Felduntersuchungen erklärt werden. D. habe wesentlich mehr Zeit für die Beobachtung aufgewendet und die Beobachtungen seien zeitlich auf den Schwerpunkt der Aktivitäten des Rotmilans konzentriert. Auch Regentage dürften nicht ausgespart werden. Ökotop betrachte nur die Aktivitäten des Rotmilans im Windfeld und zerschneide Flugbewegungen, so dass jeweils eine Flugbewegung erfasst werde, wenn die Tiere aus dem Windfeld ein- und ausfliegen. D. habe die Tiere dagegen verfolgt und die einzelnen Flugbewegungen im Umfeld betrachtet, weil damit die Bedeutung der Flächen im Gesamtaktionsraum festgestellt werden könne. Gegen die Aussagekraft des Gutachtens von Ökotop spreche auch, dass die Beobachtungspunkte im Zentrum angeordnet und mehrere Beobachter eingesetzt worden seien, was zwangsläufig zu Doppelerfassungen führe. Raumnutzungsanalysen beruhten nur auf Stichproben, deren Repräsentanz fraglich sei. Jedenfalls mit der vorgelegten Raumnutzungsanalyse Rotmilan Frühjahr 2016 liege eine lückenlose Erfassung der Flugaktivitäten in der Zeit vom 18.03. bis 31.08. vor. Der Gutachter komme zu dem Schluss, dass bei allen geplanten Anlagen kein artspezifisch erhöhtes Tötungsrisiko erkennbar sei. Die unterschiedlichen Maßstäbe der Gutachten müssten berücksichtigt werden. Der in Bezug genommene aktuelle Leitfaden sei erst Anfang 2016 veröffentlicht worden. Nachträgliche Änderungen von Standards dürften D. nicht entgegengehalten werden. D. habe die zum Zeitpunkt der Erstellung geltenden Standards – anders als Ökotop – eingehalten, wobei es an einheitlichen verbindlichen Standards fehle. Zudem habe Ökotop die neuen Standards jedenfalls zum Teil mitentwickelt.

Hilfsweise könnten Vermeidungsmaßnahmen in Betracht kommen, die auf jeden Fall den Eintritt der Verbotsfolge verhinderten. Die vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen, die einem Worst-Case-Szenario folgten, seien geeignet, fachlich anerkannt und fänden sich in entsprechenden Erlassen (z.B. Artenschutzleitfaden NRW). Der Rotmilan treffe frühestens ab dem 1.3. eines Jahres in der hiesigen Region ein, verlasse diese spätestens am 30.9. wieder. Dies betreffe jedenfalls mindestens 99 % der Population. Der Vogel sei tagaktiv, beginne seine Aktivitäten i.d.R. nicht vor einer Stunde nach Sonnenaufgang und beende diese i.d.R. mindestens eine Stunde vor Sonnenuntergang. Ob der Betrieb der WEA bei umfangreichen Abschaltungen noch wirtschaftlich sei, unterliege nicht der Prüfung des Beklagten oder des Gerichts. Im Übrigen sei ein wirtschaftlicher Betrieb ausweislich der von ihr vorgelegten Stellungnahme von Enercon möglich.

Die Einschätzung des Beklagten, der Bedenken im Hinblick auf Fledermäuse und Feldhamster äußere, teile sie nicht. Soweit es das örtliche Fledermausvorkommen betreffe, dürften sich diese mit Blick auf die Rechtsprechung des VG Halle und des OEufach0000000014 erledigt haben. Maßnahmen in Form eines Abschaltalgorithmus seien nicht notwendig. Soweit ein Fledermausvorkommen zu schützen sei, seien nur die Frühjahrs- und Herbstzüge vom 15.4. bis 15.5. und 20.7. bis 30.9. eines Jahres relevant. Auch sei allgemein anerkannt, dass ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Fledermäuse sicher vermieden werden könne, wenn die Windenergieanlagen bei einzukalkulierendem Insektenflug still stünden. Dies sei bei einer Temperatur von > 10 Grad Celsius und Windgeschwindigkeiten von mehr als 6 m/sec. der Fall. Der Aktivitätszeitraum von Fledermäusen erstrecke sich auf die Zeit vom 1.4. bis längstens 31.10. eines Jahres. Wenn der Betreiber – wie hier – durch eigene Untersuchungen belegt habe, dass kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Fledermäuse anzunehmen sei, trage die Genehmigungsbehörde die Beweislast für das Gegenteil. Ein solcher Beweisantritt fehle hier. Ein Fledermaus-Höhenmonitoring gebe es nicht. Schon aufgrund der Bodenuntersuchungen hätten sich keine erhöhten Aktivitäten von Fledermäusen im Untersuchungsgebiet gezeigt. Der Beklagte äußere insoweit nur Spekulationen über Fledermausvorkommen, obwohl er im verwaltungsbehördlichen Verfahren keine Bedenken gehabt habe.

Der Baumfalke sei von ihr nicht festgestellt worden. Inzwischen sei aber ermittelt worden, dass er in einer Feldholzinsel gebrütet haben solle, so dass sich keine höheren Baumstrukturen entwickeln könnten. Im Übrigen sei er – wie auch der Mäusebussard – unempfindlich gegenüber Windenergieanlagen, zumal er sich nur kurz in der hiesigen Region aufhalte. In Brandenburg seien keine Abstandsempfehlungen für den Baumfalken vorgesehen.

Gegen die naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative seien Verfassungsbeschwerden erhoben worden. Zudem beziehe sich diese nicht auf die Feststellung des Sachverhaltes sowie die Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gegeben sei.

Überdies trage sie nicht die Beweislast dafür, dass keine naturschutzrechtlichen Bedenken bestünden.

Der Beklagte gehe offenbar nunmehr davon aus, dass eine UVP erforderlich sei, obwohl er sich weigere, die im Vorfeld durchzuführende Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen. Alle Unterlagen lägen vor. Eine Verpflichtung, eine selbständige Umweltverträglichkeitsstudie vorzulegen, bestehe nicht. Der Beklagte habe auch keine Umweltverträglichkeitsstudie angefordert. Wäre der Beklagte verpflichtet, eine UVP durchzuführen, hätte er dies einschließlich der erforderlichen Öffentlichkeitsbeteiligung längst vornehmen können und müssen, insbesondere vor Erlass des Ablehnungsbescheides, der ansonsten schon deshalb rechtswidrig wäre. Seine bisherige Untätigkeit belege einen absichtsvoll begangenen Verfahrensfehler zum Zweck der vermuteten Sabotierung des von ihr beantragten Projekts.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2015 ist die 2. Kammer gemäß Beschluss des Präsidiums für das Verfahren zuständig geworden. Die Rechtssache wird seitdem unter dem Aktenzeichen 2 A 4/15 HAL geführt.

Unter dem 26. Februar 2016 hat die Klägerin die Raumnutzungsanalyse des Büros für Landschaftsökologie D. vom 15. Februar 2016 übersandt (Beiakte O).

Mit Schriftsatz vom 29. Februar 2016 hat der Beklagte den Bericht des Büros für angewandte Landschaftsökologie Ökotop GbR über die Analyse der Raumnutzung des Rotmilans im geplanten Windpark Helfta vom 26. Februar 2016 übersandt (Beiakte P).

Mit Beschluss vom 10. Mai 2016 hat die Kammer den Antrag der Regionalen Planungsgemeinschaft Halle auf Beiladung abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 hat die Klägerin die "Raumnutzungsanalyse Rotmilan Frühjahr 2016" des Büros D. vom 13. Juli 2016 übersandt (Beiakte S).

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 25. Juli 2012 beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünfzehn Windkraftanlagen des Typs Enercon E-101 mit einer Nabenhöhe von 149,0 m und einer Gesamthöhe von 199,5 m sowie einer Nennleistung von 3.000 kW im Landkreis Mansfeld-Südharz, der Gemeinde Lutherstadt Eisleben, OT Helfta und der Gemeinde Seegebiet Mansfelder Land, OT L, zu erteilen,

hilfsweise,

die Genehmigung unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen,

weiter hilfsweise,

einzelne Windenergieanlagen komplett oder tages- und jahreszeitlich begrenzt zuzulassen.

zusätzlich hilfsweise,

die Genehmigung unter der Auflage von sämtlichen Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie im Einzelnen im Maßnahmenkonzept des Büros D. vom 21. April 2016 konkret beschrieben sind,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Aufgabe des Maßnahmekonzepts D. und zum Schutz des Fledermausvorkommens zusätzlich zur Beauflagung der Installation eines Fledermaus-Abschaltalgorithmus zu erteilen, wonach im Zeitraum 15.4 bis 15.5 und 20.7. bis 30.9 eines Jahres die Windenergieanlagen zwischen Sonnenunter- und –aufgang vollständig abzuschalten sind, wenn Temperaturen von > 10 Grad Celsius sowie Windgeschwindigkeiten im 10-Minuten-Mittel von weniger als 6 m/sec. in Gondelhöhe herrschen,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Einschluss der vorstehenden Beauflagungen mit der weiteren Einschränkung zu beauflagen, dass der zur vorstehenden Ziffer genannte Abschaltalgorithmus für Fledermäuse für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.10. eines jeden Jahres zu aktivieren ist,

weiter hilfsweise,

die Windenergieanlagen mit der Maßgabe zu genehmigen, dass die im gesamten maßgeblichen Aktivitätszeitraum des Rotmilans tagsüber komplett abgeschaltet werden, also in der Zeit vom 1.3. bis 30.9. eines jeden Jahres jeweils eine Stunde nach Sonnenaufgang bis eine Stunde vor Sonnenuntergang

sowie ggf. zusätzlich der o.g. Abschaltalgorithmus für Fledermäuse,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Auflagen von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie von dem Gericht, hilfsweise von dem Beklagten zur Vermeidung der Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffstatbestände für notwendig gehalten werden,

höchst vorsorglich,

die Genehmigung der Windenergieanlagen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 mit einer Abschaltzeit im Tageszeitfenster 10 bis 14 Uhr über den Zeitraum der Brutperiode (1.3. bis 31.8.) zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage bereits mangels Rechtschutzbedürfnis für unzulässig und das Vorhaben für nicht genehmigungsfähig. Er sei auch gehindert, an seiner bisherigen Eischätzung im Hinblick auf die Entbehrlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung festzuhalten.

Die Beigeladenen stellen keinen eigenen Antrag.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie dürfte allerdings bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung als Verpflichtungsklage in der besonderen Form der Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig gewesen sein. Dies bedarf indes keiner Vertiefung.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag jedenfalls unbegründet. Der Beklagte hat die Erteilung der Genehmigung zu Recht abgelehnt. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus § 6 Abs. 1 BImSchG.

Ihrem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften, namentlich des Bauplanungs- und Naturschutzrechts, entgegen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Die Errichtung und der Betrieb der im Außenbereich geplanten 15 Windenergieanlagen verstößt gegen § 35 BauGB, wenn Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen.

So liegt es nach Überzeugung der Kammer hier. Das Vorhaben verstößt gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG sind nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zugleich Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, die einem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen dürfen. Das Naturschutzrecht konkretisiert die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Ist über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB zu entscheiden, hat die zuständige Behörde daher auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen. Können artenschutzrechtliche Verbote naturschutzrechtlich nicht überwunden werden, stehen sie einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen. Das Vorhaben ist dann bauplanungsrechtlich unzulässig. Es decken sich also die bauplanungsrechtlichen Anforderungen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, soweit sie naturschutzbezogen sind, mit den Anforderungen des Naturschutzrechts. Artenschutzrechtliche Verbote, von denen weder eine Ausnahme noch eine Befreiung erteilt werden kann, stehen einem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Außenbereichsvorhaben deshalb stets zwingend entgegen, und zwar sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Für eine nachvollziehende Abwägung ist kein Raum (vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016 – 2 L 153/13 – unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, juris RdNr. 6).

Gemessen daran steht der Erteilung der beantragten Genehmigung das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Danach ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den besonders geschützten Arten gehört gemäß § 7 Nr. 13 Buchst. a BNatSchG i.V.m. Anhang A der Artenschutzverordnung (Verordnung Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenorten durch Überwachung des Handels ) insbesondere der hier im Umfeld des Vorhabens vorkommende Rotmilan.

Der Tötungstatbestand ist auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) ist dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris), mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris). Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine "deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko eines Vogelschlages durch das Vorhaben deutlich und damit signifikant erhöht (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, juris Rn. 46; Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, juris Rn. 59 m.w.N.).

Da zur fachgerechten Beurteilung dieser Frage ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe sowie rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen, muss der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (vgl. OVG LSA, Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, a.a.O. Rn. 60, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – BVerwG 7 C 40.11 –, juris Rn. 14; OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, a.a.O. Rn. 46, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, juris Rn. 14). Gerade die Bewertung, wann ein bestehendes Tötungs- oder Verletzungsrisiko "signifikant" erhöht ist, lässt sich nicht im strengen Sinne "beweisen", sondern unterliegt einer wertenden Betrachtung (vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016, a.a.O.). Die Klägerin kann in diesem rechtlichen Zusammenhang nicht mit Erfolg einwenden, gegen die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative sei Verfassungsbeschwerde erhoben worden. Nach Überzeugung der Kammer bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Ausgehend von dem in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnden Grundsatz, dass die Verwaltungsgerichte die Verwaltungstätigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig zu prüfen haben, bildet die Anerkennung von Kontrollrestriktionen eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme, die von zwei Voraussetzungen abhängig ist. Zum einen bedarf die Annahme behördlicher Letztentscheidungsrechte einer im Wege der Auslegung zu ermittelnden gesetzlichen Grundlage, zum anderen der sachlichen Rechtfertigung durch einen hinreichend gewichtigen Grund. Beide Voraussetzungen sind für die hier in Rede stehende artenschutzrechtliche Beurteilung zu bejahen. Den gesetzlichen Regelungen, die die Beachtung der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Zulassungsvoraussetzung normieren, ist im Wege der Auslegung eine Beurteilungsermächtigung der Zulassungsbehörden zu entnehmen. Unter dem Eindruck des Urteils des EuGH vom 10.01.2006 (Az.: C-98/03) hat der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung aufgehoben mit der Folge, dass nunmehr die Zulassungsbehörden die Beachtung der Verbote bei der Verwirklichung zulassungsbedürftiger Vorhaben uneingeschränkt gewährleisten müssen. Der Gesetzgeber hat dabei für die Prüfung, welche Anforderungen an die Art und den Umfang der artenschutzrechtlichen Bestandsaufnahme sowie die Erfassung und Bewertung der vorhabenbedingten Einwirkungen zu stellen sind, keine weiteren Vorgaben festgelegt und erst recht kein Verfahren einer artenschutzrechtlichen Verträglichkeitsprüfung vorgesehen. An einer untergesetzlichen Maßstabsbildung, wie sie in anderen Bereichen des Umweltrechts mittels Durchführungsverordnungen oder normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften erfolgt ist, fehlt es. Damit verweist das Gesetz die Behörden gezielt auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis als Orientierungshilfe. Vor dem Hintergrund, dass ökologische Fragestellungen in weitem Umfang noch keine eindeutigen, in den einschlägigen Fachkreisen allgemein anerkannten Antworten gefunden haben, kann dies nur als Ermächtigung verstanden werden, die artenschutzrechtliche Prüfung in Würdigung des jeweiligen naturschutzfachlichen Meinungsstandes eigenverantwortlich vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, juris).

Die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Zulässigkeit einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Verwaltung bedarf in diesem Einzelfall nach Überzeugung der Kammer keiner Vertiefung, weil der Beklagte seine Entscheidung auf naturschutzfachlich anerkannte Grundlagen und Annahmen gestützt hat.

In Anwendung dieser Grundsätze besteht jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt für den Rotmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, wenn der Abstand einer Windenergieanlage zu einem Rotmilanhorst weniger als 1.000 m beträgt, "es sei denn, es liegen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlage dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegt" (vgl. OVG LSA, Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, a.a.O. RdNr. 77, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – BVerwG 7 C 40.11 –, a.a.O. RdNr. 23; OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, a.a.O. RdNr. 94, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, a.a.O. RdNr. 11). Diese – oder eine ähnliche – Einschätzung wird auch durch neuere Untersuchungen gestützt. Insbesondere in der Studie "Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge", Schlussbericht für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Juni 2013) von Hötker, Hermann/Krone, Oliver/Nehls,Georg (https://www.nabu.de/downloads/Endbericht-Greifvogelprojekt.pdf) wird auf der Grundlage umfangreicher Untersuchungen die Auffassung vertreten, dass sich durch einen ausreichend hohen Abstand zwischen Windkraftanlagen und Rotmilanhorst das Kollisionsrisiko vermindern lasse, wobei die Wahrscheinlichkeit für Rotmilane, mit den Rotoren der Windkraftanlagen zu kollidieren, umso geringer sei, je größer der Abstand zwischen Windkraftanlage und Rotmilanhorst sei. Ab einem Abstand von 1.250 m lasse sich das Kollisionsrisiko deutlich reduzieren (Hötker, Hermann/Krone, Oliver/Nehls, Georg, Greifvögel und Windkraftanlagen, a.a.O., S. 93, S. 311 f., S. 332 f.; vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016, a.a.O.).

Allerdings hat die Klägerin eine Studie mit dem Titel "Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem" der Kohle-Nusbaumer SA, Lausanne, vom 15.01.2016 (https://www.yumpu.com/de/document/view/54987473/rotmilan-und-windenergie-ein- scheinproblem) vorgelegt, in der u.a. die Auffassung vertreten wird, Mindestabstände zwischen Windenergieanlagen und Rotmilanhorsten hätten weder einen nennenswerten Einfluss auf die Bestände noch seien sie wegen der hohen Fluktuation von Brutplätzen sinnvoll (vgl. Bl. 221 ff. GA).

Der Beklagte hat die naturschutzfachliche Prüfung, ob die grundsätzliche Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan bei einem Abstand des Rotmilanhorstes zu einer Windenergieanlage von weniger als 1.000 bzw. 1.500 m noch gerechtfertigt ist, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen.

In Anwendung der oben genannten Grundsätze ist die Einschätzung des Beklagten, dass der Rotmilan durch die geplanten 15 Windenergieanlagen einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt ist, nachschutzfachlich vertretbar.

Ob die im Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. August 2014 angeführten Gründe die Ablehnung tragen, bedarf dabei keiner Entscheidung. Jedenfalls nach den zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Erkenntnissen ist die Entscheidung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Betrieb der Windenergieanlagen Nr. 3 und Nr. 15 verstößt bereits deshalb gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG, weil sich diese Anlagen in einer Entfernung von weniger als 1.500 m zu einem Rotmilanhorst befinden.

Sowohl die von dem Beklagten vorgelegte Analyse der Raumnutzung des Rotmilans im geplanten Windpark Helfta der Ö GbR vom 26. Februar 2016 als auch die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse des Büros für Landschaftsökologie D. vom 15. Februar 2016 gehen davon aus, dass zwei Horste im Abstand von weniger als 1.500 m zu den geplanten Windenergieanlagen Nr. 3 und Nr. 15 liegen. Ö fand im Frühjahr 2015 im 3.000 m-Radius um das Windeignungsgebiet insgesamt 6 Horste des Rotmilans. Die Horste Nr. 38 und 49 liegen im Abstand von weniger als 1.500 m zu den geplanten Windenergieanlagen und waren im Jahr 2015 auch besetzt. D. stellte bei der im Februar 2016 im laublosen Zustand durchgeführten Horstaufnahme ebenfalls einen Horst (Nr. 9) des Rotmilans südlich Wormsleben am Gewässer "Böse Sieben" in einem Abstand von 1.380 m zur geplanten WEA 15 und einen Horst (Nr. 25) nordöstlich Ä, alte Haldenfläche in einem Abstand von 1.130 m zur geplanten WEA 3 fest. Aufgrund der Lage dieser Horste geht das Gericht davon aus, dass es sich dabei um die Horste Nr. 38 und 49 aus der Horstkartierung 2015 von Ö handelt. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Koordinatenwerte der Brutplätze fehlten. Die genaue Lage ergibt sich zudem aus der Karte 1 der Analyse von Ö.

Entgegen der Auffassung der Klägerin durfte der Beklagte auf einen Radius von 1.500 m statt 1.000 m abstellen. Zwar wurde obergerichtlich bislang ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko grundsätzlich nur bejaht, wenn sich eine Windenergieanlage weniger als 1.000 m von einem Rotmilanhorst entfernt befindet (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 21.03.2013 – 2 M 154/12 –, juris Rn. 31). Allerdings ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte diesen Maßstab nicht zur Grundlage seiner Bewertung gemacht hat. Er hat dabei die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative nicht überschritten. Vielmehr hat er plausibel dargelegt, dass sich der zuvor umrissene Maßstab als naturschutzfachlich überholt zeigt, wie sich aus den Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom April 2015 ergibt, denen er sich angeschlossen hat. Diese basieren darauf, dass innerhalb von 1.000 m um den Brutplatz lediglich 40 Prozent der Flugaktivitäten, innerhalb eines Radius von 1.500 m hingegen bereits mehr als 60 Prozent der Flugaktivitäten zu verzeichnen seien. Ein wirksamer Schutz des Rotmilans erfordere also die Erweiterung des Radius auf diese Größe (vgl. Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten, Abstandsempfehlung für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten, Berichte zum Vogelschutz, Band 51 (2014), S. 26 f. – abrufbar unter http://www.vogelschutzwarten.de/downloads/lagvsw2015_abstand.pdf, Stand: 14.03.2016). Daher ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der genannten Abstandsempfehlung abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten durchgesetzt hat (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016 – 22 BV 15.2003 -, juris).

Der Beklagte darf auch von einer Kollisionsanfälligkeit für Rotmilane ausgehen. Eine allgemeine Meinung, dass der Rotmilan Windenergieanlagen meidet, hat sich naturschutzfachlich nicht herausgebildet. Vielmehr wird von einer erheblichen Kollisionsgefahr ausgegangen, da der Rotmilan während der Suche nach Beute seinen Blick nach unten richtet und mangels natürlicher Feinde aus der Luft den Raum über ihm nicht in den Blick nimmt (vgl. M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 87 f. – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Nach der im Juni 2016 veröffentlichten Progress-Studie (vgl. Grünkorn u.a.: Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windeenergieanlagen, abrufbar unter: http://bioconsult- sh.de/de/projekte/progress/, S. 266) können neben der Nahrungssuche auch andere Verhaltensweisen (z.B. Revierkampf) die Wahrnehmung von Windenergieanlagen beeinflussen und Ursache für das fehlende Meidungsverhalten sein. Überwiegend wird ein Meideverhalten jedenfalls verneint, zumindest für ziehende Rotmilane. Diese von dem Beklagten zu Grunde gelegte naturschutzfachliche Einschätzung wird auch nicht durch auf das Gegenteil gerichtete, durch die Klägerin vorgelegte Studien erschüttert (etwa: Kohle/Nusbaumer, Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem, 2016). Für die Kammer ist nicht ersichtlich, dass es sich dabei um eine bereits allgemein verfestigte naturschutzfachliche Meinung handelt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin kritisierte Datensammlung über Vogelverluste an Windenergieanlagen (vgl. Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg (Tobias Dürr), Vogelverluste an Windenergieanlagen, Stand: 16.12.2015 – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/wka_voegel_eu.xls, Stand: 14.03.2016) in der Fachwelt nicht mehr zur Bewertung der Vogelverluste an Windenergieanlagen herangezogen wird. Auch ist die Argumentation der Klägerin nicht überzeugend, die Studie zur Paderborner Hochfläche habe gezeigt, dass kein Zusammenhang zwischen dem Ausbau von Windenergieanlagen und der Population des Rotmilans bestehe. So fehlen hier schon weiterführende Informationen, ob die angesprochenen Windenergieanlagen überhaupt im Einzugsbereich von Rotmilanen liegen oder ob sie sogar übereinstimmend mit artenschutzrechtlichen Erfordernissen errichtet wurden. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Bestandsgröße des Rotmilans wegen des gerade individuumsbezogenen Schutzes dahinstehen kann. Eine mögliche – obgleich vorliegend eher Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden sind (vgl. IUCN, Red List of Threatened Species, Milvus milvus; abrufbar unter http://www.iucnredlist.org/details/22695072/0, Stand: 14.03.2016) – Erholung der Population ist jedenfalls unbeachtlich, solange es sich bei dem Rotmilan um eine besonders geschützte Art im Sinne des BNatSchG handelt.

Aber auch die Genehmigung der übrigen dreizehn Windenergieanlagen verstößt gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Im Hinblick auf die dargelegten Erkenntnisse ist es nach Überzeugung der Kammer naturschutzfachlich vertretbar, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen auch auszugehen, wenn zuverlässige Erkenntnisse darüber vorliegen, dass sich in einer größeren Entfernung ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegen. So liegt es hier.

Der Beklagte durfte aufgrund der ihm vorliegenden Erkenntnisse und Gutachten davon ausgehen, dass das Gebiet in dem die Windenergieanlagen der Klägerin aufgestellt werden sollen, intensiv von Rotmilanen genutzt wird, weil sich dort Nahrungshabitate befinden. Die Ö GbR hat in ihrem Gutachten vom 26. Februar 2016 im 3.000 m-Radius um das Windeignungsgebiet auf 4.600 ha insgesamt 6 Brutpaare des Rotmilans nachgewiesen. Dies entspricht einer Siedlungsdichte von 13 Paaren/100 km² und liegt damit über dem mittleren Siedlungsdichtewert des Landkreises von 7,8 Paaren/100 km². Ausweislich der Feststellungen der Ö GbR, die das 179 ha große Windeignungsgebiet in der Zeit vom 3. April bis 24. August 2015 an 22 Beobachtungstagen je etwa 4,5 Stunden (reine Beobachtungszeit) untersucht hat, durchfliegen Rotmilane das Gebiet intensiv bzw. nutzen es als Nahrungshabitat. Innerhalb des Untersuchungszeitraums von 99 Stunden (22 Termine à 4,5 Stunden) hielten sich Rotmilane für insgesamt 18 Stunden im Untersuchungsgebiet auf, was über alle Monate hinweg einer durchschnittlichen Anwesenheitsdauer von 11 Minuten pro Stunde entspricht. Knapp über 20 % der Aufenthalte entfielen auf die Höhenklasse zwischen 100 und 200 m und damit auf den Gefahrenbereich der Rotorblätter der geplanten Windkraftanlagen. Der Bereich um die Gehölzfläche im südlichen Zentrum des Untersuchungsgebietes – in unmittelbarer Nähe östlich der geplanten Windenergieanlage 5 und südlich der geplanten Windenergieanlage 9 - kristallisierte sich dabei als Aktivitätszentrum (> 50 Sichtkontakte je Raster) für Rotmilane heraus. Weitere Bereiche mit besonders hoher Frequentierung (jeweils 21 – 50 Sichtkontakte je Raster) waren die an das Aktivitätszentrum angrenzenden Flächen, der gesamte westliche Bereich des Untersuchungsgebietes und eine etwa 10 ha große Fläche im Norden des Untersuchungsgebietes. Die räumliche Nutzung ist nach den Beobachtungen der Gutachter zwar abhängig von den im Laufe des Jahres unterschiedlichen landwirtschaftlichen Aktivitäten sowie dem Deckungsgrad der Anbaukulturen. Über den gesamten Untersuchungszeitraum wurden die meisten Flüge aber im Zentrum des Windeignungsgebietes entlang des Gehölzbereiches beobachtet (vgl. Karte 7). Das Windeignungsgebiet, in dem die von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen errichtet werden sollen, wurde danach im gesamten Beobachtungszeitraum zwischen April und August 2015 von Rotmilanen aufgesucht. So fanden die häufigsten Sichtkontakte im Monat Mai statt. Aber selbst im Juli 2015 gab es noch im nördlichen Bereich 6 bis 10 Sichtkontakte pro Rasterfeld. Im Ergebnis geht das Gutachten des Büros Ö von durchschnittlich 3,3 Flugbewegungen (Sichtkontakte) je Beobachtungsstunde im 179 ha großen Windeignungsgebiet aus, wobei die Anzahl der Beobachtungen zwischen einem und 36 Sichtkontakten innerhalb des Erfassungszeitraums variierte. Eine Beobachtung, d.h. eine durchgehende Fluglinie wird von den Gutachtern als Sichtkontakt bezeichnet. Die durchschnittliche Anzahl an Sichtkontakten lag im April und Mai jeweils bei 20,0 bzw. 21, 8 Sichtkontakten je Beobachtungstag und nahm über den Juni bis Mitte Juli kontinuierlich ab. Ab Ende Juli bis Mitte August erhöhte sich die Anzahl der Sichtkontakte wieder und die durchschnittliche Anzahl der Rotmilanbeobachtungen lag im August bei 16,8 Sichtkontakten pro Termin. Dass es dabei tatsächlich zu Mehrfachbeobachtungen gekommen ist, die sich in unzutreffend hohen Sichtkontakten niedergeschlagen haben, wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass bei den hier angewandten Untersuchungsmethoden Fehler in keinem Fall ganz vermieden werden können. Die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse belegt aber, dass der geplante Standort intensiv von Rotmilanen durchflogen wird. Damit kann sich der Beklagte bezüglich des von ihm angenommen signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Rotmilane auf naturschutzfachliche Erkenntnisse stützen, ohne die Grenzen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative zu überschreiten. Dies gilt umso mehr, als die Abstände zwischen den Horsten und den nächst gelegenen Anlagen nicht sehr weit außerhalb der "Tabuzone" von 1.500 m liegen.

Zur entsprechenden Darstellung hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung erläutert, in den Rasterkarten habe er die Fluglinien digitalisiert, wobei eine Linie ein Flugereignis darstelle. Danach dienen die Rasterkarten lediglich der Visualisierung, ob ein Muster der Flugbewegungen vorliegt. Dass Ö hierbei mehrere Sichtkontakte annimmt, wenn die Rotmilane aus dem Windfeld heraus- und wieder hineinfliegen, begegnet nach Überzeugung der Kammer keinen Bedenken, weil die Raumnutzungsanalyse Aufschluss darüber geben soll, wie oft sich Rotmilane in dem für sie gefährlichen Bereich aufhalten.

Die Klägerin kann gegen das Gutachten von Ö nicht mit Erfolg geltend machen, es sei unklar, welche Bezugsgröße der Untersuchung zugrunde liege. Der Gutachter M hat hierzu in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2016 auf Nachfrage bestätigt, dass Bezugsgröße für die Annahme der 3,3 Flüge pro Stunde das 179 ha große Windeignungsgebiet war, in dem die Anlagen der Klägerin errichtet werden sollen. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 30. März 2016 nochmals bekräftigt, dass von den in den beigefügten Karten dargestellten 375 Flugbewegungen ausschließlich jene Flugbewegungen (326 Sichtkontakte) in die gutachterliche Auswertung eingegangen sind, die innerhalb des in der Karte dargestellten Vorranggebietes (Windeignungsgebiet) registriert wurden. Gegen die Verwertbarkeit des von dem Beklagten eingeholten Gutachtens spricht deshalb auch nicht, dass in den Karten zum Teil Raster außerhalb des Untersuchungsgebietes (vgl. Karten 2 bis 7) dargestellt wurden.

Der Gutachter M hat in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2016 auch den Einwand der Klägerin zurückgewiesen, es dürften keine unzulässigen Schlüsse aus einzelnen Ereignissen im Rahmen der Bewirtschaftung der Felder gezogen werden. Er hat nachvollziehbar erklärt, die Bewirtschaftungsereignisse der Kulturen seien bei der Begutachtung zu berücksichtigen, weil auch die im Laufe des Jahres unterschiedliche Nutzung der Flächen Aufschlüsse über die Nutzung des Gebietes gibt. Selbst wenn man diese Ereignisse herausrechnete, ergäbe sich aber noch eine Frequenz von 2,63 Flügen/Stunde.

Auch der Einwand der Klägerin, die durchschnittliche Flughöhe des Rotmilans liege bei 79 m, greift nicht durch. Insoweit wies der Gutachter M in der 1. mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hin, dass auch bei den von der Klägerin beantragten Windenergieanlagen eine Gefahr für den Rotmilan bestehe, weil sie sich nach seinen Feststellungen in knapp über 20 % der beobachteten Flüge in deren Gefahrenbereich (zwischen 100 und 200 m) aufhielten (nach dem Gutachten von D. in 22,7 % der Flüge). Da der Rotmilan während des Aufenthalts in dem Bereich zwischen 100 und 200 m durch die Windenergieanlagen gefährdet ist, kommt es – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht auf durchschnittliche Flughöhen an.

Soweit sich in den Rohdaten zur Dauer der einzelnen Sichtkontakte mit Rotmilanen die Angabe "k.A." findet, ist dies nach Überzeugung der Kammer unschädlich, weil Ö keine Zeitwerte gebildet hat.

Dass die Tagesprotokolle auf mangelhaftem Tatsachenmaterial beruhen, ist für die Kammer nicht ersichtlich. Auch ergeben sich keine Bedenken aus der Wahl der Beobachtungspunkte.

Nach Überzeugung der Kammer kann die Klägerin gegen das Ergebnis des Gutachtens auch nicht mit Erfolg geltend machen, es sei nicht verwertbar, weil es die anerkannten Standards für Raumnutzungsanalysen nicht erfülle. Zwar empfiehlt das LAU u.a. in seiner von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme (E-mail vom 17. August 2015; Bl. 325 GA) 25 mindestens 8-stündige Begehungen, davon 12 in den Monaten Juni und Juli und 13 in den Zeiten davor und danach (Balz, Brut und Beginn des Herbstzuges), wobei alle Beobachtungen fliegender und Nahrung suchender Rotmilane und anderer Greifvogelarten ortsgenau mit Flugrichtung und –höhe zu kartieren und darzustellen seien. Das Gutachten der Ö GbR hält die Vorgaben des LAU allerdings nicht in allen Punkten ein, insbesondere fehlt es mit eine Beobachtungsdauer von 6 Stunden täglich an mindestens 8-stündigen Begehungen. Für die Kammer ist aber nicht ersichtlich, dass sich bei der Anfertigung von Raumnutzungsanalysen bereits eine einheitliche Methodik durchgesetzt hat. Auch das LAU erklärt in der von der Klägerin vorgelegten E-mail, es gebe keine verbindlichen Vorgaben für die Durchführung von Raumnutzungsanalysen.

Die von Ö vorgelegte Raumnutzungsanalyse orientiert sich mit 22 Beobachtungstagen zu unterschiedlichen Tageszeiten erkennbar an der Empfehlung des Landesamtes für Umweltschutz des Landes Sachsen-Anhalt, Staatliche Vogelschutzwarte (vgl. Blatt 159 f. der Gerichtsakte). Sie erfasst zumindest den vormittäglichen Aktivitätsgipfel des Rotmilans. Der Rotmilan ist tagaktiv, bei einem Aktivitätsgipfel von 10 bis 12 Uhr und von 16 Uhr bis Sonnenuntergang (so wohl Südbeck/Andretzke/Fischer/Gedeon/Schikore/Schröder/Sudfeldt, Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, S. 242; vgl. Niedersächsische Ornithologische Vereinigung e. V., Aufruf zur landesweiten Rotmilan-Erfassung 2006, S. 2 - abrufbar unter http://www.ornithologie-niedersachsen.de/static/archiv/news/NOV_ Mitteilungen_15/Rotmilan2006/Rotmilan_Aufruf.pdf, Stand 14.03.2016). Auch die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse lässt die Aktivität des Rotmilans nach 16 Uhr ebenfalls weitgehend unberücksichtigt. Nimmt man einen zweiten Aktivitätsgipfel nach 16 Uhr an, dürften sich die von beiden Gutachtern ermittelten Frequentierungen des Untersuchungsgebiets ohnehin nur erhöhen. Dass die von dem Büro Ö angewandte Methodik sachgerecht ist, wird u.a. daran deutlich, dass sie sich im Einklang mit den Vorgaben des Entwurfs des zuständigen Fachministeriums "Leitfaden Artenschutz an Windenergieanlagen in Sachsen-Anhalt" vom 7. Januar 2016 befindet. Dass die Gutachter von Ö an der Entwicklung des Leitfadens beteiligt waren, ist rechtlich nicht zu beanstanden und spricht für ihre Sachkunde.

Im Übrigen halten auch die von der Klägerin vorgelegten Gutachten die Vorgaben nicht ein. Der von der Klägerin vorgelegten Raumnutzungsanalyse von D. liegt zwar eine sehr lange Beobachtungsdauer von 66 Beobachtungstagen im Jahr 2015 und 30 Beobachtungstagen im Jahr 2016 zugrunde. Diese wird den Anforderungen aber ebenfalls nicht gerecht, weil in der Zeit vom 28. Mai bis 31. August 2015 lediglich etwa 7,5 Stunden pro Tag und im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016 lediglich in der Zeit von 9 bis 15 Uhr beobachtet wurde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich dem Urteil des OVG LSA vom 26. Oktober 2011 – 2 L 6/09 – nicht entnehmen, dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko nur dann ausgegangen werden kann, wenn 1,5 bis 5 Flüge pro Beobachtungsstunde erreicht werden. Der Senat hat dort lediglich erkannt, dass in dem dort vorliegenden Fall, in dem jede Stunde im Mittel zwischen 1,5 und 5 Flügen von Rotmilanen durch das Eingriffsgebiet beobachtet worden waren, eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorlag. Der Entscheidung ist jedoch nicht der Umkehrschluss zu entnehmen, dass unterhalb dieses Bereiches ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko stets zu verneinen ist. Die Klägerin kann in diesem rechtlichen Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, im hier zu betrachtenden Gebiet sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko erst bei 3 bis 10 Durchflügen des Rotmilans anzunehmen, da es sich hier um ein doppelt so großes Untersuchungsgebiet handele (179 ha statt ca. 98 ha). Hier ist zudem zu berücksichtigen, dass nach Auffassung des Naturschutzbundes Deutschland (NABU) eine rechtlich unzulässige Steigerung des Tötungsrisikos nicht erst bei 50 bis zu 80 % der registrierten Flugbewegungen durch die geplanten Windkraftanlagenflächen erreicht sei. Bei einer Durchflugquote von 50 % oder an jedem zweiten Tag sei ein Vogel am Ende eines Jahres ganz sicher durch eine Windenergieanlage getötet (vgl. Gefälligkeitsgutachten für Windkraft? Flensburger Tageblatt vom 20.11.2014; http://www.shz.de/regionales/schleswig-holstein/politik/ gefaelligkeitsgutachten-fuer-windkraft-id8248171.html ).

Soweit sich die Klägerin auf die Entscheidung des VG Würzburg vom 29. März 2011 (Az.: W 4 K 10.371) beruft, wonach ein bevorzugtes Nahrungshabitat nicht anzunehmen sei, wenn die Aufenthaltsdauer der Rotmilane unter 10 % der Beobachtungszeit liege, folgt die Kammer dem nicht.

Den Ergebnissen der Ö GbR stehen auch die von der Klägerin vorgelegten Raumnutzungsanalysen des Büros für Landschaftsökologie D. vom 26. Februar und 13. Juli 2016, mit der Flugbewegungen im Zeitraum 28. Mai bis 31. August 2015 an 66 Beobachtungstagen von je etwa 7,5 Stunden sowie im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016 an 30 Beobachtungstagen in der Regel zwischen 9 und 15 Uhr erfasst wurden, nicht entgegen. Dort ist als Fazit ebenfalls festgehalten, dass im Untersuchungsgebiet im gesamten Brutzeitraum zu allen Tageszeiten mit Rotmilanflügen gerechnet werden müsse (S. 52 Beiakte O und S. 37 Beiakte S). Die Gutachter stellten hierbei eine ungleiche Flächennutzung durch die Art fest. Für die Planungsstandorte WEA 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 (2015) bzw. WEA 3 bzw. seine unmittelbaren Nahbereiche (Flächen südwestlich der Planungsstandorte WEA 6 und 7 im Jahr 2016) war danach eine regelmäßige Frequentierung durch den Rotmilan erkennbar, weil es sich um thermikbegünstigte Bereiche handele. Während der Frühjahrskartierung 2016 zeigte sich der Schwerpunkt im südwestlichen Bereich bzw. westlich des geplanten Windfindes. Bei diesen Standorten könne von einem regelmäßigen Überfluggeschehen in der gesamten Brutperiode bzw. in der gesamten Frühjahrssaison ausgegangen werden. Dies sei durch die Hanglagen und die Waldkanten im oberen Bereich des Hornburger Sattels begründet, wo kleinräumig thermische Aufwindbewegungen relief- und landschaftsbedingt verstärkt würden, die von Thermik nutzenden Greifvogelarten wie dem Rotmilan insbesondere für Nahrungsflüge sehr gut genutzt werden könnten. Die im Hangbereich des Hornburger Sattels und des Galgenberges großflächig ausgebildete Feldflur biete günstige Jagdvoraussetzungen. So sei das bevorzugte Aufsuchen der sich nordöstlich der Hangkante des Hornburger Sattels lokalisierenden Flächen hauptsächlich lagebedingt und nicht mit den angebauten Feldfrüchten zu erklären. Für die geplanten Anlagenstandorte 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 stellten die Gutachter deutlich geringere Überflugfrequenzen fest. Für die 100 m–Radien um die Planungsstandorte stellte D. im Gutachten 2015 im Mittel 0,24 Flüge im Gutachten 2016 0,32 pro Beobachtungsstunde fest (insgesamt 0,28 Flüge pro Beobachtungsstunde), für die 250 m- Radien durchschnittlich 0,26 Flüge (2015), bzw. 0,46 (2016), gesamt 0,36 Flüge pro Beobachtungsstunde und für das gesamte geplante Windfeld einschließlich eines 250 m- Radius um die äußeren Anlagenstandorte 0,28 Flüge (2015), 0,51 Flüge (2016), gesamt 0,40 Flüge pro Beobachtungsstunde. Die Aufenthaltsdauer im Beobachtungszeitraum betrug im Jahr 2015 bei einer Beobachtungsdauer im Untersuchungsgebiet von 29.700 Minuten im Zeitraum 28. Mai bis 31. August 2015 614 Minuten (2,07 %) in der gesamten Windfeldfläche einschließlich eines 250-m-Radius um die Windfeldfläche, 664 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (2,29 %) und 432 Minuten im 100- m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (1,45 %). Im Jahr 2016 lag die Aufenthaltsdauer bei 1.208 Minuten (bei einer Beobachtungsdauer von 16.000 Minuten im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016), also 7,55 % im 250-m-Radius um die Windfeldfläche, 1.028 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (6,43 %) und 690 Minuten im 100-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (4,31 %), so dass sich für die gesamte Beobachtungszeit eine Aufenthaltsdauer von 1.822 Minuten im 250-m- Radius um die Windfeldfläche (3,99 %), 1.692 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (3,70 %) und 1.122 Minuten (2,46 %) im 100-m-Radius bei einer gesamten Beobachtungsdauer von 45.700 Minuten ergaben.

Auch wenn die von D. ermittelten Werte damit von den Ergebnissen des Gutachtens der Ö GbR abweichen, bestehen gegen das von dem Beklagten vorgelegte Gutachten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zunächst kommen beide Gutachten nicht zu grundlegend unterschiedlichen Einschätzungen. Setzt man etwa – nach der Methode der Ö GbR – die beobachteten 766 Flugbewegungen im Beobachtungszeitraum 2015 mit 495 Beobachtungsstunden ins Verhältnis, ergeben sich 1,55 Flugbewegungen pro Stunde. Im Zeitraum 2016 beobachtete D. 358 Flugbewegungen in 180 Beobachtungsstunden, so dass sich ein Wert von 1,98 Flugbewegungen pro Stunde ergibt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Gutachten von D. nicht eine gesamte Brutperiode, sondern jeweils Teile einer Brutperiode unterschiedlicher Jahre abdeckt. Auch dass die Gutachter von D. die Tiere durch Verlassen der Beobachtungspunkte per Fahrzeugeinsatz erfasst haben, könnte Fehler begünstigen. Zudem orientiert sich die Untersuchung von D. nicht in gleichem Maß wie Ö an den Aktivitätsgipfeln des Rotmilans, weil die Beobachtungen jedenfalls im Jahr 2015 bereits ab 8 Uhr begonnen wurden. Stellt man nur auf den Zeitraum von 9 Uhr bis 15 Uhr ab, ergibt sich bei 758 Flugbewegungen an 66 Beobachtungstagen bei je nur 6 Beobachtungsstunden eine Frequentierung von 1,91 Flugbewegungen pro Stunde (vgl. Übersicht D. vom 15.02.2016, S. 26). Dementsprechend ist auch die von D. im Frühjahr 2016 festgestellte Aufenthaltsdauer von Rotmilanen im Untersuchungsgebiet höher als in dem im Jahr 2015 erstellten Gutachten. Unabhängig davon, dass D. nur von einer Anwesenheitsdauer von 2,46 % im 100-m-Radius um die geplanten Windenergieanlagen ausgeht, wurde eine Aufenthaltsdauer im Beobachtungszeitraum von 1.122 Minuten während der gesamten Beobachtungsdauer im 100-m-Radius um die geplanten Standorte festgestellt, die die Einschätzung des Beklagten eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan rechtfertigt.

Die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten stehen dazu ebenfalls nicht im Widerspruch, sondern bestätigen die Einschätzung des Beklagten.

Ausweislich des Gutachtens des Büros Schmal + Ratzbor (vgl. Bl. 62 ff. GA) handelt es sich bei dem Gebiet um den Süßen See, etwa 2,5 km nordöstlich der geplanten Windenergieanlagen, um attraktive Nahrungsflächen.

Auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten vom November 2014 (Dr. Weise, Bl. 62 ff. GA) liefert einen Anhaltspunkt, dass jedenfalls das Gebiet, in dem die Windenergieanlagen errichtet werden sollen, häufig von Rotmilanen aufgesucht wird. Auch wenn die gesamte Beobachtungszeit von 10 Stunden und 15 Minuten zu gering ausfällt, um eine umfassende Raumnutzung bewerten zu können, lassen sich zumindest Anhaltspunkte für diese erkennen. Wertet man in dem dort als Vorranggebiet bezeichneten Bereich jede Beobachtung eines Rotmilans als (einzelne) Flugbewegungen, summieren sich diese über den Gesamtbeobachtungszeitraum auf eine Zahl von 49. Bei einer Beobachtungsdauer von 10 Stunden und 15 Minuten würde hieraus eine Frequentierung des als Vorranggebiet bezeichneten Bereichs in Höhe von 4,78 Flugbewegungen/Stunde folgen (ermittelt aus Dr. Weise, Raumnutzungsanalyse November 2014, S. 12 ff). Der Beklagte weist insoweit zu Recht darauf hin, dass sich die hohe Frequenz der Rotmilanflüge im Gebiet nur durch die günstige Erreichbarkeit von Nahrung und die günstigen Verhältnisse am Galgenberg sowie die damit einhergehende günstigen Jagdvoraussetzungen erklären lässt.

Vor diesem Hintergrund bedurfte es der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens oder eines Obergutachtens nicht.

Der Beklagte durfte auch wegen der Schaffung weiterer Grenzstrukturen durch das Vorhaben von einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko ausgehen. Naturschutzfachlich wird vertreten, dass Grenzstrukturen (Feldwege, Hecken, Mastfußbrachen) für Rotmilane attraktive Nahrungsflächen darstellten und insbesondere während anderweitiger Nahrungsknappheit eine große Lockwirkung ausüben würden (etwa: M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 66, 88 f. – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Für den Rotmilan als Suchjäger seien gerade gut einsehbare Flächen attraktiv, weshalb auch eine Schotterung des Mastfußbereiches den Rotmilan eher anziehe (vgl. M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 91 – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/ 4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Dieser Auffassung hat sich der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angeschlossen. Denn durch das Vorhaben entstünden bis zu 3.500 Meter Wege und 15 Mastfußbrachen. Die von diesen Grenzstrukturen ausgehende Lockwirkung wird noch dadurch verstärkt, dass bereits die vorhandenen Feldwege augenscheinlich einen Schwerpunkt der räumlichen Nutzung darstellen. Dies ist in der gerasterten Raumnutzungsübersicht in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten erkennbar (D., Raumnutzungsanalyse vom 15.02.2016, Plananlage 4). Parallel zur gedachten Achse der geplanten Windenergieanlage 03 bis 01 sowie 07 bis 04 verlaufen in nordwestlicher Richtung gegenwärtig zwei Wege. Diese sind unter der Rasterung erkennbar. Entlang dieser Wege, wie auch im Bereich der nordwestlich liegenden B180 ist eine erhöhte Raumnutzung erkennbar. Der Rotmilan sucht demnach bereits gegenwärtig diese Bereiche auf; es liegt nahe, dass er sich darüber hinaus auch unmittelbar angrenzende, neue Grenzstrukturen erschließen würde.

Die Einordnung des Vorhabengebietes als Vorranggebiet für die Nutzung der Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten in dem regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Halle vom 27.05.2010 und 26.10.2010 setzt sich nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch.

Entsprechend den Ausführungen des Gutachters der Beklagten vom 12.08.2014 (Blatt 93 ff. der Gerichtsakte) fand eine konkret gebietsbezogene Betrachtung der Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Avifauna und Fledermäuse im Rahmen der Regionalplanung nicht statt. Eine solche ist jedoch notwendig, um gegenüber nachfolgenden Zulassungsverfahren diesbezüglich eine Bindungswirkung zu erzeugen (vgl. zum Ganzen: VG Lüneburg, Urteil vom 29.11.2007 – 2 A 695/06, Rdnr. 32 m. w. Nachw., 38, juris).

Ist eine Nutzung in einem Gebiet – wie hier – artenschutzrechtlich nicht zulässig, kommt es auf die raumplanerische Einordnung dieses Gebiets als Eignungsgebiet für diese Nutzung nicht an. Die Ausweisung als Eignungsgebiet ist dann rechtswidrig. Soweit dieser Nutzung dann im von der jeweiligen Raumplanung umfassten Gebiet nicht mehr substantiell Raum verschafft wird, ist dies rechtlich der jeweiligen Raumplanung entgegenzuhalten. Jedenfalls kann ein rechtswidrig ausgewiesenes Eignungsgebiet keine Bindungswirkung im Rahmen eines der Raumplanung nachgelagerten Zulassungsverfahrens bezüglich der konkreten Einzelnutzung entfalten.

Auch die Erteilung einer Ausnahme vom Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 45 Abs. 7 BNatSchG oder einer Befreiung gem. § 67 BNatSchG kommt nicht in Betracht. Unabhängig davon, ob § 45 Abs. 7 BNatSchG bei Windkraftanlagen angesichts der in dieser Vorschrift aufgestellten hohen Hürden überhaupt Anwendung finden kann (verneinend Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Auflage 2013, Rn. 293 zitiert nach Bay. VGH, Urt. v. 29.03.2016 – 22 B 14.1875/1876 –, juris), liegen schon keine Ausnahmegründe im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG vor. Insbesondere sind für die Errichtung von Windenergieanlagen gerade am beantragten Standort keine zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ersichtlich. Zudem steht der Zulassung einer Ausnahme hier das Erfordernis entgegen, dass sich durch sie der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf (vgl. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG). Auch die Erteilung einer Befreiung kommt nicht in Betracht. Es kann nicht als unzumutbare Belastung gem. § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG angesehen werden, wenn ein Windenergieanlagenbetreiber sein Vorhaben zur Errichtung von Windenergieanlagen an einem bestimmten Ort nicht verwirklichen kann (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.02.2012, a.a.O., Rn. 103 ff.). Von einer "unzumutbaren Belastung" kann nämlich nur bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Interessen des betroffenen Privatrechtssubjektes ausgegangen werden, insbesondere bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum. Die Klägerin kann sich aber – auch wenn sie Eigentümerin der Flächen wäre – nicht darauf berufen, dass ihr durch die Versagung der Genehmigung die Ausübung einer eigentumsgleich verfestigten Rechtsposition hinsichtlich der Nutzbarkeit dieser Grundstücke verwehrt wird; vielmehr wird sie lediglich an der Verwirklichung einer erhofften Gewinnchance gehindert (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 29.03.2016, a.a.O.). Ob für einen Rückgriff auf § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG immer dann kein Raum ist, wenn durch das Vorhaben – wie hier - europäische Vogelarten nachteilig betroffen werden (vgl. dazu C. in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Januar 2015, § 67 BNatSchG Rn. 18), kann deshalb offen bleiben.

Die Klage hat auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg.

Soweit es die Hilfsanträge betrifft, die Genehmigung unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen (1. Hilfsantrag), unter Aufgabe des Maßnahmenkonzepts von D. (3. Hilfsantrag) sowie unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie von dem Gericht, hilfsweise von dem Beklagten zur Vermeidung der Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffstatbestände für notwendig gehalten werden (7. Hilfsantrag), fehlt es bereits an einem hinreichend bestimmten Klageantrag. Im Übrigen fehlt es insoweit an der Durchführung eines Vorverfahrens, in dem die fachliche Eignung der vorgeschlagenen Maßnahmen deren Wirkungen zur Vermeidung sicher abgeschätzt werden können. Insoweit weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass es nicht Sache der Genehmigungsbehörde, sondern des Anlagenbetreibers ist, ein prüffähiges und erfolgversprechendes Vermeidungskonzept vorzulegen. Die Unterlagen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind, sind dem Antrag auf Genehmigung beizufügen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV). Die Unterlagen müssen, falls – wie hier – die Zulässigkeit nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen sind, nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Dies kann nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein.

Soweit es die im Maßnahmenkonzept von D. vorgeschlagenen Maßnahmen betrifft, kann die von der Klägerin begehrte Genehmigung auch nicht nach § 12 Abs. 1 BImSchG mit entsprechenden Auflagen verbunden werden, weil diese nicht geeignet sind, die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Denn die vorgeschlagenen Maßnahmen sind nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Einschätzung des Beklagten teilweise mit dem geltenden Artenschutzrecht nicht zu vereinbaren (z.B. Entfernung von Horsten) und deren Wirksamkeit ist teilweise (z.B. Verzicht auf attraktive Dauerkulturen) ungesichert. Im Übrigen bezieht sich die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörde bei der Beurteilung der Betroffenheit von Arten auch auf die Wirksamkeit vorgeschlagener Vermeidungsmaßnahmen, da sich insoweit noch kein auf die Untersuchungssituation bezogener anerkannter Standard der Fachwissenschaft herausgebildet hat (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016, a.a.O.). Möglicherweise könnten Rotmilane zwar von der Nahrungssuche in unmittelbarer Nähe von Windenergieanlagen durch eine geeignete Oberflächengestaltung abgehalten und unter Berücksichtigung ihrer Nahrungsanforderungen auf andere Flächen für die überwiegende Zeit ihrer Jagd gelockt werden. Auf die Gestaltung der Oberfläche der Offenlandbereiche, die dem Rotmilan als Nahrungshabitate dienen, können der Anlagenbetreiber und die Immissionsschutzbehörde in der Genehmigung – wenn überhaupt – jedoch nur in begrenztem Umfang Einfluss nehmen. Der Anlagenbetreiber könnte zwar mit dem Eigentümer der gepachteten Flächen vereinbaren, dass diese nur in einer bestimmten, für den Rotmilan unattraktiven Weise bewirtschaftet werden. Eine solche Art der Bewirtschaftung könnte möglicherweise auch in einer Nebenbestimmung zur Genehmigung angeordnet werden. Der Beklagte weist jedoch zu Recht darauf hin, dass es an einem entsprechenden Nachweis bisher fehlt. Im Übrigen wird dies für die Flächen außerhalb des Windparks, die vom Rotmilan überflogen werden, in aller Regel nicht in Betracht kommen (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, Rn. 102).

Soweit es die Hilfsanträge betrifft, einzelne Windenergieanlagen komplett oder tages- und jahreszeitlich begrenzt zuzulassen (3., 6. und 8. Hilfsantrag), ist – im Hinblick auf die Feststellungen der Gutachter zu dem Flugverhalten des Rotmilans im betreffenden Gebiet – nicht ersichtlich, dass nur einzelne Windenergieanlagen, die ggf. tages- oder jahreszeitlich begrenzt betrieben werden, genehmigungsfähig sind, weil sich das Kollisionsrisiko durch bestimmte Maßnahmen vermeiden oder spürbar verringern ließe.

Auch eine jahreszeitliche Betriebszeitenbeschränkung hätte nicht zur Folge, dass das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für die Rotmilane entfiele und damit die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sichergestellt wäre. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der – im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gemachten – Ausführungen des Beklagten fest. Er hat in Reaktion auf diese Hilfsanträge der Klägerin ausgeführt, eine Abschaltung der Anlagen ab März bis September sei nicht ausreichend, weil sich Rotmilane bereits ab Mitte Februar und bis Oktober oder November bzw. sogar auch während des Winters in Deutschland aufhielten. Auch eine Abschaltung ab eine Stunde nach Sonnenaufgang bis eine Stunde vor Sonnenuntergang trage der Aktivität des Rotmilans nicht ausreichend Rechnung. Eine Abschaltung, die bereits eine Stunde vor Sonnenaufgang ende, decke die zweite Hauptaktivitätsphase des Rotmilans nicht vollständig ab.

Da hier der Schutz des Rotmilans betroffen ist, sind Auflagen zum Schutz von Fledermausarten (4., 5. und 6. Hilfsantrag) nicht geeignet, das signifikant erhöhte Tötungsrisiko auszuschließen.

Ob dem Vorhaben auch artenschutzrechtliche Belange des Baumfalken-, Fledermaus- oder Feldhamsterschutzes entgegenstehen oder ob die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist, kann deshalb offen bleiben.

Zweifelhaft ist, ob in Bezug auf die Arten Baumfalke und Feldhamster sowie von Fledermausarten das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos hinreichend geklärt ist (vgl. dazu auch Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016, a.a.O.).

Dem Anspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung dürfte außerdem entgegenstehen, dass der Beklagte die Erforderlichkeit der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung zunächst zu Unrecht abgelehnt hat und eine Umweltverträglichkeitsprüfung bisher nicht durchgeführt wurde (vgl. dazu: Urteil der Kammer vom 26.08.2014 - 2 A 48/14 HAL -). Dies bedarf indes keiner Vertiefung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

B E S C H L U S S

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.725.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.1.2.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (10 % der Herstellungskosten in Höhe von 47.250.000,00 €).

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 12. November 2013 wird hinsichtlich der Abweisung der Anfechtungsklage gegen die Befristung unter II. Ziffer 3. der luftverkehrsrechtlichen Erlaubnis vom 13. September 2012 für wirkungslos erklärt und die Kostenentscheidung wie folgt neu gefasst:

Die Beteiligten tragen die Kosten erster Instanz je zur Hälfte.

Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Beklagte.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 500,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sich die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage gegen die Befristung einer luftverkehrsrechtlichen Erlaubnis nachträglich erledigt hat.

Der klagende Verein betreibt seit Jahren Modellflugsport auf drei Grundstücken in etwa 1,5 km Entfernung vom Verkehrslandeplatz M.-F.. Im Jahre 1985 wurde ihm erstmals eine – befristete – Aufstiegserlaubnis für Modellflugzeuge für einen Flugsektor in südöstlicher Richtung erteilt. Im September 2001 erhielt der Kläger erstmals eine unbefristete (widerrufliche) Aufstiegserlaubnis, und zwar wiederum für den südöstlich gelegenen Flugsektor. Ende 2011 wurde der Beklagten bekannt, dass der Kläger den Flugsektor bereits 1987 auch nach Westen verlegt hatte, was seinerzeit zwar von dem Kläger mitgeteilt, aber nicht zum Gegenstand eines Änderungsantrags gemacht worden war. Mit Schreiben vom Januar 2012 beantragte der Kläger nunmehr die Änderung der Aufstiegserlaubnis für Modellflugzeuge mit einem nach Westen weisenden Flugsektor (Halbkreis mit einem Radius von 300 m).

Der Beklagte erteilte mit Bescheid vom 13. September 2012 die beantragte Erlaubnis, und zwar unter anderem mit folgenden Nebenbestimmungen: Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs (II.1.), Auflagenvorbehalt zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung (II.2.), Befristung bis zum 13. September 2014 (II.3.), Einsatz eines Flugleiters beim Flugbetrieb (IV.8.), Beschränkung auf maximal drei Flugmodelle gleichzeitig (IV.14.) sowie Beschränkung der Flughöhe auf maximal 100 m über Grund (IV.15.). Zur Begründung der Befristung wurde ausgeführt: Sie sei erforderlich, da es sich insbesondere durch die Drehung des Flugraumes um 180° um eine wesentliche Änderung der bisherigen Aufstiegserlaubnis handele und es wegen der Nähe zu den Platzrunden über dem Flugplatz M.-F. eventuell zu Konfliktsituationen mit der bemannten Luftfahrt kommen könne.

Mit der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage hat der Kläger zum einen eine Ausnahmeregelung für die Pflicht zur Bestellung eines Flugleiters begehrt (Ergänzung der Auflage IV.8.); darüber hinaus hat er die Befristung angefochten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. November 2013 abgewiesen: Die Pflicht zum Einsatz eines Flugleiters beim Flugbetrieb sei erforderlich, um Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs und der öffentlichen Sicherheit zu vermeiden. Auch die Befristung sei fehlerfrei erfolgt. Sie sei in den Fällen zulässig, in denen die künftige Entwicklung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage noch nicht hinreichend überschaubar sei.

Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Kläger auf das Anfechtungsbegehren gegen die Befristung beschränkt. Im Anschluss daran hat der Beklagte mitgeteilt, dass er den Kläger klaglos stelle: Die Befristung sei wegen der nicht vollständig absehbaren Sach- und Rechtslage erfolgt. Aufgrund der mittlerweile verstrichenen 17 Monate seit der Erteilung der Erlaubnis könne jedoch festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Aufstiegserlaubnis bereits jetzt sicher gegeben seien. Eine grundsätzliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der Sicherheit des Luftverkehrs bestehe durch den geänderten Flugraum nicht. Bei Veränderungen in der Zukunft werde ein Widerruf der Erlaubnis geprüft.

Daraufhin erklärte der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Der Beklagte schloss sich dieser Erledigungserklärung indes nicht an.

II.

Das Begehren auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist begründet.

Durch die mit Schriftsatz des Beklagten vom 17. Februar 2014 verfügte Aufhebung der Befristung im Bescheid vom 13. September 2012 ist dem Klagebegehren des Klägers nachträglich die Grundlage entzogen worden, da mit Aufhebung der angegriffenen Regelung das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage entfallen ist.

1. Erklärt allein der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, dann ist das Verfahren als Streit über die Erledigung fortzusetzen.

Mit der einseitig bleibenden Erledigungserklärung nimmt der Kläger von seinem bisherigen Klagebegehren Abstand und begehrt stattdessen die gerichtliche Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist. An die Stelle des durch den ursprünglichen Klageantrag bestimmten Streitgegenstandes tritt der Streit über die Behauptung des Klägers, seinem Klagebegehren sei durch ein nachträgliches Ereignis die Grundlage entzogen worden. Als Klageänderung eigener Art ist der Wechsel vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag nicht den Einschränkungen des § 91 VwGO unterworfen und bedarf auch nicht der Einwilligung des Beklagten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 40/9 -, NVwZ 1993, 979 und juris, Rn. 11; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 25. Erg.-Lieferung 2013, § 161, Rn. 28 m.w.N.).

Tritt das erledigende Ereignis im Berufungszulassungsverfahren ein, ist der Erledigungsstreit nicht erst in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren auszutragen; die Feststellung der Erledigung erfolgt vielmehr im Zulassungsantragsverfahren selbst (vgl. VGH BW, Beschluss vom 28. Juni 2007 - 13 S 779/07 -, NVwZ-RR 2007, 823 und juris, Rn. 2; Clausing a.a.O., Rn. 35; Neumann, in: Sodan-Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 161, Rn. 124).

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass es für die allein noch zu prüfende Frage, ob eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist oder nicht, nicht darauf ankommt, ob die Klage ursprünglich begründet war (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 7.88 -, DVBl. 1991, 214 mit Nachweisen zu den „insoweit übereinstimmenden Auffassungen der Senate des BVerwG“; Clausing, .a.a.O., Rn. 28; OVG RP, Beschluss vom 12. Februar 1996 - 7 B 13199/95 -, S. 2 d.U.). Ob darüber hinaus die Erledigungsfeststellung voraussetzt, dass die ursprüngliche Klage zumindest zulässig war, kann hier dahingestellt bleiben, weil Zweifel an der Zulässigkeit des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens des Klägers gegen die Befristung nicht bestehen.

In Abweichung von diesen Grundsätzen soll nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Erledigungsfeststellungsstreit die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage allerdings doch geprüft werden, wenn der Beklagte ein schutzwürdiges - entsprechend dem berechtigten Interesse des Klägers für eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zu beurteilendes - Interesse an der rechtlichen Klärung geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O., S. 215). Eine Auseinandersetzung mit der hieran im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Clausing, a.a.O., Rn. 31ff.; Neumann, a.a.O., Rn. 172ff.) erübrigt sich, weil im vorliegenden Fall ein solches Sachentscheidungsinteresse des Beklagten nicht gegeben ist. Abgesehen davon, dass der Beklagte bei der Verweigerung seiner Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers ein dahingehendes Feststellungsinteresse schon nicht geltend gemacht hat, ist es auch im Übrigen nicht ersichtlich. Denn ein bloß allgemeines Interesse an der Klärung offener Rechtsfragen reicht insofern nicht aus. Vielmehr muss die vom Beklagten begehrte Entscheidung über die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage geeignet sein, die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits für die Zukunft zu klären, um so zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen zwischen ihnen beizutragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O., S. 215; Clausing, a.a.O., Rn. 29). Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zum Kläger ist jedoch von dem Beklagten weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich, dass die Frage, ob die Aufstiegserlaubnis vom 13. September 2012 befristet erteilt werden durfte, für die zukünftigen Rechtsbeziehungen der Beteiligten noch von Interesse sein wird.

2. Darüber hinaus merkt der Senat ergänzend an, dass die Befristung im Bescheid vom 13. September 2012 rechtswidrig gewesen sein dürfte.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der Aufstiegserlaubnis für Flugmodelle um eine gebundene Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 - 4 C 69/82 -, NVwZ 1996, 469 und juris, Rn. 12). Sie ist nach § 16 Abs. 4 Satz 1 Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) zu erteilen, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht zu einer Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen können. Demzufolge darf sie nach § 36 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 LVwVfG nur mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Soweit § 16 Abs. 4 Satz 2 LuftVO erlaubt, dass die Aufstiegserlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen werden „kann“, braucht der Umfang dieser Ermächtigung hier nicht eingehend geklärt zu werden. Denn die Beifügung einer Nebenbestimmung darf in jedem Fall nur nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 - 8 ZB 11.1504 -, ZLW 2013, 143 und juris, Rn. 16).

Im vorliegenden Fall erweist sich die Befristung indes als unverhältnismäßig. Sie ist mit der Begründung angeordnet worden, dass zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung die zur Ablehnung der beantragten Erlaubnis erforderliche Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung zwar nicht festgestellt werden, für die Zukunft aber auch nicht ausgeschlossen werden konnte. Für die bloße Möglichkeit, dass sich in Zukunft eine Gefahrenlage als hinreichend wahrscheinlich erweisen sollte, stellt jedoch der – im Bescheid vom 13. September 2012 ebenfalls enthaltene - Widerrufsvorbehalt das geeignete und ausreichende Mittel dar, um auf diese neue Tatsachenlage effektiv reagieren zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 269 und juris, Rn. 56 - keine Vorwegnahme der zukünftigen Entscheidung durch Befristung - ; VGH BW, Beschluss vom 12. Februar 2009 - 8 S 1453/08 -, S. 2 d.U. – Widerrufsvorbehalt bei Aufstiegserlaubnis ausreichend - ; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 36 Rn. 45). Abgesehen davon, dass hier eine Ungewissheit hinsichtlich des neu zugelassenen Flugsektors deshalb nicht bestanden haben dürfte, weil dieser Sektor von dem Kläger - wenn auch ohne Genehmigung - seit über 20 Jahren ersichtlich ohne Beanstandungen beflogen wurde, vermag auch die im Widerspruchsbescheid enthaltene ergänzende Begründung für die Befristung nicht zu überzeugen. Danach soll die Befristung deshalb der effektiven Gefahrenabwehr dienen, weil sie es der Behörde beim Auftreten von Gefahren während des Befristungszeitraums ermögliche, nach Ablauf der Befristung durch Verweigerung einer erneuten Aufstiegserlaubnis angemessen zu reagieren. Diese Überlegung rechtfertigt nicht die Befristung der Erlaubnis. Denn eine wirksame Gefahrenabwehr erfordert ein sofortiges Einschreiten, was effektiv durch den Widerruf der Erlaubnis ermöglicht wird. Eventuellen Hindernissen im Vollzug der Widerrufsverfügung kann durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung Rechnung getragen werden.

Der Ausspruch über die teilweise Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO (vgl. Neumann, a.a.O., Rn. 189).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes für den - lediglich auf das Kosteninteresse abzielenden - Erledigungsfeststellungsstreit im Berufungszulassungsverfahren ergibt sich aus § 52 Abs.1 GKG.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von fünfzehn Windenergieanlagen.

Sie beantragte unter dem 25. Juli 2012 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von fünfzehn Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-101 mit einer Nabenhöhe von 149,0 m, einem Rotordurchmesser von 101 m, einer Gesamthöhe von 199,5 m und einer Leistung von 3.000 kW auf den Grundstücken Gemarkung H, Flur …, Flurstücke ..., ... (WKA 1), ..., ... (WKA 2), … (WKA 3), Flur …, Flurstücke … (WKA 4), … (WKA 5 und 8), … (WKA 6, 7 und 9), … (WKA 11), Flur …, Flurstück … (WKA 12), Flur …, Flurstück … (WKA 13) und Gemarkung L, Flur …, Flurstücke … (WKA 14), …, … und … (WKA 15) (Bl. 39 ff. BA A). In den Antragsunterlagen war ein Landschaftspflegerischer Begleitplan (LBP) mit Artenschutzbeitrag sowie Unterlagen zur allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles gemäß UVPG des Planungsbüros Dr. Weise von Juli 2012 enthalten (Bl. 185 ff. BA A).

Mit Schreiben vom 20. November 2012 teilte der Beklagte der Klägerin mit, nach einem Scoping-Termin am 24. Oktober 2012 (vgl. Bl. 21 ff. BA K) seien durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten Windenergieanlagen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen im Sinne des UVPG zu erwarten. Somit sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich (Bl. 9 ff. BA I). Diese Entscheidung wurde im Amtsblatt 1/13 des Beklagten bekannt gemacht (Bl. 1 f. BA K).

Am 17. Juli 2013 legte die Klägerin dem Beklagten modifizierte Antragsunterlagen vor. Darin sind vier Windkraftanlagen innerhalb des geplanten Gebietes verschoben. Außerdem wurde ein LBP von Mai 2013 und eine Faunistische Erfassung vom 19. April 2013 vorgelegt (Bl. 1 ff., 101 ff. BA B).

Im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung wurden die betroffenen Träger öffentlicher Belange angehört (Beiakte D ff.).

Mit Schreiben vom 26. August 2013 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass Ergänzungen der Antragsunterlagen u.a. um eine Greifvogelkartierung im 3 km-Radius um das Windparkgebiet sowie eine systematische Dokumentation von Nahrungs- und Transferflügen des Rotmilans erforderlich seien. Die Antragsunterlagen enthielten nach Einschätzung des Beklagten gravierende Mängel hinsichtlich der Erfassung von Milan-Arten (Bl. 262 ff. BA I).

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 informierte der Beklagte die Klägerin, dass die Unterlagen erst dann vollständig seien, wenn eine vollständige Betrachtung des Schutzgutes Feldhamster und eine den aktuellen fachlichen Standards entsprechend vollständige Erhebung von Taggreifvögeln im Radius von 3 km um den Windpark vorliege (Bl. 342 ff. BA I).

Am 9. Januar 2014 fand eine Besprechung mit der Klägerin bei dem Beklagten statt (Bl. 640 BA L).

Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 reichte die Klägerin weitere Unterlagen nach (u.a. faunistische Erfassung vom 23. Januar 2014 (Bl. 175 ff. BA C), LBP vom Februar 2014 (Bl. 72 ff. BA C) und naturschutzfachliches Gutachten vom 11. Februar 2014, Bl. 255 BA C).

Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 bestätigte der Beklagte der Klägerin die formelle Vollständigkeit der Antragsunterlagen.

Mit Schreiben vom 18. März 2014 äußerte das Landesamt für Umweltschutz (im Folgenden: LAU) erhebliche fachliche Zweifel an der Faunistischen Erfassung im LBP hinsichtlich der Taggreifvögel/Milan-Arten (Bl. 662 BA L).

Mit Datum vom 15. April und 5. Mai 2014 reichte die Klägerin die Dokumentation des Planungsbüros Dr. W zur Nachkartierung von Greifvogelbruten im 2 km-Radius um das Vorranggebiet H nach.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2014 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Entscheidung an.

Am 18. August 2014 hat die Klägerin bei dem erkennenden Gericht (Untätigkeits-)Klage erhoben (Az.: 4 A 174/14 HAL).

Mit Bescheid vom 18. August 2014 – der Klägerin zugestellt am 19. August 2014 - hat der Beklagte die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Dem Vorhaben stünden naturschutzrechtliche Versagungsgründe hinsichtlich des Artenschutzes gem. § 44 Abs. 1 NatSchG, d.h. das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Die WKA 1 befinde sich im Abstand von weniger als 1.000 m zu einem Horst des Rotmilans und mithin innerhalb der Tabuzone laut der Länderarbeitsgemeinschaft Vogelschutzwarten. Die WKA 2 bis 15 befänden sich zwar außerhalb des Taburadius von Rotmilanhorsten, jedoch sei auch hier das Eintreten eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos auf Grundlage der vorliegenden Kenntnisse zur Lage und Verteilung zahlreicher umliegender Brutplätze des Rotmilans und daraus resultierenden erhöhten Flugaktivitäten im Windfeld zu erwarten. Zwar habe die von der Klägerin beauftragte Greifvogelerhebung im Jahr 2012, die lediglich einen Radius von 1 bis 2 km und nicht, wie gefordert, einen Radius von 3 km betrachtet habe, keine Vorkommen des Rotmilan erfasst. Die im gleichen Jahr erfolgte landesweite Rotmilanerhebung im Auftrag des LAU habe aber für den Radius von 2 km um das Windvorranggebiet 3 Brutnachweise des Rotmilans, davon je einer im Abstand von 981 m zur WKA 1, von 1,1 km zur WKA 3 und 1,9 km zur WKA 15 sowie drei Brutnachweise des Schwarzmilans, jeweils im Abstand von 1,5 km, 1,7 km und 2 km zum Windparkgebiet ergeben. Zwei weitere Brutnachweise für den Rotmilan aus der Landeskartierung lägen im Abstand von je 2,2 km sowie je ein weiter im Abstand von 2,9 km, von 3,5 km und von 3,7 km. Im Jahr 2013 sei außerdem bei Kartierungen ein Brutnachweis des Rotmilans im Abstand von 3,4 km zum Windvorranggebiet erbracht worden. Weitere Bruten im Umkreis von > 4 bis 5 km seien aus der landesweiten Erhebung bekannt. Nach der Rechtsprechung des OVG LSA seien WKA innerhalb der Tabuzone grundsätzlich unzulässig. Es sei naturschutzfachlich vertretbar, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen grds. auszugehen, wenn der Abstand der WKA zu einem festgestellten Horst weniger als 1.000 m betrage. Dies sei jedoch nicht immer ausreichend, um signifikant erhöhte Kollisionsverluste des Rotmilans auszuschließen. Die von der Klägerin vorgelegten Gutachten seien nicht belegbar. Als gesicherte Erkenntnis gelte dagegen der festgestellte Brutbestand von mindestens 6 Brutpaaren des Rot- und 3 Brutpaaren des Schwarzmilans im Umfeld von 3 km um den Windpark sowie weiterer 3 Bruten des Rotmilans im Umkreis von 3 bis 4 km. Ausnahmen lägen nicht vor. Auch im Hinblick auf das Schutzgut Fledermäuse sei von erheblichen artenschutzrechtlichen Konflikten auszugehen, die in den vorgelegten Gutachten nur unzureichend betrachtet würden. Insoweit bestünden Vorbehalte gegen die Erteilung der Genehmigung, die sich jedoch durch entsprechende Auflagen ausräumen ließen. Weitere Vorbehalte bestünden gegen die Genehmigung aus dem Feldhamsterschutz, die sich allerdings ebenfalls durch Nebenbestimmungen regeln ließen. Im Rahmen der Abwägung sei dem öffentlichen Belang des Artenschutzes für den Rotmilan Vorrang gegenüber den privaten Belangen der Antragstellerin einzuräumen. Hierbei falle erheblich ins Gewicht, dass die Bundesrepublik und das Land Sachsen-Anhalt eine besonders hohe Verantwortung für den Erhalt der Art Rotmilan trügen. Das Interesse am Klimaschutz und der Förderung der erneuerbaren Energien schmälerten die Bedeutung des Belangs Artenschutz nicht, insbesondere nicht am betrachteten Standort. Das geplante Windparkgebiet befinde sich nach den vorliegenden Kenntnissen zu den Schutzgütern Rotmilan, Fledermäusen und Feldhamster in einem sehr sensiblen Naturraumausschnitt, der insbesondere deshalb auch zukünftig von Windkraftanlagen freizuhalten sei, weil bisher noch keine Windkraftanlagen vorhanden seien. Die Verschiebung von 4 WEA habe an der Einschätzung nichts geändert, dass keine UVP erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 12. September 2014 hat die Klägerin Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. August 2014 eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 hat die Klägerin für das Jahr 2014 eine Raumnutzungsanalyse des Planungsbüros Dr. Weise sowie ein naturschutzfachliches Gutachten des Gutachterbüros S + R von Dezember 2014 übersandt.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor: Dem Vorhaben stünden bereits deshalb keine öffentlichen Belange entgegen, weil es in einem Vorranggebiet Windenergie mit der Wirkung eines Eignungsgebietes dargestellt sei und bereits im Zuge der Flächennutzungsplanung eine Abwägung auch mit den Belangen des Natur- und Artenschutzes stattgefunden habe.

Jedenfalls stünden dem Vorhaben keine durchgreifenden artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote entgegen. Bei dem Rotmilan handele es sich bereits nicht um eine windenergiesensible Vogelart. Die Abstandsempfehlungen seien keine in der Fachwelt allgemein anerkannten Empfehlungen, sie genügten insbesondere nicht fachwissenschaftlichen Anforderungen. Vor diesem Hintergrund beinhalteten diese Papiere im konkreten Fall aufgrund der vorhandenen Horstkartierungen und Raumnutzungsanalysen letztlich keinen eigenen Beweiswert. Nach den übereinstimmenden Ergebnissen der Beteiligten liege kein Dichtezentrum der Rotmilanpopulation an der fraglichen Stelle vor. Die Argumentation des Beklagten im Ablehnungsbescheid sei in sich fehlerhaft und inkonsequent, da ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko nur in Bezug auf einige wenige Windenergieanlagen gesehen worden sei, nämlich die, die weniger als 1.000 m zu einem Rotmilanhorst geplant seien. Daher sei eine Ablehnung aller beantragten Anlagen nicht gerechtfertigt. Beide Milanarten nutzten das Gebiet überwiegend nur, wenn Flächen geerntet würden, weil damit eine besondere Nahrungssituation entstehe. Die von ihr ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung vorgelegte Raumnutzungsanalyse bestätige deutlich, dass das hier fragliche Gebiet allenfalls unterdurchschnittlich vom Rotmilan frequentiert werde. Dazu seien die quantitativen Vorhaben des OEufach0000000014 herangezogen worden, wonach bei Überflügen von 1,5 bis 5/h von einem signifikanten Tötungsrisiko auszugehen sei. Der von D. gefundene Wert von 0,28 Durchflügen pro Stunde sei anhand der Flughöhen weiter zu relativieren, da sich der Rotmilan zu 4/5 seiner Aktivitäten im Hinblick auf die Höhe der von ihr geplanten Anlagen gar nicht in der kritischen Höhe der Rotorkreisfläche aufhalte. Der überwiegende Teil der Flugbewegungen finde – ausweislich der Raumnutzungsanalyse – unterhalb dieses Bereichs statt, und die durchschnittliche Flughöhe liege bei 79 m. Zudem habe dem Fall des OEufach0000000014 ein Gebiet von rund 98 ha zugrunde gelegen. Hier seien 179 ha zu betrachten, also ein etwa doppelt so großes Gebiet, so dass erst 3 bis 10 Durchflügen pro Stunde als kritisch anzusehen wären. Zu weiteren Reduktionen der Gefährdung gelange man, wenn man berücksichtige, dass auch horizontal um die jeweilige WEA herum eine Gefährdung allenfalls im Bereich der Rotorblätter stattfinden könne. Die Raumnutzungsanalyse habe festgestellt, dass die Nutzungsart überwiegend keinen signifikanten Einfluss auf die Frequentierung durch den Rotmilan habe. Das Ergebnis korrespondiere mit den seitens des Gutachters festgestellten Brutvorkommen, die sich ausschließlich außerhalb des unkritischen Bereichs befänden. Befänden sich einige in einem kritischen Bereich, liefere die Raumnutzungsanalyse den Beleg dafür, dass die tatsächliche Raumnutzung gleichwohl nicht zu einer signifikanten Gefährdung des Rotmilans führe. Allgemein sei zu berücksichtigen, dass sich ausweislich einer in einem landesweit anerkannten Schwerpunktgebiet des Rotmilans mit exponentiellem Zubau von WEA (P Hochfläche) seit 2010 durchgeführten Untersuchung eine intensive Windenergienutzung nicht auf die Population des Rotmilans auswirke. Auch ausweislich der Untersuchung von Kohle/Nusbaumer (Stand: Februar 2016) befänden sich die Bestände des Rotmilans deutschland- und europaweit im Aufwind. Die Progress-Studie, die allerdings gravierende Mängel aufweise, habe ebenfalls keine quantitativen Zusammenhänge eines durch WEA erhöhten Kollisionsrisikos feststellen können. Daher seien die Thesen, dass der Rotmilan windenergiesensibel sei und die Bundesrepublik Deutschland eine besondere Verantwortung für den Rotmilan trage, in Frage zu stellen, jedenfalls aber zu relativieren.

Das von dem Beklagten eingeholte Gutachten von Ö sei nicht verwertbar, weil es allgemein anerkannten Methoden und Bewertungsstandards widerspreche und eine Reihe von Fehlern, Fehldeutungen und zu gravierenden Missverständnissen verleitenden Ungenauigkeiten enthalte. Es versuche, möglichst viel zu erfassen und werde den vom LAU aufgestellten Standards für Raumnutzungsanalysen nicht gerecht, da die Beobachtungszeiten zu kurz seien und es im Hinblick auf die Rasterkarten methodische Mängel aufweise. Auch fehlten die Koordinatenwerte der Brutplätze, die Tagesprotokolle und es beruhe auf mangelhaftem Tatsachenmaterial. Zudem werde nicht klar, auf welche Bezugsgröße der Wert von 3,3 Sichtbeziehungen sich beziehe. Im Übrigen komme auch Ökotop bei maximal > 50 Überflügen bei einer Beobachtungszeit von 99 Stunden nur auf einen Wert von 0,5. D. habe eine Raumnutzungsanalyse nur für den Rotmilan erstellt, bei der eine Horstkartierung nicht enthalten sein müsse, und 105 Überflüge des Rotmilans gezählt und Ökotop 372. Diese Abweichung könne nicht mit der üblichen Fehlerspreizung bei Felduntersuchungen erklärt werden. D. habe wesentlich mehr Zeit für die Beobachtung aufgewendet und die Beobachtungen seien zeitlich auf den Schwerpunkt der Aktivitäten des Rotmilans konzentriert. Auch Regentage dürften nicht ausgespart werden. Ökotop betrachte nur die Aktivitäten des Rotmilans im Windfeld und zerschneide Flugbewegungen, so dass jeweils eine Flugbewegung erfasst werde, wenn die Tiere aus dem Windfeld ein- und ausfliegen. D. habe die Tiere dagegen verfolgt und die einzelnen Flugbewegungen im Umfeld betrachtet, weil damit die Bedeutung der Flächen im Gesamtaktionsraum festgestellt werden könne. Gegen die Aussagekraft des Gutachtens von Ökotop spreche auch, dass die Beobachtungspunkte im Zentrum angeordnet und mehrere Beobachter eingesetzt worden seien, was zwangsläufig zu Doppelerfassungen führe. Raumnutzungsanalysen beruhten nur auf Stichproben, deren Repräsentanz fraglich sei. Jedenfalls mit der vorgelegten Raumnutzungsanalyse Rotmilan Frühjahr 2016 liege eine lückenlose Erfassung der Flugaktivitäten in der Zeit vom 18.03. bis 31.08. vor. Der Gutachter komme zu dem Schluss, dass bei allen geplanten Anlagen kein artspezifisch erhöhtes Tötungsrisiko erkennbar sei. Die unterschiedlichen Maßstäbe der Gutachten müssten berücksichtigt werden. Der in Bezug genommene aktuelle Leitfaden sei erst Anfang 2016 veröffentlicht worden. Nachträgliche Änderungen von Standards dürften D. nicht entgegengehalten werden. D. habe die zum Zeitpunkt der Erstellung geltenden Standards – anders als Ökotop – eingehalten, wobei es an einheitlichen verbindlichen Standards fehle. Zudem habe Ökotop die neuen Standards jedenfalls zum Teil mitentwickelt.

Hilfsweise könnten Vermeidungsmaßnahmen in Betracht kommen, die auf jeden Fall den Eintritt der Verbotsfolge verhinderten. Die vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen, die einem Worst-Case-Szenario folgten, seien geeignet, fachlich anerkannt und fänden sich in entsprechenden Erlassen (z.B. Artenschutzleitfaden NRW). Der Rotmilan treffe frühestens ab dem 1.3. eines Jahres in der hiesigen Region ein, verlasse diese spätestens am 30.9. wieder. Dies betreffe jedenfalls mindestens 99 % der Population. Der Vogel sei tagaktiv, beginne seine Aktivitäten i.d.R. nicht vor einer Stunde nach Sonnenaufgang und beende diese i.d.R. mindestens eine Stunde vor Sonnenuntergang. Ob der Betrieb der WEA bei umfangreichen Abschaltungen noch wirtschaftlich sei, unterliege nicht der Prüfung des Beklagten oder des Gerichts. Im Übrigen sei ein wirtschaftlicher Betrieb ausweislich der von ihr vorgelegten Stellungnahme von Enercon möglich.

Die Einschätzung des Beklagten, der Bedenken im Hinblick auf Fledermäuse und Feldhamster äußere, teile sie nicht. Soweit es das örtliche Fledermausvorkommen betreffe, dürften sich diese mit Blick auf die Rechtsprechung des VG Halle und des OEufach0000000014 erledigt haben. Maßnahmen in Form eines Abschaltalgorithmus seien nicht notwendig. Soweit ein Fledermausvorkommen zu schützen sei, seien nur die Frühjahrs- und Herbstzüge vom 15.4. bis 15.5. und 20.7. bis 30.9. eines Jahres relevant. Auch sei allgemein anerkannt, dass ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Fledermäuse sicher vermieden werden könne, wenn die Windenergieanlagen bei einzukalkulierendem Insektenflug still stünden. Dies sei bei einer Temperatur von > 10 Grad Celsius und Windgeschwindigkeiten von mehr als 6 m/sec. der Fall. Der Aktivitätszeitraum von Fledermäusen erstrecke sich auf die Zeit vom 1.4. bis längstens 31.10. eines Jahres. Wenn der Betreiber – wie hier – durch eigene Untersuchungen belegt habe, dass kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Fledermäuse anzunehmen sei, trage die Genehmigungsbehörde die Beweislast für das Gegenteil. Ein solcher Beweisantritt fehle hier. Ein Fledermaus-Höhenmonitoring gebe es nicht. Schon aufgrund der Bodenuntersuchungen hätten sich keine erhöhten Aktivitäten von Fledermäusen im Untersuchungsgebiet gezeigt. Der Beklagte äußere insoweit nur Spekulationen über Fledermausvorkommen, obwohl er im verwaltungsbehördlichen Verfahren keine Bedenken gehabt habe.

Der Baumfalke sei von ihr nicht festgestellt worden. Inzwischen sei aber ermittelt worden, dass er in einer Feldholzinsel gebrütet haben solle, so dass sich keine höheren Baumstrukturen entwickeln könnten. Im Übrigen sei er – wie auch der Mäusebussard – unempfindlich gegenüber Windenergieanlagen, zumal er sich nur kurz in der hiesigen Region aufhalte. In Brandenburg seien keine Abstandsempfehlungen für den Baumfalken vorgesehen.

Gegen die naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative seien Verfassungsbeschwerden erhoben worden. Zudem beziehe sich diese nicht auf die Feststellung des Sachverhaltes sowie die Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gegeben sei.

Überdies trage sie nicht die Beweislast dafür, dass keine naturschutzrechtlichen Bedenken bestünden.

Der Beklagte gehe offenbar nunmehr davon aus, dass eine UVP erforderlich sei, obwohl er sich weigere, die im Vorfeld durchzuführende Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen. Alle Unterlagen lägen vor. Eine Verpflichtung, eine selbständige Umweltverträglichkeitsstudie vorzulegen, bestehe nicht. Der Beklagte habe auch keine Umweltverträglichkeitsstudie angefordert. Wäre der Beklagte verpflichtet, eine UVP durchzuführen, hätte er dies einschließlich der erforderlichen Öffentlichkeitsbeteiligung längst vornehmen können und müssen, insbesondere vor Erlass des Ablehnungsbescheides, der ansonsten schon deshalb rechtswidrig wäre. Seine bisherige Untätigkeit belege einen absichtsvoll begangenen Verfahrensfehler zum Zweck der vermuteten Sabotierung des von ihr beantragten Projekts.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2015 ist die 2. Kammer gemäß Beschluss des Präsidiums für das Verfahren zuständig geworden. Die Rechtssache wird seitdem unter dem Aktenzeichen 2 A 4/15 HAL geführt.

Unter dem 26. Februar 2016 hat die Klägerin die Raumnutzungsanalyse des Büros für Landschaftsökologie D. vom 15. Februar 2016 übersandt (Beiakte O).

Mit Schriftsatz vom 29. Februar 2016 hat der Beklagte den Bericht des Büros für angewandte Landschaftsökologie Ökotop GbR über die Analyse der Raumnutzung des Rotmilans im geplanten Windpark Helfta vom 26. Februar 2016 übersandt (Beiakte P).

Mit Beschluss vom 10. Mai 2016 hat die Kammer den Antrag der Regionalen Planungsgemeinschaft Halle auf Beiladung abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 hat die Klägerin die "Raumnutzungsanalyse Rotmilan Frühjahr 2016" des Büros D. vom 13. Juli 2016 übersandt (Beiakte S).

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 25. Juli 2012 beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünfzehn Windkraftanlagen des Typs Enercon E-101 mit einer Nabenhöhe von 149,0 m und einer Gesamthöhe von 199,5 m sowie einer Nennleistung von 3.000 kW im Landkreis Mansfeld-Südharz, der Gemeinde Lutherstadt Eisleben, OT Helfta und der Gemeinde Seegebiet Mansfelder Land, OT L, zu erteilen,

hilfsweise,

die Genehmigung unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen,

weiter hilfsweise,

einzelne Windenergieanlagen komplett oder tages- und jahreszeitlich begrenzt zuzulassen.

zusätzlich hilfsweise,

die Genehmigung unter der Auflage von sämtlichen Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie im Einzelnen im Maßnahmenkonzept des Büros D. vom 21. April 2016 konkret beschrieben sind,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Aufgabe des Maßnahmekonzepts D. und zum Schutz des Fledermausvorkommens zusätzlich zur Beauflagung der Installation eines Fledermaus-Abschaltalgorithmus zu erteilen, wonach im Zeitraum 15.4 bis 15.5 und 20.7. bis 30.9 eines Jahres die Windenergieanlagen zwischen Sonnenunter- und –aufgang vollständig abzuschalten sind, wenn Temperaturen von > 10 Grad Celsius sowie Windgeschwindigkeiten im 10-Minuten-Mittel von weniger als 6 m/sec. in Gondelhöhe herrschen,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Einschluss der vorstehenden Beauflagungen mit der weiteren Einschränkung zu beauflagen, dass der zur vorstehenden Ziffer genannte Abschaltalgorithmus für Fledermäuse für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.10. eines jeden Jahres zu aktivieren ist,

weiter hilfsweise,

die Windenergieanlagen mit der Maßgabe zu genehmigen, dass die im gesamten maßgeblichen Aktivitätszeitraum des Rotmilans tagsüber komplett abgeschaltet werden, also in der Zeit vom 1.3. bis 30.9. eines jeden Jahres jeweils eine Stunde nach Sonnenaufgang bis eine Stunde vor Sonnenuntergang

sowie ggf. zusätzlich der o.g. Abschaltalgorithmus für Fledermäuse,

weiter hilfsweise,

die Genehmigung unter Auflagen von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie von dem Gericht, hilfsweise von dem Beklagten zur Vermeidung der Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffstatbestände für notwendig gehalten werden,

höchst vorsorglich,

die Genehmigung der Windenergieanlagen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 mit einer Abschaltzeit im Tageszeitfenster 10 bis 14 Uhr über den Zeitraum der Brutperiode (1.3. bis 31.8.) zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage bereits mangels Rechtschutzbedürfnis für unzulässig und das Vorhaben für nicht genehmigungsfähig. Er sei auch gehindert, an seiner bisherigen Eischätzung im Hinblick auf die Entbehrlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung festzuhalten.

Die Beigeladenen stellen keinen eigenen Antrag.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie dürfte allerdings bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung als Verpflichtungsklage in der besonderen Form der Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig gewesen sein. Dies bedarf indes keiner Vertiefung.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag jedenfalls unbegründet. Der Beklagte hat die Erteilung der Genehmigung zu Recht abgelehnt. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus § 6 Abs. 1 BImSchG.

Ihrem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften, namentlich des Bauplanungs- und Naturschutzrechts, entgegen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Die Errichtung und der Betrieb der im Außenbereich geplanten 15 Windenergieanlagen verstößt gegen § 35 BauGB, wenn Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen.

So liegt es nach Überzeugung der Kammer hier. Das Vorhaben verstößt gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG sind nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zugleich Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, die einem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen dürfen. Das Naturschutzrecht konkretisiert die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Ist über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB zu entscheiden, hat die zuständige Behörde daher auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen. Können artenschutzrechtliche Verbote naturschutzrechtlich nicht überwunden werden, stehen sie einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen. Das Vorhaben ist dann bauplanungsrechtlich unzulässig. Es decken sich also die bauplanungsrechtlichen Anforderungen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, soweit sie naturschutzbezogen sind, mit den Anforderungen des Naturschutzrechts. Artenschutzrechtliche Verbote, von denen weder eine Ausnahme noch eine Befreiung erteilt werden kann, stehen einem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Außenbereichsvorhaben deshalb stets zwingend entgegen, und zwar sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Für eine nachvollziehende Abwägung ist kein Raum (vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016 – 2 L 153/13 – unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, juris RdNr. 6).

Gemessen daran steht der Erteilung der beantragten Genehmigung das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Danach ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den besonders geschützten Arten gehört gemäß § 7 Nr. 13 Buchst. a BNatSchG i.V.m. Anhang A der Artenschutzverordnung (Verordnung Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenorten durch Überwachung des Handels ) insbesondere der hier im Umfeld des Vorhabens vorkommende Rotmilan.

Der Tötungstatbestand ist auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) ist dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris), mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris). Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine "deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko eines Vogelschlages durch das Vorhaben deutlich und damit signifikant erhöht (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, juris Rn. 46; Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, juris Rn. 59 m.w.N.).

Da zur fachgerechten Beurteilung dieser Frage ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe sowie rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen, muss der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (vgl. OVG LSA, Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, a.a.O. Rn. 60, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – BVerwG 7 C 40.11 –, juris Rn. 14; OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, a.a.O. Rn. 46, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, juris Rn. 14). Gerade die Bewertung, wann ein bestehendes Tötungs- oder Verletzungsrisiko "signifikant" erhöht ist, lässt sich nicht im strengen Sinne "beweisen", sondern unterliegt einer wertenden Betrachtung (vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016, a.a.O.). Die Klägerin kann in diesem rechtlichen Zusammenhang nicht mit Erfolg einwenden, gegen die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative sei Verfassungsbeschwerde erhoben worden. Nach Überzeugung der Kammer bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Ausgehend von dem in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnden Grundsatz, dass die Verwaltungsgerichte die Verwaltungstätigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig zu prüfen haben, bildet die Anerkennung von Kontrollrestriktionen eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme, die von zwei Voraussetzungen abhängig ist. Zum einen bedarf die Annahme behördlicher Letztentscheidungsrechte einer im Wege der Auslegung zu ermittelnden gesetzlichen Grundlage, zum anderen der sachlichen Rechtfertigung durch einen hinreichend gewichtigen Grund. Beide Voraussetzungen sind für die hier in Rede stehende artenschutzrechtliche Beurteilung zu bejahen. Den gesetzlichen Regelungen, die die Beachtung der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Zulassungsvoraussetzung normieren, ist im Wege der Auslegung eine Beurteilungsermächtigung der Zulassungsbehörden zu entnehmen. Unter dem Eindruck des Urteils des EuGH vom 10.01.2006 (Az.: C-98/03) hat der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung aufgehoben mit der Folge, dass nunmehr die Zulassungsbehörden die Beachtung der Verbote bei der Verwirklichung zulassungsbedürftiger Vorhaben uneingeschränkt gewährleisten müssen. Der Gesetzgeber hat dabei für die Prüfung, welche Anforderungen an die Art und den Umfang der artenschutzrechtlichen Bestandsaufnahme sowie die Erfassung und Bewertung der vorhabenbedingten Einwirkungen zu stellen sind, keine weiteren Vorgaben festgelegt und erst recht kein Verfahren einer artenschutzrechtlichen Verträglichkeitsprüfung vorgesehen. An einer untergesetzlichen Maßstabsbildung, wie sie in anderen Bereichen des Umweltrechts mittels Durchführungsverordnungen oder normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften erfolgt ist, fehlt es. Damit verweist das Gesetz die Behörden gezielt auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis als Orientierungshilfe. Vor dem Hintergrund, dass ökologische Fragestellungen in weitem Umfang noch keine eindeutigen, in den einschlägigen Fachkreisen allgemein anerkannten Antworten gefunden haben, kann dies nur als Ermächtigung verstanden werden, die artenschutzrechtliche Prüfung in Würdigung des jeweiligen naturschutzfachlichen Meinungsstandes eigenverantwortlich vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, juris).

Die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Zulässigkeit einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Verwaltung bedarf in diesem Einzelfall nach Überzeugung der Kammer keiner Vertiefung, weil der Beklagte seine Entscheidung auf naturschutzfachlich anerkannte Grundlagen und Annahmen gestützt hat.

In Anwendung dieser Grundsätze besteht jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt für den Rotmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, wenn der Abstand einer Windenergieanlage zu einem Rotmilanhorst weniger als 1.000 m beträgt, "es sei denn, es liegen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlage dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegt" (vgl. OVG LSA, Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, a.a.O. RdNr. 77, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – BVerwG 7 C 40.11 –, a.a.O. RdNr. 23; OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, a.a.O. RdNr. 94, bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – BVerwG 4 C 1.12 –, a.a.O. RdNr. 11). Diese – oder eine ähnliche – Einschätzung wird auch durch neuere Untersuchungen gestützt. Insbesondere in der Studie "Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge", Schlussbericht für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Juni 2013) von Hötker, Hermann/Krone, Oliver/Nehls,Georg (https://www.nabu.de/downloads/Endbericht-Greifvogelprojekt.pdf) wird auf der Grundlage umfangreicher Untersuchungen die Auffassung vertreten, dass sich durch einen ausreichend hohen Abstand zwischen Windkraftanlagen und Rotmilanhorst das Kollisionsrisiko vermindern lasse, wobei die Wahrscheinlichkeit für Rotmilane, mit den Rotoren der Windkraftanlagen zu kollidieren, umso geringer sei, je größer der Abstand zwischen Windkraftanlage und Rotmilanhorst sei. Ab einem Abstand von 1.250 m lasse sich das Kollisionsrisiko deutlich reduzieren (Hötker, Hermann/Krone, Oliver/Nehls, Georg, Greifvögel und Windkraftanlagen, a.a.O., S. 93, S. 311 f., S. 332 f.; vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Urt. v. 20.01.2016, a.a.O.).

Allerdings hat die Klägerin eine Studie mit dem Titel "Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem" der Kohle-Nusbaumer SA, Lausanne, vom 15.01.2016 (https://www.yumpu.com/de/document/view/54987473/rotmilan-und-windenergie-ein- scheinproblem) vorgelegt, in der u.a. die Auffassung vertreten wird, Mindestabstände zwischen Windenergieanlagen und Rotmilanhorsten hätten weder einen nennenswerten Einfluss auf die Bestände noch seien sie wegen der hohen Fluktuation von Brutplätzen sinnvoll (vgl. Bl. 221 ff. GA).

Der Beklagte hat die naturschutzfachliche Prüfung, ob die grundsätzliche Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan bei einem Abstand des Rotmilanhorstes zu einer Windenergieanlage von weniger als 1.000 bzw. 1.500 m noch gerechtfertigt ist, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen.

In Anwendung der oben genannten Grundsätze ist die Einschätzung des Beklagten, dass der Rotmilan durch die geplanten 15 Windenergieanlagen einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt ist, nachschutzfachlich vertretbar.

Ob die im Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. August 2014 angeführten Gründe die Ablehnung tragen, bedarf dabei keiner Entscheidung. Jedenfalls nach den zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Erkenntnissen ist die Entscheidung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Betrieb der Windenergieanlagen Nr. 3 und Nr. 15 verstößt bereits deshalb gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG, weil sich diese Anlagen in einer Entfernung von weniger als 1.500 m zu einem Rotmilanhorst befinden.

Sowohl die von dem Beklagten vorgelegte Analyse der Raumnutzung des Rotmilans im geplanten Windpark Helfta der Ö GbR vom 26. Februar 2016 als auch die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse des Büros für Landschaftsökologie D. vom 15. Februar 2016 gehen davon aus, dass zwei Horste im Abstand von weniger als 1.500 m zu den geplanten Windenergieanlagen Nr. 3 und Nr. 15 liegen. Ö fand im Frühjahr 2015 im 3.000 m-Radius um das Windeignungsgebiet insgesamt 6 Horste des Rotmilans. Die Horste Nr. 38 und 49 liegen im Abstand von weniger als 1.500 m zu den geplanten Windenergieanlagen und waren im Jahr 2015 auch besetzt. D. stellte bei der im Februar 2016 im laublosen Zustand durchgeführten Horstaufnahme ebenfalls einen Horst (Nr. 9) des Rotmilans südlich Wormsleben am Gewässer "Böse Sieben" in einem Abstand von 1.380 m zur geplanten WEA 15 und einen Horst (Nr. 25) nordöstlich Ä, alte Haldenfläche in einem Abstand von 1.130 m zur geplanten WEA 3 fest. Aufgrund der Lage dieser Horste geht das Gericht davon aus, dass es sich dabei um die Horste Nr. 38 und 49 aus der Horstkartierung 2015 von Ö handelt. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Koordinatenwerte der Brutplätze fehlten. Die genaue Lage ergibt sich zudem aus der Karte 1 der Analyse von Ö.

Entgegen der Auffassung der Klägerin durfte der Beklagte auf einen Radius von 1.500 m statt 1.000 m abstellen. Zwar wurde obergerichtlich bislang ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko grundsätzlich nur bejaht, wenn sich eine Windenergieanlage weniger als 1.000 m von einem Rotmilanhorst entfernt befindet (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 21.03.2013 – 2 M 154/12 –, juris Rn. 31). Allerdings ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte diesen Maßstab nicht zur Grundlage seiner Bewertung gemacht hat. Er hat dabei die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative nicht überschritten. Vielmehr hat er plausibel dargelegt, dass sich der zuvor umrissene Maßstab als naturschutzfachlich überholt zeigt, wie sich aus den Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom April 2015 ergibt, denen er sich angeschlossen hat. Diese basieren darauf, dass innerhalb von 1.000 m um den Brutplatz lediglich 40 Prozent der Flugaktivitäten, innerhalb eines Radius von 1.500 m hingegen bereits mehr als 60 Prozent der Flugaktivitäten zu verzeichnen seien. Ein wirksamer Schutz des Rotmilans erfordere also die Erweiterung des Radius auf diese Größe (vgl. Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten, Abstandsempfehlung für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten, Berichte zum Vogelschutz, Band 51 (2014), S. 26 f. – abrufbar unter http://www.vogelschutzwarten.de/downloads/lagvsw2015_abstand.pdf, Stand: 14.03.2016). Daher ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der genannten Abstandsempfehlung abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten durchgesetzt hat (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016 – 22 BV 15.2003 -, juris).

Der Beklagte darf auch von einer Kollisionsanfälligkeit für Rotmilane ausgehen. Eine allgemeine Meinung, dass der Rotmilan Windenergieanlagen meidet, hat sich naturschutzfachlich nicht herausgebildet. Vielmehr wird von einer erheblichen Kollisionsgefahr ausgegangen, da der Rotmilan während der Suche nach Beute seinen Blick nach unten richtet und mangels natürlicher Feinde aus der Luft den Raum über ihm nicht in den Blick nimmt (vgl. M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 87 f. – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Nach der im Juni 2016 veröffentlichten Progress-Studie (vgl. Grünkorn u.a.: Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windeenergieanlagen, abrufbar unter: http://bioconsult- sh.de/de/projekte/progress/, S. 266) können neben der Nahrungssuche auch andere Verhaltensweisen (z.B. Revierkampf) die Wahrnehmung von Windenergieanlagen beeinflussen und Ursache für das fehlende Meidungsverhalten sein. Überwiegend wird ein Meideverhalten jedenfalls verneint, zumindest für ziehende Rotmilane. Diese von dem Beklagten zu Grunde gelegte naturschutzfachliche Einschätzung wird auch nicht durch auf das Gegenteil gerichtete, durch die Klägerin vorgelegte Studien erschüttert (etwa: Kohle/Nusbaumer, Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem, 2016). Für die Kammer ist nicht ersichtlich, dass es sich dabei um eine bereits allgemein verfestigte naturschutzfachliche Meinung handelt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin kritisierte Datensammlung über Vogelverluste an Windenergieanlagen (vgl. Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg (Tobias Dürr), Vogelverluste an Windenergieanlagen, Stand: 16.12.2015 – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/wka_voegel_eu.xls, Stand: 14.03.2016) in der Fachwelt nicht mehr zur Bewertung der Vogelverluste an Windenergieanlagen herangezogen wird. Auch ist die Argumentation der Klägerin nicht überzeugend, die Studie zur Paderborner Hochfläche habe gezeigt, dass kein Zusammenhang zwischen dem Ausbau von Windenergieanlagen und der Population des Rotmilans bestehe. So fehlen hier schon weiterführende Informationen, ob die angesprochenen Windenergieanlagen überhaupt im Einzugsbereich von Rotmilanen liegen oder ob sie sogar übereinstimmend mit artenschutzrechtlichen Erfordernissen errichtet wurden. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Bestandsgröße des Rotmilans wegen des gerade individuumsbezogenen Schutzes dahinstehen kann. Eine mögliche – obgleich vorliegend eher Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden sind (vgl. IUCN, Red List of Threatened Species, Milvus milvus; abrufbar unter http://www.iucnredlist.org/details/22695072/0, Stand: 14.03.2016) – Erholung der Population ist jedenfalls unbeachtlich, solange es sich bei dem Rotmilan um eine besonders geschützte Art im Sinne des BNatSchG handelt.

Aber auch die Genehmigung der übrigen dreizehn Windenergieanlagen verstößt gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Im Hinblick auf die dargelegten Erkenntnisse ist es nach Überzeugung der Kammer naturschutzfachlich vertretbar, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen auch auszugehen, wenn zuverlässige Erkenntnisse darüber vorliegen, dass sich in einer größeren Entfernung ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegen. So liegt es hier.

Der Beklagte durfte aufgrund der ihm vorliegenden Erkenntnisse und Gutachten davon ausgehen, dass das Gebiet in dem die Windenergieanlagen der Klägerin aufgestellt werden sollen, intensiv von Rotmilanen genutzt wird, weil sich dort Nahrungshabitate befinden. Die Ö GbR hat in ihrem Gutachten vom 26. Februar 2016 im 3.000 m-Radius um das Windeignungsgebiet auf 4.600 ha insgesamt 6 Brutpaare des Rotmilans nachgewiesen. Dies entspricht einer Siedlungsdichte von 13 Paaren/100 km² und liegt damit über dem mittleren Siedlungsdichtewert des Landkreises von 7,8 Paaren/100 km². Ausweislich der Feststellungen der Ö GbR, die das 179 ha große Windeignungsgebiet in der Zeit vom 3. April bis 24. August 2015 an 22 Beobachtungstagen je etwa 4,5 Stunden (reine Beobachtungszeit) untersucht hat, durchfliegen Rotmilane das Gebiet intensiv bzw. nutzen es als Nahrungshabitat. Innerhalb des Untersuchungszeitraums von 99 Stunden (22 Termine à 4,5 Stunden) hielten sich Rotmilane für insgesamt 18 Stunden im Untersuchungsgebiet auf, was über alle Monate hinweg einer durchschnittlichen Anwesenheitsdauer von 11 Minuten pro Stunde entspricht. Knapp über 20 % der Aufenthalte entfielen auf die Höhenklasse zwischen 100 und 200 m und damit auf den Gefahrenbereich der Rotorblätter der geplanten Windkraftanlagen. Der Bereich um die Gehölzfläche im südlichen Zentrum des Untersuchungsgebietes – in unmittelbarer Nähe östlich der geplanten Windenergieanlage 5 und südlich der geplanten Windenergieanlage 9 - kristallisierte sich dabei als Aktivitätszentrum (> 50 Sichtkontakte je Raster) für Rotmilane heraus. Weitere Bereiche mit besonders hoher Frequentierung (jeweils 21 – 50 Sichtkontakte je Raster) waren die an das Aktivitätszentrum angrenzenden Flächen, der gesamte westliche Bereich des Untersuchungsgebietes und eine etwa 10 ha große Fläche im Norden des Untersuchungsgebietes. Die räumliche Nutzung ist nach den Beobachtungen der Gutachter zwar abhängig von den im Laufe des Jahres unterschiedlichen landwirtschaftlichen Aktivitäten sowie dem Deckungsgrad der Anbaukulturen. Über den gesamten Untersuchungszeitraum wurden die meisten Flüge aber im Zentrum des Windeignungsgebietes entlang des Gehölzbereiches beobachtet (vgl. Karte 7). Das Windeignungsgebiet, in dem die von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen errichtet werden sollen, wurde danach im gesamten Beobachtungszeitraum zwischen April und August 2015 von Rotmilanen aufgesucht. So fanden die häufigsten Sichtkontakte im Monat Mai statt. Aber selbst im Juli 2015 gab es noch im nördlichen Bereich 6 bis 10 Sichtkontakte pro Rasterfeld. Im Ergebnis geht das Gutachten des Büros Ö von durchschnittlich 3,3 Flugbewegungen (Sichtkontakte) je Beobachtungsstunde im 179 ha großen Windeignungsgebiet aus, wobei die Anzahl der Beobachtungen zwischen einem und 36 Sichtkontakten innerhalb des Erfassungszeitraums variierte. Eine Beobachtung, d.h. eine durchgehende Fluglinie wird von den Gutachtern als Sichtkontakt bezeichnet. Die durchschnittliche Anzahl an Sichtkontakten lag im April und Mai jeweils bei 20,0 bzw. 21, 8 Sichtkontakten je Beobachtungstag und nahm über den Juni bis Mitte Juli kontinuierlich ab. Ab Ende Juli bis Mitte August erhöhte sich die Anzahl der Sichtkontakte wieder und die durchschnittliche Anzahl der Rotmilanbeobachtungen lag im August bei 16,8 Sichtkontakten pro Termin. Dass es dabei tatsächlich zu Mehrfachbeobachtungen gekommen ist, die sich in unzutreffend hohen Sichtkontakten niedergeschlagen haben, wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass bei den hier angewandten Untersuchungsmethoden Fehler in keinem Fall ganz vermieden werden können. Die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse belegt aber, dass der geplante Standort intensiv von Rotmilanen durchflogen wird. Damit kann sich der Beklagte bezüglich des von ihm angenommen signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Rotmilane auf naturschutzfachliche Erkenntnisse stützen, ohne die Grenzen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative zu überschreiten. Dies gilt umso mehr, als die Abstände zwischen den Horsten und den nächst gelegenen Anlagen nicht sehr weit außerhalb der "Tabuzone" von 1.500 m liegen.

Zur entsprechenden Darstellung hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung erläutert, in den Rasterkarten habe er die Fluglinien digitalisiert, wobei eine Linie ein Flugereignis darstelle. Danach dienen die Rasterkarten lediglich der Visualisierung, ob ein Muster der Flugbewegungen vorliegt. Dass Ö hierbei mehrere Sichtkontakte annimmt, wenn die Rotmilane aus dem Windfeld heraus- und wieder hineinfliegen, begegnet nach Überzeugung der Kammer keinen Bedenken, weil die Raumnutzungsanalyse Aufschluss darüber geben soll, wie oft sich Rotmilane in dem für sie gefährlichen Bereich aufhalten.

Die Klägerin kann gegen das Gutachten von Ö nicht mit Erfolg geltend machen, es sei unklar, welche Bezugsgröße der Untersuchung zugrunde liege. Der Gutachter M hat hierzu in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2016 auf Nachfrage bestätigt, dass Bezugsgröße für die Annahme der 3,3 Flüge pro Stunde das 179 ha große Windeignungsgebiet war, in dem die Anlagen der Klägerin errichtet werden sollen. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 30. März 2016 nochmals bekräftigt, dass von den in den beigefügten Karten dargestellten 375 Flugbewegungen ausschließlich jene Flugbewegungen (326 Sichtkontakte) in die gutachterliche Auswertung eingegangen sind, die innerhalb des in der Karte dargestellten Vorranggebietes (Windeignungsgebiet) registriert wurden. Gegen die Verwertbarkeit des von dem Beklagten eingeholten Gutachtens spricht deshalb auch nicht, dass in den Karten zum Teil Raster außerhalb des Untersuchungsgebietes (vgl. Karten 2 bis 7) dargestellt wurden.

Der Gutachter M hat in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2016 auch den Einwand der Klägerin zurückgewiesen, es dürften keine unzulässigen Schlüsse aus einzelnen Ereignissen im Rahmen der Bewirtschaftung der Felder gezogen werden. Er hat nachvollziehbar erklärt, die Bewirtschaftungsereignisse der Kulturen seien bei der Begutachtung zu berücksichtigen, weil auch die im Laufe des Jahres unterschiedliche Nutzung der Flächen Aufschlüsse über die Nutzung des Gebietes gibt. Selbst wenn man diese Ereignisse herausrechnete, ergäbe sich aber noch eine Frequenz von 2,63 Flügen/Stunde.

Auch der Einwand der Klägerin, die durchschnittliche Flughöhe des Rotmilans liege bei 79 m, greift nicht durch. Insoweit wies der Gutachter M in der 1. mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hin, dass auch bei den von der Klägerin beantragten Windenergieanlagen eine Gefahr für den Rotmilan bestehe, weil sie sich nach seinen Feststellungen in knapp über 20 % der beobachteten Flüge in deren Gefahrenbereich (zwischen 100 und 200 m) aufhielten (nach dem Gutachten von D. in 22,7 % der Flüge). Da der Rotmilan während des Aufenthalts in dem Bereich zwischen 100 und 200 m durch die Windenergieanlagen gefährdet ist, kommt es – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht auf durchschnittliche Flughöhen an.

Soweit sich in den Rohdaten zur Dauer der einzelnen Sichtkontakte mit Rotmilanen die Angabe "k.A." findet, ist dies nach Überzeugung der Kammer unschädlich, weil Ö keine Zeitwerte gebildet hat.

Dass die Tagesprotokolle auf mangelhaftem Tatsachenmaterial beruhen, ist für die Kammer nicht ersichtlich. Auch ergeben sich keine Bedenken aus der Wahl der Beobachtungspunkte.

Nach Überzeugung der Kammer kann die Klägerin gegen das Ergebnis des Gutachtens auch nicht mit Erfolg geltend machen, es sei nicht verwertbar, weil es die anerkannten Standards für Raumnutzungsanalysen nicht erfülle. Zwar empfiehlt das LAU u.a. in seiner von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme (E-mail vom 17. August 2015; Bl. 325 GA) 25 mindestens 8-stündige Begehungen, davon 12 in den Monaten Juni und Juli und 13 in den Zeiten davor und danach (Balz, Brut und Beginn des Herbstzuges), wobei alle Beobachtungen fliegender und Nahrung suchender Rotmilane und anderer Greifvogelarten ortsgenau mit Flugrichtung und –höhe zu kartieren und darzustellen seien. Das Gutachten der Ö GbR hält die Vorgaben des LAU allerdings nicht in allen Punkten ein, insbesondere fehlt es mit eine Beobachtungsdauer von 6 Stunden täglich an mindestens 8-stündigen Begehungen. Für die Kammer ist aber nicht ersichtlich, dass sich bei der Anfertigung von Raumnutzungsanalysen bereits eine einheitliche Methodik durchgesetzt hat. Auch das LAU erklärt in der von der Klägerin vorgelegten E-mail, es gebe keine verbindlichen Vorgaben für die Durchführung von Raumnutzungsanalysen.

Die von Ö vorgelegte Raumnutzungsanalyse orientiert sich mit 22 Beobachtungstagen zu unterschiedlichen Tageszeiten erkennbar an der Empfehlung des Landesamtes für Umweltschutz des Landes Sachsen-Anhalt, Staatliche Vogelschutzwarte (vgl. Blatt 159 f. der Gerichtsakte). Sie erfasst zumindest den vormittäglichen Aktivitätsgipfel des Rotmilans. Der Rotmilan ist tagaktiv, bei einem Aktivitätsgipfel von 10 bis 12 Uhr und von 16 Uhr bis Sonnenuntergang (so wohl Südbeck/Andretzke/Fischer/Gedeon/Schikore/Schröder/Sudfeldt, Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, S. 242; vgl. Niedersächsische Ornithologische Vereinigung e. V., Aufruf zur landesweiten Rotmilan-Erfassung 2006, S. 2 - abrufbar unter http://www.ornithologie-niedersachsen.de/static/archiv/news/NOV_ Mitteilungen_15/Rotmilan2006/Rotmilan_Aufruf.pdf, Stand 14.03.2016). Auch die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse lässt die Aktivität des Rotmilans nach 16 Uhr ebenfalls weitgehend unberücksichtigt. Nimmt man einen zweiten Aktivitätsgipfel nach 16 Uhr an, dürften sich die von beiden Gutachtern ermittelten Frequentierungen des Untersuchungsgebiets ohnehin nur erhöhen. Dass die von dem Büro Ö angewandte Methodik sachgerecht ist, wird u.a. daran deutlich, dass sie sich im Einklang mit den Vorgaben des Entwurfs des zuständigen Fachministeriums "Leitfaden Artenschutz an Windenergieanlagen in Sachsen-Anhalt" vom 7. Januar 2016 befindet. Dass die Gutachter von Ö an der Entwicklung des Leitfadens beteiligt waren, ist rechtlich nicht zu beanstanden und spricht für ihre Sachkunde.

Im Übrigen halten auch die von der Klägerin vorgelegten Gutachten die Vorgaben nicht ein. Der von der Klägerin vorgelegten Raumnutzungsanalyse von D. liegt zwar eine sehr lange Beobachtungsdauer von 66 Beobachtungstagen im Jahr 2015 und 30 Beobachtungstagen im Jahr 2016 zugrunde. Diese wird den Anforderungen aber ebenfalls nicht gerecht, weil in der Zeit vom 28. Mai bis 31. August 2015 lediglich etwa 7,5 Stunden pro Tag und im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016 lediglich in der Zeit von 9 bis 15 Uhr beobachtet wurde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich dem Urteil des OVG LSA vom 26. Oktober 2011 – 2 L 6/09 – nicht entnehmen, dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko nur dann ausgegangen werden kann, wenn 1,5 bis 5 Flüge pro Beobachtungsstunde erreicht werden. Der Senat hat dort lediglich erkannt, dass in dem dort vorliegenden Fall, in dem jede Stunde im Mittel zwischen 1,5 und 5 Flügen von Rotmilanen durch das Eingriffsgebiet beobachtet worden waren, eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorlag. Der Entscheidung ist jedoch nicht der Umkehrschluss zu entnehmen, dass unterhalb dieses Bereiches ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko stets zu verneinen ist. Die Klägerin kann in diesem rechtlichen Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, im hier zu betrachtenden Gebiet sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko erst bei 3 bis 10 Durchflügen des Rotmilans anzunehmen, da es sich hier um ein doppelt so großes Untersuchungsgebiet handele (179 ha statt ca. 98 ha). Hier ist zudem zu berücksichtigen, dass nach Auffassung des Naturschutzbundes Deutschland (NABU) eine rechtlich unzulässige Steigerung des Tötungsrisikos nicht erst bei 50 bis zu 80 % der registrierten Flugbewegungen durch die geplanten Windkraftanlagenflächen erreicht sei. Bei einer Durchflugquote von 50 % oder an jedem zweiten Tag sei ein Vogel am Ende eines Jahres ganz sicher durch eine Windenergieanlage getötet (vgl. Gefälligkeitsgutachten für Windkraft? Flensburger Tageblatt vom 20.11.2014; http://www.shz.de/regionales/schleswig-holstein/politik/ gefaelligkeitsgutachten-fuer-windkraft-id8248171.html ).

Soweit sich die Klägerin auf die Entscheidung des VG Würzburg vom 29. März 2011 (Az.: W 4 K 10.371) beruft, wonach ein bevorzugtes Nahrungshabitat nicht anzunehmen sei, wenn die Aufenthaltsdauer der Rotmilane unter 10 % der Beobachtungszeit liege, folgt die Kammer dem nicht.

Den Ergebnissen der Ö GbR stehen auch die von der Klägerin vorgelegten Raumnutzungsanalysen des Büros für Landschaftsökologie D. vom 26. Februar und 13. Juli 2016, mit der Flugbewegungen im Zeitraum 28. Mai bis 31. August 2015 an 66 Beobachtungstagen von je etwa 7,5 Stunden sowie im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016 an 30 Beobachtungstagen in der Regel zwischen 9 und 15 Uhr erfasst wurden, nicht entgegen. Dort ist als Fazit ebenfalls festgehalten, dass im Untersuchungsgebiet im gesamten Brutzeitraum zu allen Tageszeiten mit Rotmilanflügen gerechnet werden müsse (S. 52 Beiakte O und S. 37 Beiakte S). Die Gutachter stellten hierbei eine ungleiche Flächennutzung durch die Art fest. Für die Planungsstandorte WEA 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 (2015) bzw. WEA 3 bzw. seine unmittelbaren Nahbereiche (Flächen südwestlich der Planungsstandorte WEA 6 und 7 im Jahr 2016) war danach eine regelmäßige Frequentierung durch den Rotmilan erkennbar, weil es sich um thermikbegünstigte Bereiche handele. Während der Frühjahrskartierung 2016 zeigte sich der Schwerpunkt im südwestlichen Bereich bzw. westlich des geplanten Windfindes. Bei diesen Standorten könne von einem regelmäßigen Überfluggeschehen in der gesamten Brutperiode bzw. in der gesamten Frühjahrssaison ausgegangen werden. Dies sei durch die Hanglagen und die Waldkanten im oberen Bereich des Hornburger Sattels begründet, wo kleinräumig thermische Aufwindbewegungen relief- und landschaftsbedingt verstärkt würden, die von Thermik nutzenden Greifvogelarten wie dem Rotmilan insbesondere für Nahrungsflüge sehr gut genutzt werden könnten. Die im Hangbereich des Hornburger Sattels und des Galgenberges großflächig ausgebildete Feldflur biete günstige Jagdvoraussetzungen. So sei das bevorzugte Aufsuchen der sich nordöstlich der Hangkante des Hornburger Sattels lokalisierenden Flächen hauptsächlich lagebedingt und nicht mit den angebauten Feldfrüchten zu erklären. Für die geplanten Anlagenstandorte 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 15 stellten die Gutachter deutlich geringere Überflugfrequenzen fest. Für die 100 m–Radien um die Planungsstandorte stellte D. im Gutachten 2015 im Mittel 0,24 Flüge im Gutachten 2016 0,32 pro Beobachtungsstunde fest (insgesamt 0,28 Flüge pro Beobachtungsstunde), für die 250 m- Radien durchschnittlich 0,26 Flüge (2015), bzw. 0,46 (2016), gesamt 0,36 Flüge pro Beobachtungsstunde und für das gesamte geplante Windfeld einschließlich eines 250 m- Radius um die äußeren Anlagenstandorte 0,28 Flüge (2015), 0,51 Flüge (2016), gesamt 0,40 Flüge pro Beobachtungsstunde. Die Aufenthaltsdauer im Beobachtungszeitraum betrug im Jahr 2015 bei einer Beobachtungsdauer im Untersuchungsgebiet von 29.700 Minuten im Zeitraum 28. Mai bis 31. August 2015 614 Minuten (2,07 %) in der gesamten Windfeldfläche einschließlich eines 250-m-Radius um die Windfeldfläche, 664 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (2,29 %) und 432 Minuten im 100- m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (1,45 %). Im Jahr 2016 lag die Aufenthaltsdauer bei 1.208 Minuten (bei einer Beobachtungsdauer von 16.000 Minuten im Zeitraum 18. März bis 27. Mai 2016), also 7,55 % im 250-m-Radius um die Windfeldfläche, 1.028 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (6,43 %) und 690 Minuten im 100-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (4,31 %), so dass sich für die gesamte Beobachtungszeit eine Aufenthaltsdauer von 1.822 Minuten im 250-m- Radius um die Windfeldfläche (3,99 %), 1.692 Minuten im 250-m-Radius um die einzelnen WEA-Standorte (3,70 %) und 1.122 Minuten (2,46 %) im 100-m-Radius bei einer gesamten Beobachtungsdauer von 45.700 Minuten ergaben.

Auch wenn die von D. ermittelten Werte damit von den Ergebnissen des Gutachtens der Ö GbR abweichen, bestehen gegen das von dem Beklagten vorgelegte Gutachten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zunächst kommen beide Gutachten nicht zu grundlegend unterschiedlichen Einschätzungen. Setzt man etwa – nach der Methode der Ö GbR – die beobachteten 766 Flugbewegungen im Beobachtungszeitraum 2015 mit 495 Beobachtungsstunden ins Verhältnis, ergeben sich 1,55 Flugbewegungen pro Stunde. Im Zeitraum 2016 beobachtete D. 358 Flugbewegungen in 180 Beobachtungsstunden, so dass sich ein Wert von 1,98 Flugbewegungen pro Stunde ergibt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Gutachten von D. nicht eine gesamte Brutperiode, sondern jeweils Teile einer Brutperiode unterschiedlicher Jahre abdeckt. Auch dass die Gutachter von D. die Tiere durch Verlassen der Beobachtungspunkte per Fahrzeugeinsatz erfasst haben, könnte Fehler begünstigen. Zudem orientiert sich die Untersuchung von D. nicht in gleichem Maß wie Ö an den Aktivitätsgipfeln des Rotmilans, weil die Beobachtungen jedenfalls im Jahr 2015 bereits ab 8 Uhr begonnen wurden. Stellt man nur auf den Zeitraum von 9 Uhr bis 15 Uhr ab, ergibt sich bei 758 Flugbewegungen an 66 Beobachtungstagen bei je nur 6 Beobachtungsstunden eine Frequentierung von 1,91 Flugbewegungen pro Stunde (vgl. Übersicht D. vom 15.02.2016, S. 26). Dementsprechend ist auch die von D. im Frühjahr 2016 festgestellte Aufenthaltsdauer von Rotmilanen im Untersuchungsgebiet höher als in dem im Jahr 2015 erstellten Gutachten. Unabhängig davon, dass D. nur von einer Anwesenheitsdauer von 2,46 % im 100-m-Radius um die geplanten Windenergieanlagen ausgeht, wurde eine Aufenthaltsdauer im Beobachtungszeitraum von 1.122 Minuten während der gesamten Beobachtungsdauer im 100-m-Radius um die geplanten Standorte festgestellt, die die Einschätzung des Beklagten eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan rechtfertigt.

Die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten stehen dazu ebenfalls nicht im Widerspruch, sondern bestätigen die Einschätzung des Beklagten.

Ausweislich des Gutachtens des Büros Schmal + Ratzbor (vgl. Bl. 62 ff. GA) handelt es sich bei dem Gebiet um den Süßen See, etwa 2,5 km nordöstlich der geplanten Windenergieanlagen, um attraktive Nahrungsflächen.

Auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten vom November 2014 (Dr. Weise, Bl. 62 ff. GA) liefert einen Anhaltspunkt, dass jedenfalls das Gebiet, in dem die Windenergieanlagen errichtet werden sollen, häufig von Rotmilanen aufgesucht wird. Auch wenn die gesamte Beobachtungszeit von 10 Stunden und 15 Minuten zu gering ausfällt, um eine umfassende Raumnutzung bewerten zu können, lassen sich zumindest Anhaltspunkte für diese erkennen. Wertet man in dem dort als Vorranggebiet bezeichneten Bereich jede Beobachtung eines Rotmilans als (einzelne) Flugbewegungen, summieren sich diese über den Gesamtbeobachtungszeitraum auf eine Zahl von 49. Bei einer Beobachtungsdauer von 10 Stunden und 15 Minuten würde hieraus eine Frequentierung des als Vorranggebiet bezeichneten Bereichs in Höhe von 4,78 Flugbewegungen/Stunde folgen (ermittelt aus Dr. Weise, Raumnutzungsanalyse November 2014, S. 12 ff). Der Beklagte weist insoweit zu Recht darauf hin, dass sich die hohe Frequenz der Rotmilanflüge im Gebiet nur durch die günstige Erreichbarkeit von Nahrung und die günstigen Verhältnisse am Galgenberg sowie die damit einhergehende günstigen Jagdvoraussetzungen erklären lässt.

Vor diesem Hintergrund bedurfte es der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens oder eines Obergutachtens nicht.

Der Beklagte durfte auch wegen der Schaffung weiterer Grenzstrukturen durch das Vorhaben von einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko ausgehen. Naturschutzfachlich wird vertreten, dass Grenzstrukturen (Feldwege, Hecken, Mastfußbrachen) für Rotmilane attraktive Nahrungsflächen darstellten und insbesondere während anderweitiger Nahrungsknappheit eine große Lockwirkung ausüben würden (etwa: M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 66, 88 f. – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Für den Rotmilan als Suchjäger seien gerade gut einsehbare Flächen attraktiv, weshalb auch eine Schotterung des Mastfußbereiches den Rotmilan eher anziehe (vgl. M/M/Resetaritz, in: Hötker/Krone/Nehls, Verbundprojekt: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschläge, 2013, S. 91 – abrufbar unter http://www.lugv.brandenburg.de/media_fast/ 4055/endbericht_greifvogelprojekt.pdf, Stand: 14.03.2016). Dieser Auffassung hat sich der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angeschlossen. Denn durch das Vorhaben entstünden bis zu 3.500 Meter Wege und 15 Mastfußbrachen. Die von diesen Grenzstrukturen ausgehende Lockwirkung wird noch dadurch verstärkt, dass bereits die vorhandenen Feldwege augenscheinlich einen Schwerpunkt der räumlichen Nutzung darstellen. Dies ist in der gerasterten Raumnutzungsübersicht in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten erkennbar (D., Raumnutzungsanalyse vom 15.02.2016, Plananlage 4). Parallel zur gedachten Achse der geplanten Windenergieanlage 03 bis 01 sowie 07 bis 04 verlaufen in nordwestlicher Richtung gegenwärtig zwei Wege. Diese sind unter der Rasterung erkennbar. Entlang dieser Wege, wie auch im Bereich der nordwestlich liegenden B180 ist eine erhöhte Raumnutzung erkennbar. Der Rotmilan sucht demnach bereits gegenwärtig diese Bereiche auf; es liegt nahe, dass er sich darüber hinaus auch unmittelbar angrenzende, neue Grenzstrukturen erschließen würde.

Die Einordnung des Vorhabengebietes als Vorranggebiet für die Nutzung der Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten in dem regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Halle vom 27.05.2010 und 26.10.2010 setzt sich nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch.

Entsprechend den Ausführungen des Gutachters der Beklagten vom 12.08.2014 (Blatt 93 ff. der Gerichtsakte) fand eine konkret gebietsbezogene Betrachtung der Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Avifauna und Fledermäuse im Rahmen der Regionalplanung nicht statt. Eine solche ist jedoch notwendig, um gegenüber nachfolgenden Zulassungsverfahren diesbezüglich eine Bindungswirkung zu erzeugen (vgl. zum Ganzen: VG Lüneburg, Urteil vom 29.11.2007 – 2 A 695/06, Rdnr. 32 m. w. Nachw., 38, juris).

Ist eine Nutzung in einem Gebiet – wie hier – artenschutzrechtlich nicht zulässig, kommt es auf die raumplanerische Einordnung dieses Gebiets als Eignungsgebiet für diese Nutzung nicht an. Die Ausweisung als Eignungsgebiet ist dann rechtswidrig. Soweit dieser Nutzung dann im von der jeweiligen Raumplanung umfassten Gebiet nicht mehr substantiell Raum verschafft wird, ist dies rechtlich der jeweiligen Raumplanung entgegenzuhalten. Jedenfalls kann ein rechtswidrig ausgewiesenes Eignungsgebiet keine Bindungswirkung im Rahmen eines der Raumplanung nachgelagerten Zulassungsverfahrens bezüglich der konkreten Einzelnutzung entfalten.

Auch die Erteilung einer Ausnahme vom Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 45 Abs. 7 BNatSchG oder einer Befreiung gem. § 67 BNatSchG kommt nicht in Betracht. Unabhängig davon, ob § 45 Abs. 7 BNatSchG bei Windkraftanlagen angesichts der in dieser Vorschrift aufgestellten hohen Hürden überhaupt Anwendung finden kann (verneinend Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Auflage 2013, Rn. 293 zitiert nach Bay. VGH, Urt. v. 29.03.2016 – 22 B 14.1875/1876 –, juris), liegen schon keine Ausnahmegründe im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG vor. Insbesondere sind für die Errichtung von Windenergieanlagen gerade am beantragten Standort keine zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ersichtlich. Zudem steht der Zulassung einer Ausnahme hier das Erfordernis entgegen, dass sich durch sie der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf (vgl. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG). Auch die Erteilung einer Befreiung kommt nicht in Betracht. Es kann nicht als unzumutbare Belastung gem. § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG angesehen werden, wenn ein Windenergieanlagenbetreiber sein Vorhaben zur Errichtung von Windenergieanlagen an einem bestimmten Ort nicht verwirklichen kann (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.02.2012, a.a.O., Rn. 103 ff.). Von einer "unzumutbaren Belastung" kann nämlich nur bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Interessen des betroffenen Privatrechtssubjektes ausgegangen werden, insbesondere bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum. Die Klägerin kann sich aber – auch wenn sie Eigentümerin der Flächen wäre – nicht darauf berufen, dass ihr durch die Versagung der Genehmigung die Ausübung einer eigentumsgleich verfestigten Rechtsposition hinsichtlich der Nutzbarkeit dieser Grundstücke verwehrt wird; vielmehr wird sie lediglich an der Verwirklichung einer erhofften Gewinnchance gehindert (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 29.03.2016, a.a.O.). Ob für einen Rückgriff auf § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG immer dann kein Raum ist, wenn durch das Vorhaben – wie hier - europäische Vogelarten nachteilig betroffen werden (vgl. dazu C. in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Januar 2015, § 67 BNatSchG Rn. 18), kann deshalb offen bleiben.

Die Klage hat auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg.

Soweit es die Hilfsanträge betrifft, die Genehmigung unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen (1. Hilfsantrag), unter Aufgabe des Maßnahmenkonzepts von D. (3. Hilfsantrag) sowie unter der Auflage von Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen zu erteilen, wie sie von dem Gericht, hilfsweise von dem Beklagten zur Vermeidung der Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffstatbestände für notwendig gehalten werden (7. Hilfsantrag), fehlt es bereits an einem hinreichend bestimmten Klageantrag. Im Übrigen fehlt es insoweit an der Durchführung eines Vorverfahrens, in dem die fachliche Eignung der vorgeschlagenen Maßnahmen deren Wirkungen zur Vermeidung sicher abgeschätzt werden können. Insoweit weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass es nicht Sache der Genehmigungsbehörde, sondern des Anlagenbetreibers ist, ein prüffähiges und erfolgversprechendes Vermeidungskonzept vorzulegen. Die Unterlagen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind, sind dem Antrag auf Genehmigung beizufügen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV). Die Unterlagen müssen, falls – wie hier – die Zulässigkeit nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen sind, nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Dies kann nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein.

Soweit es die im Maßnahmenkonzept von D. vorgeschlagenen Maßnahmen betrifft, kann die von der Klägerin begehrte Genehmigung auch nicht nach § 12 Abs. 1 BImSchG mit entsprechenden Auflagen verbunden werden, weil diese nicht geeignet sind, die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Denn die vorgeschlagenen Maßnahmen sind nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Einschätzung des Beklagten teilweise mit dem geltenden Artenschutzrecht nicht zu vereinbaren (z.B. Entfernung von Horsten) und deren Wirksamkeit ist teilweise (z.B. Verzicht auf attraktive Dauerkulturen) ungesichert. Im Übrigen bezieht sich die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörde bei der Beurteilung der Betroffenheit von Arten auch auf die Wirksamkeit vorgeschlagener Vermeidungsmaßnahmen, da sich insoweit noch kein auf die Untersuchungssituation bezogener anerkannter Standard der Fachwissenschaft herausgebildet hat (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016, a.a.O.). Möglicherweise könnten Rotmilane zwar von der Nahrungssuche in unmittelbarer Nähe von Windenergieanlagen durch eine geeignete Oberflächengestaltung abgehalten und unter Berücksichtigung ihrer Nahrungsanforderungen auf andere Flächen für die überwiegende Zeit ihrer Jagd gelockt werden. Auf die Gestaltung der Oberfläche der Offenlandbereiche, die dem Rotmilan als Nahrungshabitate dienen, können der Anlagenbetreiber und die Immissionsschutzbehörde in der Genehmigung – wenn überhaupt – jedoch nur in begrenztem Umfang Einfluss nehmen. Der Anlagenbetreiber könnte zwar mit dem Eigentümer der gepachteten Flächen vereinbaren, dass diese nur in einer bestimmten, für den Rotmilan unattraktiven Weise bewirtschaftet werden. Eine solche Art der Bewirtschaftung könnte möglicherweise auch in einer Nebenbestimmung zur Genehmigung angeordnet werden. Der Beklagte weist jedoch zu Recht darauf hin, dass es an einem entsprechenden Nachweis bisher fehlt. Im Übrigen wird dies für die Flächen außerhalb des Windparks, die vom Rotmilan überflogen werden, in aller Regel nicht in Betracht kommen (vgl. OVG LSA, Urt. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, Rn. 102).

Soweit es die Hilfsanträge betrifft, einzelne Windenergieanlagen komplett oder tages- und jahreszeitlich begrenzt zuzulassen (3., 6. und 8. Hilfsantrag), ist – im Hinblick auf die Feststellungen der Gutachter zu dem Flugverhalten des Rotmilans im betreffenden Gebiet – nicht ersichtlich, dass nur einzelne Windenergieanlagen, die ggf. tages- oder jahreszeitlich begrenzt betrieben werden, genehmigungsfähig sind, weil sich das Kollisionsrisiko durch bestimmte Maßnahmen vermeiden oder spürbar verringern ließe.

Auch eine jahreszeitliche Betriebszeitenbeschränkung hätte nicht zur Folge, dass das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für die Rotmilane entfiele und damit die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sichergestellt wäre. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der – im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gemachten – Ausführungen des Beklagten fest. Er hat in Reaktion auf diese Hilfsanträge der Klägerin ausgeführt, eine Abschaltung der Anlagen ab März bis September sei nicht ausreichend, weil sich Rotmilane bereits ab Mitte Februar und bis Oktober oder November bzw. sogar auch während des Winters in Deutschland aufhielten. Auch eine Abschaltung ab eine Stunde nach Sonnenaufgang bis eine Stunde vor Sonnenuntergang trage der Aktivität des Rotmilans nicht ausreichend Rechnung. Eine Abschaltung, die bereits eine Stunde vor Sonnenaufgang ende, decke die zweite Hauptaktivitätsphase des Rotmilans nicht vollständig ab.

Da hier der Schutz des Rotmilans betroffen ist, sind Auflagen zum Schutz von Fledermausarten (4., 5. und 6. Hilfsantrag) nicht geeignet, das signifikant erhöhte Tötungsrisiko auszuschließen.

Ob dem Vorhaben auch artenschutzrechtliche Belange des Baumfalken-, Fledermaus- oder Feldhamsterschutzes entgegenstehen oder ob die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist, kann deshalb offen bleiben.

Zweifelhaft ist, ob in Bezug auf die Arten Baumfalke und Feldhamster sowie von Fledermausarten das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos hinreichend geklärt ist (vgl. dazu auch Bay. VGH, Urt. v. 27.05.2016, a.a.O.).

Dem Anspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung dürfte außerdem entgegenstehen, dass der Beklagte die Erforderlichkeit der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung zunächst zu Unrecht abgelehnt hat und eine Umweltverträglichkeitsprüfung bisher nicht durchgeführt wurde (vgl. dazu: Urteil der Kammer vom 26.08.2014 - 2 A 48/14 HAL -). Dies bedarf indes keiner Vertiefung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

B E S C H L U S S

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.725.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.1.2.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (10 % der Herstellungskosten in Höhe von 47.250.000,00 €).

Das Gericht entscheidet gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 6 Satz 1 Gerichtskos-tengesetz (GKG) durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, weil die angefochtene Entscheidung vom Einzelrichter im Sinne von § 6 Abs. 1 VwGO erlassen wurde.

Die zulässige Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Zwar ist entgegen der Ansicht des Beklagten mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass sich der Streitwert des sog. Erledigungsstreites - die Fortsetzung des Verfahrens bei einseitiger klägerischer Erledigungserklärung - regelmäßig nach dem Interesse des Klägers bemisst, nicht mit den Kosten des Verfahrens belastet zu werden. Deshalb ist der Streitwert auf den Betrag der Kosten festzusetzen, die bis zur Erledigungserklärung entstanden sind (vgl. BGHZ 106, 359 <366>; BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 7 B 18/06 -, juris, Rn. 16). Dies gilt allerdings - worauf der Beklagte zu Recht hinweist - erst für die Zeit nach Eingang der Erledigungserklärung. Bis zu diesem Zeitpunkt - hier der 26. November 2015 - ist gemäß § 40 GKG der Wert anzusetzen, der dem Interesse des Klägers bei Klageerhebung entsprach (Hauptsachestreitwert), das heißt vorliegend die Höhe des in dem angegriffenen Bescheid festgesetzten Abwasserbeitrags (§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG). Die mit der einseitigen Erledigungserklärung verbundene Klageänderung ändert den Streitgegenstand nicht rückwirkend (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 1 O 513/02 -, NVwZ-RR 2003, S. 247 f.; HessVGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 6 NG 1645/06 -, NVwZ-RR 2007, S. 428; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 161 Rn. 34a ; a. A. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 194; wohl auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17. Mai 2011 - 9 S 1167/11 -, NVwZ-RR 2011, S. 918 <918 f.>). Entsprechend Nr. 1.1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 57) war der Wert der Klagen im tenorierten Umfang zu addieren, da lediglich die Klägerinnen zu 2. und 3. eine Rechtsgemeinschaft bilden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 68 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 12. November 2013 wird hinsichtlich der Abweisung der Anfechtungsklage gegen die Befristung unter II. Ziffer 3. der luftverkehrsrechtlichen Erlaubnis vom 13. September 2012 für wirkungslos erklärt und die Kostenentscheidung wie folgt neu gefasst:

Die Beteiligten tragen die Kosten erster Instanz je zur Hälfte.

Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Beklagte.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 500,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sich die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage gegen die Befristung einer luftverkehrsrechtlichen Erlaubnis nachträglich erledigt hat.

Der klagende Verein betreibt seit Jahren Modellflugsport auf drei Grundstücken in etwa 1,5 km Entfernung vom Verkehrslandeplatz M.-F.. Im Jahre 1985 wurde ihm erstmals eine – befristete – Aufstiegserlaubnis für Modellflugzeuge für einen Flugsektor in südöstlicher Richtung erteilt. Im September 2001 erhielt der Kläger erstmals eine unbefristete (widerrufliche) Aufstiegserlaubnis, und zwar wiederum für den südöstlich gelegenen Flugsektor. Ende 2011 wurde der Beklagten bekannt, dass der Kläger den Flugsektor bereits 1987 auch nach Westen verlegt hatte, was seinerzeit zwar von dem Kläger mitgeteilt, aber nicht zum Gegenstand eines Änderungsantrags gemacht worden war. Mit Schreiben vom Januar 2012 beantragte der Kläger nunmehr die Änderung der Aufstiegserlaubnis für Modellflugzeuge mit einem nach Westen weisenden Flugsektor (Halbkreis mit einem Radius von 300 m).

Der Beklagte erteilte mit Bescheid vom 13. September 2012 die beantragte Erlaubnis, und zwar unter anderem mit folgenden Nebenbestimmungen: Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs (II.1.), Auflagenvorbehalt zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung (II.2.), Befristung bis zum 13. September 2014 (II.3.), Einsatz eines Flugleiters beim Flugbetrieb (IV.8.), Beschränkung auf maximal drei Flugmodelle gleichzeitig (IV.14.) sowie Beschränkung der Flughöhe auf maximal 100 m über Grund (IV.15.). Zur Begründung der Befristung wurde ausgeführt: Sie sei erforderlich, da es sich insbesondere durch die Drehung des Flugraumes um 180° um eine wesentliche Änderung der bisherigen Aufstiegserlaubnis handele und es wegen der Nähe zu den Platzrunden über dem Flugplatz M.-F. eventuell zu Konfliktsituationen mit der bemannten Luftfahrt kommen könne.

Mit der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage hat der Kläger zum einen eine Ausnahmeregelung für die Pflicht zur Bestellung eines Flugleiters begehrt (Ergänzung der Auflage IV.8.); darüber hinaus hat er die Befristung angefochten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. November 2013 abgewiesen: Die Pflicht zum Einsatz eines Flugleiters beim Flugbetrieb sei erforderlich, um Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs und der öffentlichen Sicherheit zu vermeiden. Auch die Befristung sei fehlerfrei erfolgt. Sie sei in den Fällen zulässig, in denen die künftige Entwicklung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage noch nicht hinreichend überschaubar sei.

Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Kläger auf das Anfechtungsbegehren gegen die Befristung beschränkt. Im Anschluss daran hat der Beklagte mitgeteilt, dass er den Kläger klaglos stelle: Die Befristung sei wegen der nicht vollständig absehbaren Sach- und Rechtslage erfolgt. Aufgrund der mittlerweile verstrichenen 17 Monate seit der Erteilung der Erlaubnis könne jedoch festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Aufstiegserlaubnis bereits jetzt sicher gegeben seien. Eine grundsätzliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der Sicherheit des Luftverkehrs bestehe durch den geänderten Flugraum nicht. Bei Veränderungen in der Zukunft werde ein Widerruf der Erlaubnis geprüft.

Daraufhin erklärte der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Der Beklagte schloss sich dieser Erledigungserklärung indes nicht an.

II.

Das Begehren auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist begründet.

Durch die mit Schriftsatz des Beklagten vom 17. Februar 2014 verfügte Aufhebung der Befristung im Bescheid vom 13. September 2012 ist dem Klagebegehren des Klägers nachträglich die Grundlage entzogen worden, da mit Aufhebung der angegriffenen Regelung das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage entfallen ist.

1. Erklärt allein der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, dann ist das Verfahren als Streit über die Erledigung fortzusetzen.

Mit der einseitig bleibenden Erledigungserklärung nimmt der Kläger von seinem bisherigen Klagebegehren Abstand und begehrt stattdessen die gerichtliche Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist. An die Stelle des durch den ursprünglichen Klageantrag bestimmten Streitgegenstandes tritt der Streit über die Behauptung des Klägers, seinem Klagebegehren sei durch ein nachträgliches Ereignis die Grundlage entzogen worden. Als Klageänderung eigener Art ist der Wechsel vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag nicht den Einschränkungen des § 91 VwGO unterworfen und bedarf auch nicht der Einwilligung des Beklagten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 40/9 -, NVwZ 1993, 979 und juris, Rn. 11; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 25. Erg.-Lieferung 2013, § 161, Rn. 28 m.w.N.).

Tritt das erledigende Ereignis im Berufungszulassungsverfahren ein, ist der Erledigungsstreit nicht erst in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren auszutragen; die Feststellung der Erledigung erfolgt vielmehr im Zulassungsantragsverfahren selbst (vgl. VGH BW, Beschluss vom 28. Juni 2007 - 13 S 779/07 -, NVwZ-RR 2007, 823 und juris, Rn. 2; Clausing a.a.O., Rn. 35; Neumann, in: Sodan-Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 161, Rn. 124).

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass es für die allein noch zu prüfende Frage, ob eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist oder nicht, nicht darauf ankommt, ob die Klage ursprünglich begründet war (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 7.88 -, DVBl. 1991, 214 mit Nachweisen zu den „insoweit übereinstimmenden Auffassungen der Senate des BVerwG“; Clausing, .a.a.O., Rn. 28; OVG RP, Beschluss vom 12. Februar 1996 - 7 B 13199/95 -, S. 2 d.U.). Ob darüber hinaus die Erledigungsfeststellung voraussetzt, dass die ursprüngliche Klage zumindest zulässig war, kann hier dahingestellt bleiben, weil Zweifel an der Zulässigkeit des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens des Klägers gegen die Befristung nicht bestehen.

In Abweichung von diesen Grundsätzen soll nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Erledigungsfeststellungsstreit die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage allerdings doch geprüft werden, wenn der Beklagte ein schutzwürdiges - entsprechend dem berechtigten Interesse des Klägers für eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zu beurteilendes - Interesse an der rechtlichen Klärung geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O., S. 215). Eine Auseinandersetzung mit der hieran im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Clausing, a.a.O., Rn. 31ff.; Neumann, a.a.O., Rn. 172ff.) erübrigt sich, weil im vorliegenden Fall ein solches Sachentscheidungsinteresse des Beklagten nicht gegeben ist. Abgesehen davon, dass der Beklagte bei der Verweigerung seiner Zustimmung zur Erledigungserklärung des Klägers ein dahingehendes Feststellungsinteresse schon nicht geltend gemacht hat, ist es auch im Übrigen nicht ersichtlich. Denn ein bloß allgemeines Interesse an der Klärung offener Rechtsfragen reicht insofern nicht aus. Vielmehr muss die vom Beklagten begehrte Entscheidung über die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage geeignet sein, die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits für die Zukunft zu klären, um so zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen zwischen ihnen beizutragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O., S. 215; Clausing, a.a.O., Rn. 29). Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zum Kläger ist jedoch von dem Beklagten weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich, dass die Frage, ob die Aufstiegserlaubnis vom 13. September 2012 befristet erteilt werden durfte, für die zukünftigen Rechtsbeziehungen der Beteiligten noch von Interesse sein wird.

2. Darüber hinaus merkt der Senat ergänzend an, dass die Befristung im Bescheid vom 13. September 2012 rechtswidrig gewesen sein dürfte.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der Aufstiegserlaubnis für Flugmodelle um eine gebundene Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 - 4 C 69/82 -, NVwZ 1996, 469 und juris, Rn. 12). Sie ist nach § 16 Abs. 4 Satz 1 Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) zu erteilen, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht zu einer Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen können. Demzufolge darf sie nach § 36 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 LVwVfG nur mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Soweit § 16 Abs. 4 Satz 2 LuftVO erlaubt, dass die Aufstiegserlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen werden „kann“, braucht der Umfang dieser Ermächtigung hier nicht eingehend geklärt zu werden. Denn die Beifügung einer Nebenbestimmung darf in jedem Fall nur nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 - 8 ZB 11.1504 -, ZLW 2013, 143 und juris, Rn. 16).

Im vorliegenden Fall erweist sich die Befristung indes als unverhältnismäßig. Sie ist mit der Begründung angeordnet worden, dass zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung die zur Ablehnung der beantragten Erlaubnis erforderliche Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung zwar nicht festgestellt werden, für die Zukunft aber auch nicht ausgeschlossen werden konnte. Für die bloße Möglichkeit, dass sich in Zukunft eine Gefahrenlage als hinreichend wahrscheinlich erweisen sollte, stellt jedoch der – im Bescheid vom 13. September 2012 ebenfalls enthaltene - Widerrufsvorbehalt das geeignete und ausreichende Mittel dar, um auf diese neue Tatsachenlage effektiv reagieren zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1980 - 3 C 136/79 -, BVerwGE 60, 269 und juris, Rn. 56 - keine Vorwegnahme der zukünftigen Entscheidung durch Befristung - ; VGH BW, Beschluss vom 12. Februar 2009 - 8 S 1453/08 -, S. 2 d.U. – Widerrufsvorbehalt bei Aufstiegserlaubnis ausreichend - ; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 36 Rn. 45). Abgesehen davon, dass hier eine Ungewissheit hinsichtlich des neu zugelassenen Flugsektors deshalb nicht bestanden haben dürfte, weil dieser Sektor von dem Kläger - wenn auch ohne Genehmigung - seit über 20 Jahren ersichtlich ohne Beanstandungen beflogen wurde, vermag auch die im Widerspruchsbescheid enthaltene ergänzende Begründung für die Befristung nicht zu überzeugen. Danach soll die Befristung deshalb der effektiven Gefahrenabwehr dienen, weil sie es der Behörde beim Auftreten von Gefahren während des Befristungszeitraums ermögliche, nach Ablauf der Befristung durch Verweigerung einer erneuten Aufstiegserlaubnis angemessen zu reagieren. Diese Überlegung rechtfertigt nicht die Befristung der Erlaubnis. Denn eine wirksame Gefahrenabwehr erfordert ein sofortiges Einschreiten, was effektiv durch den Widerruf der Erlaubnis ermöglicht wird. Eventuellen Hindernissen im Vollzug der Widerrufsverfügung kann durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung Rechnung getragen werden.

Der Ausspruch über die teilweise Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO (vgl. Neumann, a.a.O., Rn. 189).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes für den - lediglich auf das Kosteninteresse abzielenden - Erledigungsfeststellungsstreit im Berufungszulassungsverfahren ergibt sich aus § 52 Abs.1 GKG.