Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 23. Aug. 2010 - 1 A 331/09

bei uns veröffentlicht am23.08.2010

Tenor

Unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2009 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 3 K 892/08 - wird der Beklagte unter teilweiser Abänderung des Bescheids vom 6. Juni 2008 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 12. August 2008 verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe von 9 EUR zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1952 geborene Kläger ist als Justizvollzugsbeamter im saarländischen Landesdienst mit einem Bemessungssatz von fünfzig vom Hundert beihilfeberechtigt.

Mit Beihilfebescheid vom 6.6.2008 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Beihilfe für die dem Kläger von Prof. Dr. med. M., Chefarzt der Augenklinik, verordneten Mittel „Tears again Augenspray“ und „ARTELAC Advanced MDO Augentropfen“ (Rechnungsbeträge: 13,50 EUR und 12,50 EUR) ab.

Mit seinem Widerspruch vom 8.7.2008 legte der Kläger im Einzelnen dar, dass er wegen der durch eine Autoimmunerkrankung im Anfangsstadium und durch Nebenwirkungen, ausgelöst durch eine medikamentöse Behandlung seiner rheumatischen Erkrankung, verursachten schwergradigen Trockenheit seiner Augen dringend auf die Anwendung der ihm ärztlich verordneten Mittel angewiesen sei; nur so könnten nach Einschätzung von Prof. Dr. M. die bereits eingetretenen Hornhautschäden vor einer Verschlimmerung bewahrt werden. Darüber hinaus verhindere bzw. lindere die regelmäßige Anwendung der verschriebenen Mittel Beschwerden und Schmerzen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12.8.2008 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:

Bei der Prüfung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel seien § 5 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 5 Abs. 2 BhVO sowie die Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a BhVO zu beachten. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO umfassten die beihilfefähigen Aufwendungen die Kosten für Arzneimittel. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u. a. Urteil vom 30.5.1996, ZBR 1996, 314) sei dabei von einem engen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, so dass es keine Rolle spiele, ob ein Präparat nach Art und Dosierung seines Wirkstoffes, seiner Darreichungsform, seiner Bezeichnung oder seiner Präsentation am Markt wie ein Arzneimittel in Erscheinung trete oder im Einzelfall ein Heilerfolg darauf zurückgeführt werden könne. Mittel, die keine Arzneimittel seien, seien nicht beihilfefähig. Eine Präzisierung lasse sich dabei zunächst aus dem Arzneimittelgesetz entnehmen. Medizinprodukte seien wegen § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG grundsätzlich nicht als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne anzusehen (Urteil des VG des Saarlandes vom 15.11.2005, 3 K 288/05). Die Feststellung, ob es sich um ein beihilfefähiges Arzneimittel handele, treffe die Festsetzungsstelle anhand verschiedener Verzeichnisse wie beispielsweise der „Roten Liste“. In dieser Liste seien die dem Kläger verordneten Mittel als Medizinprodukte aufgeführt. Die Aufwendungen seien daher nicht beihilfefähig. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn erfordere nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheitsfällen entstandener Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfange. Der das Beihilferecht beherrschende Grundsatz der Subsidiarität belasse dem Dienstherrn bei der Konkretisierung seiner Fürsorgepflicht einen erheblichen Spielraum, innerhalb dessen er Voraussetzungen, Umfang sowie Art und Weise der Beihilfe bestimmen könne. Die im Rahmen der Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften notwendige Typisierung, Generalisierung und Pauschalierung könne dabei zwar im Einzelfall zu Härten und Nachteilen führen, die allerdings, so lange sie nicht existenzbedrohend seien, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hingenommen werden müssten.

Mit der am 12.9.2008 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren ergänzt und weiter vertieft.

Der Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3.3.2009 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht das auf Gewährung einer weiteren Beihilfe von 9 EUR gerichtete Begehren abgewiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es im Wesentlichen:

Die angefochtenen Bescheide stünden mit den Beihilfevorschriften im Einklang. Beihilfefähig seien gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO (in der für den streitgegenständlichen Zeitraum noch anwendbaren, vor Inkrafttreten der Verordnung vom 8.12.2008 - Amtsbl. Seite 2109 - gültig gewesenen Fassung) die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen, abzüglich des unter den Buchstaben a) bis c) jeweils aufgeführten Eigenanteils. Hiervon ausgehend seien die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen für die Mittel „Tears again Augenspray“ und „Artelac Advanced MDO Tropfen“ schon nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO nicht beihilfefähig, denn es handele sich bei den Mitteln nicht um Arzneimittel im Sinne der Vorschrift, so dass es eines Rückgriffs auf die vom Beklagten herangezogenen Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a) BhVO insoweit nicht bedürfe. Bei den streitgegenständlichen Mitteln handele es sich ausweislich der sogenannten „Roten Liste“ um Medizinprodukte. Medizinprodukte seien nach § 3 Nr. 1 Buchstabe a) des Medizinproduktegesetzes - MPG - unter anderem alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt seien und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht werde, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden könne. Es bestehe kein Zweifel daran, dass die in Rede stehenden Mittel in der „Roten Liste“ zutreffend als Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG aufgeführt seien. Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG seien - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Ausnahmefall des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG - gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG aber keine Arzneimittel. Sie gehörten zwar in Gestalt der hier streitgegenständlichen Mittel zu den Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt seien, durch Anwendungen am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen und unterfielen damit dem zunächst weiter gefassten Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nehme sie für das Arzneimittelrecht dann aber ausdrücklich aus dem Geltungsbereich des Arzneimittelbegriffs heraus. Hiervon ausgehend werde in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Beihilferecht (mit beachtlichen Gründen) die Auffassung vertreten, der beihilferechtliche Begriff des Arzneimittels sei mit dem engen, unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 3 AMG aufgeführten Einschränkungen geltenden Arzneimittelbegriff des Arzneimittelrechts nicht deckungsgleich, vielmehr könnten auch Medizinprodukte je nach ihrer Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne einzustufen sein. Demgegenüber sei nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer

Urteile vom 18.3.2008 - 3 K 829/07 -, vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - und vom 27.8.2003 - 3 K 198/02 -,

unter Berücksichtigung der entsprechenden Kommentarliteratur

Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Teil 1/6, BhV § 6 Anm. 5,

jedoch von einem engen, die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG berücksichtigenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, weshalb ein Beihilfeanspruch für Medizinprodukte ausscheide. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer fest. Es sei nämlich davon auszugehen, dass sich die saarländische Beihilfeverordnung in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO bewusst den engen Arzneimittelbegriff des Arzneimittelgesetzes mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten zu eigen gemacht habe, um so eine Angleichung der Beihilfe an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu bewirken und einer ausufernden Beihilfegewährung angesichts der unüberschaubaren Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen, der Gesundheit dienenden Mittel durch eine klare und – in dem von der Behörde zu bewältigenden „Massenverfahren Beihilfe“ - praktikable Abgrenzung der beihilfefähigen Arzneimittel (im engeren Sinne) von den Medizinprodukten entgegenzuwirken. Aus den Arzneimittel-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ergebe sich nichts anderes. Die damit gegebene Beschränkung der Beihilfegewährung verletze nicht den Wesenskern der dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten obliegenden Fürsorgepflicht. Der Kläger werde prüfen müssen, ob der von ihm behauptete Behandlungserfolg nicht auch durch ein - beihilfefähiges - Arzneimittel erreicht werden könne.

Gegen das ihm am 10.3.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.4.2009 (Dienstag nach Ostern) die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, mit welcher er sein Begehren auf Gewährung einer weiteren Beihilfe von 9 EUR weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Die saarländische Beihilfeverordnung gehe nicht von einem engen Arzneimittelbegriff im Sinne des AMG aus, so dass auch Medizinprodukte je nach ihrer Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne einzustufen seien. Entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung ergebe sich ein Anspruch auf Beihilfe für die verordneten synthetischen Tränenflüssigkeiten auf der Grundlage der nach Anlage 2 zur BhVO entsprechend anwendbaren Arzneimittel-Richtlinien -AMR- des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Im Abschnitt J der AMR 2009 sei neuerdings die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten bei medizinischer Notwendigkeit geregelt. Die Behandlung mit Tränenersatzflüssigkeiten sei als Standardtherapie bei Autoimmunerkrankungen und trockenen Augen (Sjörgren-Syndrom) anzusehen. Das genannte Syndrom könne nicht auf andere Weise behandelt werden. Im Übrigen sei nicht nachzuvollziehen, dass Beamte bei der Krankenversorgung im Rahmen der Beihilfe schlechter gestellt sein sollten als gesetzlich Versicherte, die einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für Tränenersatzmittel abzüglich der Zuzahlung hätten.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit dem Hinweis, dass nicht bestritten werde, dass die dem Kläger verschriebenen Mittel dazu geeignet seien, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Leiden oder Beschwerden zu lindern oder zu verhüten. Im Übrigen gehe der Kläger in seiner Berufungsbegründung fälschlicherweise von der Rechtslage des Jahres 2009 aus, die im vorliegenden Fall irrelevant sei. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob das „neue“ Recht den Arzneimittelbegriff in enger Anlehnung an die AMR 2009 sehe.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsunterlagen (1 Heft) Bezug genommen.

Der Senat hat die Beteiligten zu einer Beschlussentscheidung nach § 130 a VwGO angehört.

II.

Der Senat hält die zulässige Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Er macht daher nach Anhörung der Beteiligten von der durch § 130 a Satz 1 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, der Berufung durch Beschluss stattzugeben.

Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung ist die zulässige Klage begründet.

Anspruchsgrundlage für den streitgegenständlichen Beihilfeanspruch ist § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO

vgl. zur vorläufigen Weitergeltung der BhVO in der bis zum 31.12.2008 geltenden und damit für den hier streitigen Beihilfefall maßgeblichen Fassung ausführlich Beschluss des Senats vom 10.7.2006 - 1 Q 80/05 -, Leitsätze in SKZ 2007, 36 (Nr. 7), unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 17.6.2004 - 2 0.02 -, BVerwGE 121, 103 = NVwZ 2005, 713 = ZBR 2005, 42, und vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, NVwZ 2005, 710 = ZBR 2005, 169.

Beihilfefähig sind gemäß Satz 1 der genannten Vorschrift (u.a.) die Aufwendungen für aus Anlass einer Erkrankung vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen abzüglich des unter den Buchstaben a) bis c) jeweils aufgeführten Eigenanteils

dies sind nach Buchstabe a) bei einem Apothekenabgabepreis bis 16 Euro für die hier verordneten Mittel jeweils 4 Euro.

Das Verwaltungsgericht verneint die Arzneimitteleigenschaft der in Rede stehenden Mittel „Tears again Augenspray“ und „Artelac Advanced MDO Augentropfen“ mit der Begründung, es handele sich bei diesen Mitteln um Medizinprodukte und nicht um Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Es geht mithin von einem engen, die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 12.12.2005, BGBl. I S. 3394, bzw. in der Neufassung vom 17.7.2009, BGBl. S. 1990, wonach – von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen – Medizinprodukte keine Arzneimittel sind, berücksichtigenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff aus. Folgt man für das Beihilferecht diesem engen Arzneimittelbegriff, so scheidet ein Beihilfeanspruch des Klägers aus.

Soweit für den Senat ersichtlich, wird dieser enge, streng an das Arzneimittelgesetz angelehnte Arzneimittelbegriff für das Beihilferecht in der übrigen Rechtsprechung indes nicht vertreten. Davon ausgehend, dass die Beihilfevorschriften grundsätzlich – so auch im Saarland – keine Definition des Begriffs „Arzneimittel“ enthalten, sondern diesen voraussetzen, kann die Begriffsbestimmung des § 2 AMG angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen

so BVerwG, Urteil vom 30.5.1996 - 2 .95 -, ZBR 1996, 314 = DÖD 1996, 259 = NVwZ-RR 1997, 367.

Unter Arzneimitteln im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AMG i.d.F. vom 17.7.2009, BGBl. I S. 1990.

Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten. Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter im beihilferechtlichen Sinne fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften

vgl. etwa § 3 Abs. 1 Nr. 1 BhVO, wonach beihilfefähig Aufwendungen sind, die in Krankheitsfällen, bei Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten und zur Gesundheitsvorsorge erwachsen, sowie § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhVO, wonach die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfange in Krankheits- und Pflegefällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig sind,

ist entscheidend nicht auf eine formale Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist. Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen

so überzeugend VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 11.3.2010 - 10 S 3090/08 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 23-25), Leitsätze in DVBl. 2010, 795, und vom 19.1.2010 - 4 S 1816/07 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 20-23), Leitsatz in NVwZ-RR 2010, 369; ebenso zum Abstellen auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist, OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.5.2004 – 5 LB 15/03 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 22); von diesem beihilferechtlichen Begriffsinhalt geht auch das OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136 = RiA 2001, 50, aus; verneint wird im konkreten Fall indes die therapeutische Wirksamkeit des verordneten Mittels; in diesem Sinne auch BayVGH, Urteil vom 28.4.1993 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347 = IÖD 1993, 232; im Grundsatz ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9.5.2005 - 2 A 10106/05.OVG -, ZBR 2006, 203; vgl. dazu, dass - im umgekehrten Fall - die Zulassung oder Registrierung nach dem Arzneimittelgesetz oder die Aufführung eines Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ wegen der unterschiedlichen Zweck- und Zielsetzung des Arzneimittelrechts und des Beihilferechts keine entscheidende Bedeutung im Rahmen der Auslegung der beihilferechtlichen Vorschriften hat, OVG Hamburg, Urteil vom 17.6.1994 - Bf I 17/93 -, ZBR 1995, 245 = DÖD 1995, 206 = DRiZ 1995, 438.

Diese Voraussetzung erfüllen aber beispielsweise auch bestimmte Medizinprodukte, nämlich die nach § 3 Nr. 1 Buchstabe a) MPG, denn dabei handelt es sich nach der dort gegebenen Definition um Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Deshalb vertritt – auch – das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seinem offenbar nicht veröffentlichten Urteil vom 14.5.2008 – 1 A 1701/07 – die Auffassung, dass jedenfalls solche Medizinprodukte unter den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fallen.

Von einem über den durch das Arzneimittelgesetz festgelegten engen Arzneimittelbegriff hinausgehenden weiten (weiteren) Arzneimittelbegriff für das Beihilferecht gehen augenscheinlich auch - soweit ersichtlich - außer dem Verwaltungsgericht des Saarlandes bundesweit alle erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte aus

vgl. u.a. die bereits vom Verwaltungsgericht (Seite 11) zitierten Urteile des VG Stuttgart vom 4.12.2008 - 12 K 6410/07 -, des VG Berlin vom 21.10.2008 - 26 A 19.07 -, des VG Köln vom 23.6.2008 - 19 K 4786/06 -, und des VG Aachen vom 3.5.2007 - 1 K 562/06 -, alle dokumentiert bei juris; ferner VG Regensburg, Urteil vom 18.2.2008 - RO 8 K 07.1650 -; VG Braunschweig, Urteil vom 6.3.2007 - 7 A 266/05 -; VG Stuttgart, Urteile vom 10.11.2008 - 12 K 414/08 - sowie vom 23.5.2007 - 17 K 2625/06 -, und VG Berlin, Urteil vom 23.4.2008 - 7 A 168.07 -, alle dokumentiert bei juris.

Es kann angesichts der aufgezeigten bundesweiten beihilferechtlichen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nicht überzeugen, wenn das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil an seiner abweichenden Rechtsprechung festhält

zuletzt Urteil vom 18.3.2008 - 3 K 829/07 - sowie davor Urteile vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - und vom 27.8.2003 - 3 K 198/02 -,

wonach Medizinprodukte generell von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Soweit sich das Verwaltungsgericht dabei zur Stützung seiner Ansicht auf die „entsprechende Kommentarliteratur“ bezieht, bestätigt die angegebene Fundstelle

Seite 12 des Urteils: „Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Teil 1/6, BhV § 6 Anm. 5“,

die im erstinstanzlichen Urteil vertretene Auffassung, wonach ein Beihilfeanspruch für Medizinprodukte generell ausgeschlossen ist, gerade nicht. In dem genannten Kommentar wird der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff allgemein in Anlehnung an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.5.1996 - 2 .95 –

a.a.O.

ausgelegt; eine Festlegung zur beihilferechtlichen Einordnung der Medizinprodukte unterbleibt. Bei der Stützung seiner Auffassung auf die „entsprechende Kommentarliteratur“ lässt das Verwaltungsgericht zudem die Kommentierung von Barth/Rheinstädter

Beamtenrecht im Saarland, Band 2, C. Beihilfe- und Krankenfürsorgerecht - Stand: Januar 2010 (allerdings bezieht sich diese Kommentarstelle noch auf die BhVO, Stand Januar 2005) -,

unerwähnt. Dort

Anm. 19 zu § 5 BhVO (Seite 76),

heißt es, soweit hier von Bedeutung:

„Zum beihilferechtlichen Begriff des Arzneimittels, … der nicht mit dem arzneimittelrechtlichen Begriff genau übereinstimmt, gehört auch die Zweckbestimmung der Anwendung eines Präparates, nämlich ob sie auf eine unmittelbare Wirkung im Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit gerichtet ist.“

Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus sein früheres Urteil vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - erwähnt, ist anzumerken, dass dieses Urteil mit Blick auf einen vom Senat vorgeschlagenen und von den Beteiligten angenommenen Vergleich wirkungslos ist

vgl. Beschlüsse des Senats vom 2.3.2007 und 15.3.2007 - 1 R 32/06 -; der Beklagte bezieht sich im Widerspruchsbescheid vom 12.8.2008 ebenfalls auf das wirkungslose Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 -.

Ebenso wenig wird die enge Auslegung des beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs durch den Hinweis (Seite 12 des erstinstanzlichen Urteils) auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.12.1997 - 3 C 46.96

DVBl. 1998, 535,

sowie den Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.8.2003 - 13 A 5022/00

dokumentiert bei juris

untermauert. Gegenstand beider Verfahren waren nämlich zulassungsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Medizinprodukten/Arzneimitteln auf der einen und Kosmetika auf der anderen Seite.

Die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts für das Festhalten an seiner bisherigen Rechtsprechung kann ebenfalls nicht überzeugen. Es ist durch nichts belegt, dass sich die saarländische Beihilfeverordnung (in der hier anzuwendenden Fassung) in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO „bewusst den engen Arzneimittelbegriff des Arzneimittelgesetzes mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten zu eigen gemacht hat, um so eine Angleichung der Beihilfe an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu bewirken und einer ausufernden Beihilfegewährung angesichts der unüberschaubaren Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen, der Gesundheit dienenden Mittel durch eine klare und - in dem von der Behörde zu bewältigenden „Massenverfahren Beihilfe“ - praktikable Abgrenzung der beihilfefähigen Arzneimittel (im engeren Sinne) von den Medizinprodukten entgegenzuwirken“

siehe dazu Seite 12 des Urteils, vorletzter Absatz.

Die für den Streitfall anzuwendende Beihilfeverordnung beruht im Wesentlichen auf der Fassung vom 10.3.1987 (Amtsbl. S. 329). Auch wenn der ursprünglich verwendete Begriff „Heilmittel“

Amtsbl. 1987, 332; siehe auch die Ausführungsvorschriften zur BhVO in der Fassung vom 25.6.1987, GMBl. S. 190, hier „AV zu § 5 zu Nummer 6 Ziffer 1“,

in „Arzneimittel“ geändert wurde

vgl. dazu die Änderungsverordnung vom 19.3.1990, Amtsbl. 1990, 363 (364),

war damit keine Festlegung auf den spezifischen Begriffsinhalt des Arzneimittelgesetzes verbunden. Soweit in der Folge „Angleichungen“ an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt sind (u.a. Berücksichtigung von Eigenanteilen, Begrenzung auf Festbeträge, Ausschluss von sog. Bagatellarzneimitteln etwa für Erkältungskrankheiten), blieb davon der beihilferechtliche Begriff des Arzneimittels unberührt.

Aus den Ausführungsvorschriften zur BhVO „zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“ in der für den Streitfall anzuwendenden Fassung

abgedruckt bei Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Band IV, SL 81 ff. (91),

ergibt sich ebenfalls kein Hinweis auf den Inhalt des der BhVO zugrunde liegenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs. Darauf, dass Nr. 4.1 der Richtlinien des Ministeriums für Inneres und Sport vom 15.4.2003

GMBl. S. 259 (261)

zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a) BhVO zumindest von der Systematik her eher für einen weiten als für einen engen Arzneimittelbegriff spricht, hat bereits das Verwaltungsgericht auf Seite 10, 2. Absatz, des angefochtenen Urteils hingewiesen.

Anders stellt sich die Rechtslage bzw. die Rechtspraxis augenscheinlich nach dem ab dem 1.1.2009 gültigen Beihilferecht dar. Hier heißt es in der ab diesem Zeitpunkt gültigen „AV zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“

abgedruckt bei Barth/Rheinstädter, a.a.O., S. 58 f.,

unter Ziffer 3.2:

„Im Rahmen der Bestimmungen über die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln sind auch Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, beihilfefähig. Abschnitt J der Arzneimittelrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses und die dazu gehörende Anlage V sind entsprechend anzuwenden.“

Unter Zugrundelegung dieser geänderten „AV zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“ geht der Beklagte bei der am 1.1.2009 in Kraft getretenen Beihilfeverordnung offenkundig von einem erweiterten Arzneimittelbegriff im beihilferechtlichen Sinne aus, nach dem jedenfalls im Grundsatz auch Medizinprodukte beihilfefähig sein können. Dies ist deswegen bemerkenswert, weil dem keine Änderung des Wortlautes der einschlägigen Bestimmung zugrunde liegt. Das spricht dafür, dass bereits zuvor im Beihilferecht ein weiter Arzneimittelbegriff galt.

Aber auch unabhängig von der seit dem 1.1.2009 geltenden Rechtslage ist für den Streitfall von einem im Vergleich zum Arzneimittelgesetz weiter gefassten beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, nach welchem die Einstufung eines ärztlich verordneten Mittels als Medizinprodukt der Beihilfefähigkeit nicht zwingend entgegensteht. Entscheidend ist nach der aufgezeigten Rechtsprechung vielmehr die Bestimmung und objektive Eignung der beiden dem Kläger von Prof. Dr. M. verordneten Mittel, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen. Davon ist nach dem detaillierten Vorbringen des Klägers im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren klar auszugehen. Im Übrigen hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30.4.2008 ausdrücklich erklärt, dass nicht bestritten werde, dass die streitgegenständlichen Mittel „dazu geeignet sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Leiden oder Beschwerden zu lindern oder zu verhüten“.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 - entspr.- und Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 11. März 2010 - 10 S 3090/08

bei uns veröffentlicht am 11.03.2010

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 2. September 2008 - 3 K 1066/08 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger weitere Kassenleistungen in Höhe von 33,45 EUR zu gewähren. De

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Jan. 2010 - 4 S 1816/07

bei uns veröffentlicht am 19.01.2010

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2007 - 17 K 1795/06 - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Ve

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 10. Juni 2006 - 1 Q 80/05

bei uns veröffentlicht am 10.06.2006

Tenor Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes -3 K 234/04- wird zurückgewiesen. Die Kosten des Zulassungsverfahr
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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 10. Aug. 2015 - 14 B 14.766

bei uns veröffentlicht am 10.08.2015

Gründe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Aktenzeichen: 14 B 14.766 Im Namen des Volkes Urteil vom 10. August 2015 (VG München, Entscheidung vom 23. Juli 2012, Az.: M 17 K 11.6231) 14. Senat Sachgebietssch

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(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.
die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder
2.
die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder
a)
die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
b)
eine medizinische Diagnose zu erstellen.

(2) Als Arzneimittel gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel nach Absatz 1 enthalten oder auf die ein Arzneimittel nach Absatz 1 aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung gebracht zu werden.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.
Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.
kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.
Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.
Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.
Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.
Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.
Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

(3a) Arzneimittel sind auch Erzeugnisse, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des Absatzes 1 fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach Absatz 3 fallen können.

(4) Solange ein Mittel nach diesem Gesetz als Arzneimittel zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt ist, gilt es als Arzneimittel. Hat die zuständige Bundesoberbehörde die Zulassung oder Registrierung eines Mittels mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um kein Arzneimittel handelt, so gilt es nicht als Arzneimittel.

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes -3 K 234/04- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren und unter Abänderung der im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2005 -3 K 234/04- vorgenommenen Festsetzung auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 1.091,58 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor genannte Urteil ist zulässig, aber nicht begründet.

Mit diesem Urteil wurde das Begehren der Erhöhung des dem Kläger regelmäßig zukommenden Bemessungssatzes der Beihilfe von 50 % auf 70 % für die 20 Sitzungen übersteigenden Aufwendungen seiner psychotherapeutischen Behandlung zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Urteil dargelegt, die Beihilfeverordnung des Saarlandes genüge zwar nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts, doch könnten Beihilfen für einen überschaubaren Zeitraum weiter nach deren einheitlichem Handlungsprogramm erbracht werden. Des Weiteren habe die Begrenzung der Kostenerstattung durch die private Krankenversicherung zwar dazu geführt, dass dem Kläger durch Beihilfe und private Krankenversicherung nicht gedeckte Kosten von EUR 1.364,47 infolge psychotherapeutischer Behandlungen im Jahr 2004 verblieben seien. Indes hätten im Falle des Klägers lediglich Umstände im privaten Bereich im Zusammenhang mit der Finanzierung von Wohnraum zu einem gewissen, aber eindeutig vorübergehenden finanziellen Engpass geführt. Damit liege ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 15 Abs. 7 BhVO, in dem zur Beseitigung offensichtlicher Härten eine Ausnahmeregelung zwingend geboten erscheine, nicht vor. Der Dienstherr sei nicht verpflichtet, ein Beihilfesystem zur Verfügung zu stellen, das gewissermaßen lückenlos zu den Möglichkeiten ergänzender privater Eigenvorsorge des Beamten passe.

Das den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 27.12.2005 und in der der Erläuterung oder Verdeutlichung der fristgerecht vorgebrachten Zulassungsgründe dienenden Ergänzung vom 3.5.2006 gibt keine Veranlassung, das genannte Urteil einer Überprüfung in einem Berufungsverfahren zuzuführen.

Weder bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), noch weist die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Sie hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Anwendbarkeit der landesrechtlichen Beihilfevorschriften und der vom Kläger geforderten Aussetzung des Verfahrens bis zum Erlass neuer, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügender Bestimmungen, da der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nach dem bisherigen Recht zu beurteilen ist.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung sind die in Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergangenen saarländischen Beihilfevorschriften (§ 98 SBG in Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen –BhVO – in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.3.1987 (Amtsbl. S. 329) unter Berücksichtigung der Änderungen bis einschließlich der Verordnung vom 4.12.2003 (Amtsbl. S. 2995, 2996) sowie der dazu ergangenen Erlasse und allgemeinen Verwaltungsvorschriften.

Zwar genügen – wovon bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist – die Beihilfevorschriften des Saarlandes nicht den Anforderungen des aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot resultierenden verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Zu dieser Auffassung gelangt der Senat aufgrund der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. Urteile vom 17.6.2004 – 2 0/02 -, BVerwGE 121, 103 = NVwZ 2005, 713, und vom 28.10.2004 – 2 C 34/03 –, NVwZ 2005, 710 = ZBR 2005, 169,

mit der das Bundesverwaltungsgericht seine frühere Rechtsprechung aufgegeben hat. In der erstgenannten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht zu den Beihilfevorschriften des Bundes u. a. ausgeführt:

Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. ... Der Umfang der Beihilfen bestimmt die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit sowie den Umfang der Eigenvorsorge. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit, die Sicherung einer menschenwürdigen Existenz auch bei dauernder Pflegebedürftigkeit sowie die Wahrung eines amtsangemessenen Lebensunterhalts trotz laufender Aufwendungen für die Risikovorsorge oder besonderer Belastungen wegen Krankheit und Hilflosigkeit sind Schutzgüter mit Verfassungsrang. ... Der verbleibende Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Umfangs von Beihilfe und verbleibender Notwendigkeit der Eigenvorsorge bei stetig steigenden Kosten einerseits und die unmittelbare Wechselbezüglichkeit von Alimentation sowie ergänzender, von Bund und Ländern je selbst zu regelnder Beihilfe andererseits gebieten es, dass der parlamentarische Gesetzgeber selbst die Verantwortung für die teilweise erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard übernimmt, wie sie in den Ländern mit unterschiedlichen „Kostendämpfungsmaßnahmen“ … und im Bund … erfolgt sind. Anderenfalls hätte es die Exekutive in der Hand, das Maß der von dem Beamten erwarteten Beteiligung an den Kosten der medizinischen und pflegerischen Versorgung festzulegen und dadurch das mit der gesetzlich festgelegten Besoldung und Versorgung erreichte Niveau unter Ausschluss des parlamentarischen Gesetzgebers in beachtlichem Umfang abzusenken. … Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichten den parlamentarischen Gesetzgeber, in grundlegenden Bereichen … alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“

Zwar beziehen sich die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den vorgenannten Entscheidungen auf in Form bloßer allgemeiner Verwaltungsvorschriften ergangene beihilferechtliche Regelungen, die offenkundig den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nicht genügen. Ausgehend von den vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Grundsätzen, denen sich der Senat anschließt, werden aber die saarländischen Beihilfevorschriften dem Gesetzesvorbehalt ebenfalls nicht in hinreichendem Umfang gerecht, auch wenn in § 98 SBG insoweit eine gesetzliche Regelung betreffend die Beihilfe vorhanden ist und auf deren Grundlage die Beihilfeverordnung in Form einer Rechtsverordnung – und nicht lediglich einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift – ergangen ist. Denn § 98 SBG regelt die dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehaltenen wesentlichen Grundsätze nicht in ausreichendem Maße und erfüllt insoweit nicht vollumfänglich die Voraussetzungen des vorliegend maßgeblichen Art. 104 SVerf an eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.

Im vorgenannten Urteil vom 17.6.2004 hat das Bundesverwaltungsgericht dazu folgende Anforderungen formuliert:

„Bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen sind aufgrund des Gesetzesvorbehaltes zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln. Der Gesetzgeber selbst (Hervorhebung durch den Senat) hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten … das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche „Risiken“ erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben.“

Dem wird § 98 SBG nicht hinreichend gerecht. Gemäß § 98 SBG werden Beamten und Versorgungsempfängern zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen, zur Gesundheitsvorsorge, zur Früherkennung von Krankheiten sowie anlässlich eines nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs und einer nicht rechtswidrigen Sterilisation Beihilfen gewährt. Das Nähere regelt der Minister für Inneres und Sport im Einvernehmen mit dem Minister für Finanzen und Bundesangelegenheiten durch Rechtsverordnung. In ihr sind insbesondere zu bestimmen:

1. der Personenkreis der Beihilfeberechtigten und der zu berücksichtigenden Familienangehörigen,

2. Art und Umfang der beihilfefähigen Aufwendungen,

3. die Voraussetzungen für die Gewährung einer Beihilfe,

4. die Bemessung der Beihilfe unter Berücksichtigung des Familienstandes, der Krankenversicherungen und der wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehegatten.

Aufwendungen für Wahlleistungen bei stationärer Behandlung sind nicht beihilfefähig.

Mit dieser Vorschrift hat der saarländische Gesetzgeber zwar selbst die Entscheidung getroffen, dass und in welchen Fallkonstellationen Beamten und Versorgungsempfängern Beihilfe gewährt wird und damit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Leistungssystem bestimmt, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, und die erfassten „Risiken“ festgelegt. Es fehlt jedoch bereits an einer ausreichenden gesetzlichen Regelung des begünstigten Personenkreises. Zwar besagt § 98 Satz 1 SBG, dass „Beamten und Versorgungsempfängern“ Beihilfen gewährt werden; jedoch ergibt sich aus Satz 3 Nr. 1 der Vorschrift, dass die Regelung des Personenkreises der Beihilfeberechtigten und der zu berücksichtigenden Familienangehörigen und damit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Personen, für die Leistungen beansprucht werden können, letztendlich ohne nähere Vorgaben dem Verordnungsgeber überlassen wird. Auch beinhaltet § 98 SBG keine Regelung darüber, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben. Es bleibt allein dem Verordnungsgeber vorbehalten, darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Beihilfe geleistet wird. In diesem Bereich wird dem Verordnungsgeber die volle Gestaltungskompetenz übertragen, ohne dass insoweit Vorgaben gemacht werden.

Ausgehend von der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügen demnach auch die saarländischen Beihilfevorschriften nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts

so auch Tegethoff, BayVBl 2005, 458 (463); vgl. zu dieser Problematik des Weiteren Kugele, jurisPR-BVerwG: 1/2005 vom 3.1.2005.

Die abweichende Meinung von Saurer

DÖV 2005, 587 (593),

vermag dem gegenüber nicht zu überzeugen. Diese im Wesentlichen am Normtext des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG orientierte Auffassung verkennt, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 17.6.2004 hinsichtlich der tragenden Strukturprinzipien der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit ausdrücklich von einem Parlamentsvorbehalt ausgegangen ist, mithin der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Grundsätze in diesem Bereich selbst regeln muss. Nur Detailregelungen zur Ausfüllung der vom parlamentarischen Gesetzgeber getroffenen Grundentscheidungen können dem Verordnungsgeber überlassen bleiben.

Der Umstand, dass die Beihilfevorschriften begünstigende Regelungen sind, bietet ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat dies bei seiner Entscheidung berücksichtigt und trotz dieses Umstandes im Hinblick auf die herausragende Bedeutung der Beihilfevorschriften für den Beamten und seine Familie eine Regelung der oben genannten wesentlichen Grundzüge durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst als erforderlich angesehen.

Trotz des Defizits normativer Regelungen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings für eine Übergangszeit, die derzeit noch nicht abgelaufen ist, von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen, wodurch eine fortdauernde Leistungserbringung nach einem einheitlichen, bisher in aller Regel inhaltlich nicht zu beanstandenden Handlungsprogramm gewährleistet ist. Dem schließt sich mit Blick auf das saarländische Beihilferecht der Senat ebenso wie bereits das Verwaltungsgericht an.

Der Rechtscharakter der saarländischen Beihilfeverordnung als einer Rechtsverordnung gebietet keine andere Beurteilung. Zwar ist eine Rechtsverordnung, die auf einer dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip nicht genügenden und damit verfassungsrechtlich unzulänglichen Ermächtigungsgrundlage beruht, nach rechtstheoretischen Grundsätzen in der Regel als nichtig anzusehen. Dies gilt aber in den Fällen nicht, in denen das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für eine Übergangszeit zur Vermeidung eines rechtlosen, die Verfassung in noch stärkerem Maße verletzenden Zustandes hingenommen werden muss, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zu einer rechtsförmlich einwandfreien Regelung zu geben. Das Bundesverfassungsgericht

vgl. Beschluss vom 13.12.1988 – 2 BvL 1/84 –, BVerfGE 79, 245 (250/251) m.w.N.,

hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass untergesetzliche Normen – somit auch Rechtsverordnungen -, die auf einer unzulänglichen Ermächtigungsgrundlage beruhen oder für die gesetzliche Regelungen überhaupt fehlen, nicht schon deshalb als ohne weiteres nichtig und damit unanwendbar anzusehen seien. Vielmehr ist zur Vermeidung eines rechtlosen Zustands die Notwendigkeit einer übergangsweisen Fortgeltung anerkannt worden, wenn es galt, Rechtsunsicherheit oder die Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen zu vermeiden, weil der sonst eintretende Zustand der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner gestanden hätte als der bisherige

dazu auch Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum GG, 9. Auflage 1999, Art. 80 GG Rz. 119-121.

Eine solche Konstellation liegt angesichts der außergewöhnlichen Bedeutung des Beihilferechts für die Beamten und ihre Familien auch hier vor mit der Folge, dass die Beihilfeverordnung trotz Fehlens einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage vorläufig weiterhin Anwendung findet.

b. Die Angriffe des Klägers gegen die im Urteil vom 18.10.2005 erfolgte konkrete Fallwürdigung geben ebenfalls keine Veranlassung, die Berufung zuzulassen.

Wie das Verwaltungsgericht unter Anführen einschlägiger Rechtsprechung des Senats

Beschluss vom 30.12.1992 - 1 R 57/92 -, SKZ 1993, 107 Leitsatz 46, und Urteil vom 25.11.1993 - 1 R 65/91 -, SKZ 1994, 114 Leitsatz 53,

zu der im Fall des Klägers streitigen Regelung des § 15 Abs. 7 BhVO - wonach die Festsetzungsstelle mit Zustimmung des Ministeriums für Inneres, Familie, Frauen und Sport in besonderen Ausnahmefällen, in denen zur Beseitigung offensichtlicher Härten eine Ausnahmeregelung zwingend geboten erscheint, den zustehenden Bemessungssatz erhöhen kann - zutreffend dargelegt hat, liegt ein besonderer Ausnahmefall nicht darin, dass dem Kläger seine Aufwendungen für insgesamt 79 psychotherapeutischen Sitzungen von Januar bis Dezember 2004, zu denen er Beihilfe im Umfang des ihm allgemein zukommenden Bemessungssatzes von 50 % erhielt, von seiner privaten Krankenversicherung für die ersten 20 Sitzungen im Kalenderjahr zu 50 % und für die restlichen lediglich zu 25 % erstattet wurden und er dadurch insgesamt für diese Behandlung im Jahr 2004 mit eigenen Kosten in Höhe von EUR 1.364,47 belastet blieb. In seiner Zusammenstellung zum Schriftsatz vom 22.2.2005 hat der Kläger für das Kalenderjahr 2004 Bruttobezüge von insgesamt EUR 37.255,75 dargelegt. Nach den vorliegenden Bezügemitteilungen wurden ihm monatlich rund EUR 2.300,-- ausgezahlt. Demgegenüber stellt die zusätzliche Belastung mit dem streitigen Betrag von EUR 1.364,47 - verteilt auf 12 Monate: monatlich EUR 113,71 - keine unzumutbare, die amtsangemessene Lebensführung des Beamten beeinträchtigende Belastung dar

vgl. VG Lüneburg, Urteil vom 24.11.2004 - 1 A 4/03 -, juris, eine unzumutbare Belastung verneinend bei einer mtl. Belastung von EUR 150,-- und mtl. Nettobezügen von EUR 1.604,98.

Wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und die keine unzumutbare Belastung bedeuten. Die Beihilferegelung ist eine den durchschnittlichen Verhältnissen angepasste Regelung, bei der in Kauf genommen werden muss, dass nicht in jedem Einzelfall eine volle Deckung der Aufwendungen erreicht wird. Das ergibt sich auch aus folgendem: Der Dienstherr stellt mit der Besoldung und Versorgung den Beamten, Ruhestandsbeamten und Hinterbliebenen einen Durchschnittssatz zur Verfügung, der für Aufwendungen im Krankheitsfall gedacht ist, die erfahrungsgemäß entstehen. Unmöglich ist es jedoch, durch eine derartig abstrakte, auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellte Regelung den konkreten notwendigen Bedürfnissen gerecht zu werden, weil sie vom jeweiligen Lebensschicksal des einzelnen Beamten abhängen und damit nicht vorhersehbar sind. Soweit diese Aufwendungen den mit der Besoldung oder Versorgung abgegoltenen Durchschnittssatz übersteigen, hat dies der Dienstherr durch die Gewährung von Beihilfen auszugleichen. Die Beihilfevorschriften beruhen auf der Erwägung, dass den Beamten für Krankheitsfälle eine angemessene Selbstvorsorge durch den freiwilligen Abschluss einer Krankenversicherung zugemutet werden kann, dass es Versicherungsmöglichkeiten für alle in Betracht kommenden, nicht ganz ungewöhnlichen Krankheitsfälle zu regelmäßig zumutbaren Bedingungen gibt und dass deshalb die Beihilfe des Dienstherrn nur ergänzend den Teil der durch Krankheit verursachten Aufwendungen annähernd zu decken braucht, den eine den Beamten zumutbare Versicherung regelmäßig nicht deckt

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.6.1980 - 6 C 19/79 - BVerwGE 60, 212 = ZBR 1980, 349.

Entscheidet sich der Dienstherr für ein "Mischsystem" aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen, so muss gewährleistet sein, dass dieser nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag

vgl. BVerwG, Urteil vom 3.7.2003 - 2 C 36/02 - BVerwGE 118, 277 = ZBR 2004, 49.

Dem trägt die Beihilfeverordnung mit dem dem Kläger zukommenden allgemeinen Bemessungssatz von 50 % auch im streitigen Fall Rechnung. Einer zusätzlichen Beihilfegewährung nach § 15 Abs. 7 BhVO bedarf es nicht. Das eingeschränkte Leistungsangebot von privaten Krankenversicherungen bei psychotherapeutischer Behandlung neben dem der privaten Krankenversicherung des Klägers nach den von ihm vorgelegten Bedingungen weiterer Versicherungsgesellschaften: auf anteilige Erstattung nur von 30 Sitzungen im Kalenderjahr bzw. von 40 % der Aufwendungen aller Sitzungen steht nicht der grundsätzlichen Annahme der Beihilfevorschriften, ein die Beihilfe ergänzender Versicherungsschutz sei zu zumutbaren Bedingungen zu erlangen, entgegen. Aus kalkulatorischen Gründen werden Versicherungsverträge mit eingeschränkten Leistungen bei psychotherapeutischer Behandlung angeboten. Dies führt zu einem geringeren Beitrag gegenüber einem auch diese Erkrankung umfassenden "Vollschutz". An diese Beitragsersparnis, die dauerhaft dem Beamten verbleibt, ist anzuknüpfen. Von daher ist der außerhalb des Systems der Beihilfe liegende Grund der allgemeinen Begrenzung der Leistungen privater Krankenversicherer mit dem Ziel, im Beitrag günstigere private Versicherungsverträge anzubieten, bei der Bestimmung des Umfangs der dem Beamten zumutbaren Belastung durch Krankheitskosten zu berücksichtigen. Zahlt der Kläger danach stets einen geringeren Krankenversicherungsbeitrag wegen des eingeschränkten Leistungsangebots seiner Krankenversicherung ist ihm zumutbar, deshalb im Falle der Erkrankung zeitweilig einen auf die Krankheit entfallenden Eigenanteil aufzubringen, der höher ist als der von ihm angenommene Eigenanteil von 5 % der Aufwendungen der von der privaten Krankenversicherung nur mit dem hälftigen Prozenttarif erstatteten Sitzungen und der fallbezogen mit insgesamt EUR 1.364,47 im Kalenderjahr keine unzumutbare Höhe erreicht. Dementsprechend ist der vorliegende Fall nicht einer kostenintensiven Langzeitbehandlung eines Dialysepatienten vergleichbar, die der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht als Anwendungsfall des § 15 Abs. 7 BhVO genannt hat.

Erst recht stellt sich nicht die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage, ob die Pflicht des Dienstherrn, die amtsangemessene Alimentation des Beamten sicherzustellen, unter den gegenwärtigen Verhältnissen verletzt ist, wenn der Kläger einen Sockelbetrag seiner Aufwendungen in Krankheitsfällen, der mehr als 6,5 % seiner Jahresbezüge ausmacht, selbst tragen muss. Anders als in dem dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.7.2003 - 2 C 36/02 - zugrunde liegenden Fall a.a.O., zu generell nicht versicherbaren Aufwendungen in Krankheitsfällen im Sinne einer Kostendämpfungspauschale im Beihilfesystem erhält der Kläger nach der saarländischen Beihilfeverordnung im Zusammenhang mit der streitigen Behandlung eine Erstattung von 50 % der Aufwendungen. Dass der Dienstherr im Fall des Klägers nicht gezwungen ist, bei der Bemessung der Beihilfe an eine nicht auf individuellen Gründen beruhende Einschränkung des Leistungsangebots des privaten Versicherers des Beamten anzuknüpfen, betrifft den Einzelfall und hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 und 3, 52 Abs. 3 und 47 Abs. 3 GKG. In der Anlage zu seinem Schriftsatz vom 22.2.2005 hat der Kläger die Kosten seiner psychotherapeutischen Behandlung im Kalenderjahr 2004 mit insgesamt EUR 7.308,12 beziffert. Bezüglich des auf die ersten 20 Sitzungen entfallenden Teilbetrags von EUR 1.850,20 erhielt er durch Beihilfe und private Krankenversicherung volle Kostenerstattung. Zu dem verbleibenden Betrag begehrt er über den Anspruch auf Beihilfe nach dem Bemessungssatz von 50 % hinaus - teils beziffert, teils im Wege der Feststellung - eine weitere Beihilfe von 20 %, was EUR 1.091,58 entspricht. Auf diesen Betrag ist der Streitwert, ohne den sonst üblichen "Feststellungsrabatt"

vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.1.2006 - 1 Y 16/05 -, juris,

festzusetzen, da die Zahlbarmachung der Beihilfe danach lediglich noch eine Formsache wäre.

(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.
die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder
2.
die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder
a)
die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
b)
eine medizinische Diagnose zu erstellen.

(2) Als Arzneimittel gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel nach Absatz 1 enthalten oder auf die ein Arzneimittel nach Absatz 1 aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung gebracht zu werden.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.
Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.
kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.
Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.
Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.
Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.
Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.
Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

(3a) Arzneimittel sind auch Erzeugnisse, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des Absatzes 1 fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach Absatz 3 fallen können.

(4) Solange ein Mittel nach diesem Gesetz als Arzneimittel zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt ist, gilt es als Arzneimittel. Hat die zuständige Bundesoberbehörde die Zulassung oder Registrierung eines Mittels mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um kein Arzneimittel handelt, so gilt es nicht als Arzneimittel.

Es ist der Zweck dieses Gesetzes, im Interesse einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel, nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zu sorgen.

(1) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Dies sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen,

1.
die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder
2.
die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder
a)
die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder
b)
eine medizinische Diagnose zu erstellen.

(2) Als Arzneimittel gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel nach Absatz 1 enthalten oder auf die ein Arzneimittel nach Absatz 1 aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung gebracht zu werden.

(3) Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht

1.
Tierarzneimittel im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2019/6 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über Tierarzneimittel und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. L 4 vom 7.1.2019, S. 43; L 163 vom 20.6.2019, S. 112; L 326 vom 8.10.2020, S. 15; L 241 vom 8.7.2021, S. 17) und veterinärmedizintechnische Produkte nach § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes,
2.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist,
3.
kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a auch in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59; L 318 vom 15.11.2012, S. 74; L 72 vom 15.3.2013, S. 16; L 142 vom 29.5.2013, S. 10; L 254 vom 28.8.2014, S. 39; L 17 vom 21.1.2017, S. 52; L 326 vom 9.12.2017, S. 55; L 183 vom 19.7.2018, S. 27; L 324 vom 13.12.2019, S. 80; L 76 vom 12.3.2020, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1966 (ABl. L 307 vom 28.11.2019, S. 15) geändert worden ist,
4.
Erzeugnisse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Tabakerzeugnisgesetzes,
5.
Biozid-Produkte nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 305 vom 21.11.2015, S. 55; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/407 (ABl. L 81 vom 9.3.2021, S. 15) geändert worden ist,
6.
Futtermittel im Sinne des Artikels 3 Nummer 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
7.
Medizinprodukte und Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 Buchstabe b,
8.
Organe im Sinne des § 1a Nr. 1 des Transplantationsgesetzes, wenn sie zur Übertragung auf menschliche Empfänger bestimmt sind.

(3a) Arzneimittel sind auch Erzeugnisse, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des Absatzes 1 fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach Absatz 3 fallen können.

(4) Solange ein Mittel nach diesem Gesetz als Arzneimittel zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt ist, gilt es als Arzneimittel. Hat die zuständige Bundesoberbehörde die Zulassung oder Registrierung eines Mittels mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um kein Arzneimittel handelt, so gilt es nicht als Arzneimittel.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 2. September 2008 - 3 K 1066/08 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger weitere Kassenleistungen in Höhe von 33,45 EUR zu gewähren. Der Bescheid der Beklagten vom 18.07.2007 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 13.03.2008 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger ist B 1-Mitglied bei der Beklagten und begehrt die Gewährung von Kassenleistungen für eine Behandlung mit dem Präparat „GO-ON“.
Mit Leistungsantrag vom 02.07.2007 machte der Kläger bei der zuständigen Bezirksstelle der Beklagten unter anderem Aufwendungen in Höhe von 330,51 EUR zur Erstattung geltend, die ihm für die orthopädische Behandlung einer Gonarthrose entstanden waren. Der behandelnde Arzt berechnete mit Liquidation vom 16.06.2007 für fünf Behandlungen im Zeitraum vom 25.04.2007 bis zum 24.05.2007 jeweils die GOÄ Ziff. 490 in Höhe von 6,76 EUR für eine Infiltrationsanästhesie kleiner Bezirke und die GOÄ Ziff. 255 für eine intraartikuläre/perineurale Injektion in Höhe von 10,53 EUR sowie jeweils Sachkosten für einen sterilen Tupfer in Höhe von 0,11 EUR und für eine Ampulle des Präparates „GO-ON“ in Höhe von 23,-- EUR, somit 40,40 EUR pro Behandlungstag und insgesamt 202,-- EUR.
Mit Leistungsabrechnung vom 18.07.2007 lehnte die zuständige Bezirksstelle der Beklagten die Erstattung der Aufwendungen für diese fünf Behandlungen mit der Begründung ab, es handle sich bei dem verwendeten Präparat „GO- ON“ nicht um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes, sondern um ein nicht apothekenpflichtiges und damit nicht erstattungsfähiges Medizinprodukt. Aufgrund eines Schreibfehlers setzte die Bezirksstelle die erstattungsfähigen Aufwendungen jedoch nicht - wie nach ihrer Rechtsauffassung eigentlich geboten - mit 128,51 EUR, sondern in Höhe von 218,51 EUR fest, so dass dem Kläger ein Selbstbehalt von 112,-- EUR verblieb, von dem bei der anwendbaren Tarifklasse von 30 % auf Kassenleistungen 33,60 EUR entfielen.
Hiergegen ließ der Kläger mit Schriftsatz vom 17.08.2007 Widerspruch einlegen. Im Widerspruchsverfahren machte er geltend, das Präparat „GO-ON“ sei zwar ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 MPG und kein Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG. Das Präparat sei jedoch einem Arzneimittel gleichzustellen, da es hinsichtlich seines Wirkstoffes und der Wirkungsweise identisch mit dem Arzneimittel „Hyalart“ sei. Im Übrigen entspreche die durchgeführte Behandlung dem anerkannten Stand der Wissenschaft und sei medizinisch notwendig; die Erstattungsfähigkeit sei auch nicht nach § 33 der Satzung der Beklagten ausgeschlossen. Die in § 33 Abs. 3 der Satzung geregelten Ausschlüsse von der Erstattungsfähigkeit bezögen sich nämlich nur auf Arzneimittel und mangels Parallelregelung zu § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V nicht auf Medizinprodukte wie das hier verwendete „GO-ON“. Im Übrigen würde eine unterschiedliche erstattungsrechtliche Behandlung der genannten Präparate auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13.03.2008 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers mit der Begründung zurück, die Erstattungsfähigkeit des Medizinproduktes „GO-ON“ richte sich ausschließlich nach § 33 Abs. 3 Buchst. a ihrer Satzung. Da das verwendete Präparat weder rezept- noch apothekenpflichtig sei, komme eine Erstattung nicht in Betracht, zumal es nicht von einem Ausnahmetatbestand nach Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses erfasst sei. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, ob das Präparat „GO-ON“ als Medizinprodukt zu klassifizieren sei, da Medizinprodukte gemäß ihrer Satzung nach denselben Kriterien wie Arzneimittel zu behandeln seien. Folglich könne auch nicht mit Leistungen für das Einspritzen des Mittels durch den Arzt und die abgerechnete Stichkanalsanästhesie eingetreten werden.
Am 20.03.2008 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihm weitere Kassenleistungen in Höhe von 33,60 EUR zu gewähren sowie deren versagenden Bescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen. Zur Begründung hat er ergänzend über seinen Vortrag im Widerspruchsverfahren hinaus dargelegt, die Erstattungsfähigkeit der abgerechneten ärztlichen Leistungen folge aus der medizinischen Notwendigkeit der Behandlung. Es sei unerheblich, ob die verwendete Hyaluronsäure in Form des Fertigarzneimittels „Hyalart“ oder in Form des Medizinproduktes „GO-ON“ injiziert werde. Die von der Beklagten angewandte Praxis einer dynamischen Verweisung auf das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung sei unzulässig.
Mit Urteil vom 02.09.2008 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung von Kassenleistungen für das Präparat „GO-ON“ nach § 33 Abs. 3 der Satzung der Beklagten in der seit dem 01.08.2004 anwendbaren Fassung. Danach komme die Gewährung von Kassenleistungen nicht in Betracht, da das Präparat „GO-ON“ aufgrund seiner rein physikalischen Wirkung nicht als Arzneimittel, sondern lediglich als Medizinprodukt zugelassen sei; es sei jedoch weder rezept- noch apothekenpflichtig und falle deshalb nicht unter den Erstattungstatbestand des § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten. Medizinprodukte seien wegen der nicht vorhandenen Rezept- und Apothekenpflicht generell von der Erstattung ausgenommen, sie könnten nicht als „dergleichen“ im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten angesehen werden. Wegen der fehlenden Rezept- und Apothekenpflicht von Medizinprodukten scheitere auch die Möglichkeit, diese Präparate in Anwendung des Abschnitts F der Arzneimittelrichtlinie ausnahmsweise zu verordnen. Der generelle Ausschluss der Erstattungsfähigkeit von Medizinprodukten nach der Satzung der Beklagten stehe mit höherrangigem Recht in Einklang und sei deshalb nicht zu beanstanden. Insbesondere komme eine Ausdehnung der Leistungsverpflichtungen über die Satzung der Beklagten hinaus nicht unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht in Betracht, da die freiwillige Krankenversicherung bei der Postbeamtenkrankenkasse nichts anderes als eine ergänzende Selbstvorsorge darstelle und deshalb der Beklagten aus dem Mitgliedschaftsverhältnis keine eigene beamtenrechtliche Fürsorgepflicht erwachse. Die unterschiedlichen Regelungen hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln und Medizinprodukten seien auch durch sachliche Gründe gerechtfertigt und verstießen deshalb nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Um die Mitglieder der Beklagten nicht in unzumutbarer Weise durch hohe Arzneimittelaufwendungen zu belasten, werde die Erstattungsfähigkeit in zulässiger Weise auf verschreibungspflichtige Medikamente begrenzt. Dem habe die statthafte Erwägung zugrunde gelegen, dass nicht verschreibungspflichtige Medikamente wegen der im allgemeinen geringeren Wirksamkeit der Wirkstoffe in der Regel kostengünstiger als verschreibungspflichtige Medikamente seien.
Mit Beschluss vom 24.11.2008 - dem Prozessbevollmächtigen des Klägers zugestellt am 04.12.2008 - hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugelassen. Mit einem per Telefax am 31.12.2008 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger die Berufung begründet und vorgetragen, die verwendeten „GO- ON“-Fertigspritzen mit dem Wirkstoff Hyaluronsäure stellten Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG dar und könnten deshalb nicht als Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG angesehen werden. Denn nach aktueller wissenschaftlicher Erkenntnis wirke die intraartikulär injizierte Hyaluronsäure nicht auf pharmakologischem, immunologischem Wege oder durch Metabolismus, sondern allein auf physikalische Weise dadurch, dass die Viskosität der Synovialflüssigkeit verbessert werde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Stuttgart richte sich die Erstattungsfähigkeit arzneimittelähnlicher Medizinprodukte ausschließlich nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten, da sie unter den dort verwendeten Begriff „dergleichen“ zu subsumieren seien. Eine spezielle Kategorie für Medizinprodukte fehle in den einschlägigen Satzungsregelungen nur deshalb, weil sie noch aus der Zeit vor Inkrafttreten des Medizinproduktegesetz stammten und zu diesem Zeitpunkt die Regelungsbedürftigkeit noch nicht erkennbar gewesen sei. Aus der Aufnahme des Begriffs „dergleichen“ in den Wortlaut von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten folge jedoch, dass neben Verband- und Arzneimitteln weitere Produkte von dieser Vorschrift erfasst sein müssten. Weiter zeige die Aufnahme der Verbandmittel zusammen mit den Arzneimitteln in eine Bestimmung, dass es sich hierbei um Medizinprodukte handeln müsse. Fehl gehe auch die Erwägung des Verwaltungsgerichts, wonach die Erstattungsfähigkeit für das Medizinprodukt durch § 33 Abs. 3 der Satzung ausgeschlossen sei. Denn diese Bestimmung beziehe sich lediglich auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes und gerade nicht auf Medizinprodukte wie das streitgegenständliche Präparat „GO-ON“. Die Satzung der Beklagten enthalte - wie auch die entsprechende Bestimmung des § 6 BhV a.F. des Bundes - keine Parallelregelung zu § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V über die teilweise entsprechende Anwendung der Erstattungsvorschriften für Arzneimittel auf verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte. Aus verfassungsrechtlichen Gründen gehe es nicht an, diese Regelung des Sozialversicherungsrechts in die systemunterschiedlichen Beihilfebestimmungen bzw. die Satzungsbestimmungen der Beklagten hinein zu lesen, zumal die administrativen Vorschriften des Beihilferechts selbst dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügen würden. Es bleibe daher nichts anderes übrig, als arzneimittelähnliche Medizinprodukte wie das hier Vorliegende unter den Begriff „dergleichen“ zu subsumieren und deshalb ohne Begrenzung zu erstatten.
Auch die Argumentation des Verwaltungsgerichts zum allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG habe keinen Bestand, da eine unterschiedliche Regelung der Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln und Medizinprodukten im Rahmen der beamtenrechtlichen Beihilfevorschriften gerade nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Die unterschiedliche Produktklassifikation eines hyaluronsäurehaltigen Präparats als Arzneimittel oder als Medizinprodukt sei lediglich eine zufällige Folge des zum Zeitpunkt des Markteintritts geltenden Rechts, ohne dass dem eine bewusste Bewertung des Gesetzgebers zugrunde liege. Auch unter Kostengesichtspunkten sei eine unterschiedliche Behandlung des Fertigarzneimittels „Hyalart“ und des Medizinproduktes „GO- ON“ nicht geboten, nachdem die Behandlung mit dem Medizinprodukt deutlich kostengünstiger sei.
10 
Der Kläger beantragt sinngemäß,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 02.09.2008 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihm auf den Leistungsantrag vom 02.07.2007 weitere Kassenleistungen in Höhe von 33,60 EUR zu gewähren sowie den Bescheid der Beklagten vom 18.07.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.03.2008 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.
12 
Die Beklagte beantragt,
13 
die Berufung zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft zur Begründung ihr bisheriges Vorbringen. Da der Begriff des Arzneimittels in ihrer Satzung nicht eigenständig definiert werde, finde die vom Bundesverwaltungsgericht für das Beihilferecht herangezogene Definition Verwendung, wonach als Arzneimittel grundsätzlich nur Mittel in Betracht kämen, die dazu bestimmt seien, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch die Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Unter diesen weiten beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff falle deshalb auch das hier gegenständliche Medizinprodukt. Entgegen der Ansicht des Klägers fielen Medizinprodukte daher nicht unter den Begriff „dergleichen“ im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung, vielmehr richte sich ihre Erstattungsfähigkeit allein nach den für Arzneimittel geltenden Gesichtspunkten. Da für das Präparat „GO-ON“ keine Ausnahmeregelung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V i.V.m. Abschnitt 5 der Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses vorliege, komme eine Erstattung nicht in Betracht. Auch die von dem Kläger gerügte Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor. Die in der Satzung angelegte Differenzierung nach Arzneimitteln und nicht erstattungsfähigen Medizinprodukten sei aus zulässigen und vor dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz nicht zu beanstandeten Vereinfachungserwägungen getroffen worden. Es sei mit einem verwaltungsökonomischen Handeln unvereinbar, wenn die Postbeamtenkrankenkasse bei jedem betroffenen Präparat erst dessen Zulassungshistorie ermitteln und vergleichende Erwägungen anstellen müsse.
15 
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
16 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts und der Postbeamtenkrankenkasse vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
17 
Die Berufung, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist zulässig und ganz überwiegend - mit Ausnahme der geltend gemachten Aufwendungen für die sterilen Tupfer - begründet.
18 
Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung weiterer Kassenleistungen in Höhe von 33,45 EUR; der Bescheid der Beklagten vom 18.07.2007 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 13.03.2008 sind - soweit sie dem entgegenstehen - rechtswidrig und verletzen den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
19 
Der Anspruch auf Kassenleistungen ist in der Satzung der Beklagten geregelt. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 der Satzung haben die Mitglieder für sich und die mitversicherten Angehörigen Anspruch auf die in den §§ 31 bis 48 der Satzung festgelegten Leistungen. Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 der Satzung sind Aufwendungen erstattungsfähig, wenn sie beihilfefähig und Leistungen dafür in der Satzung vorgesehen sind. Hieraus folgt, dass allein die Satzung, gegebenenfalls in Verbindung mit den Beihilfevorschriften des Bundes, eine Rechtsgrundlage für die Gewährung von Kassenleistungen darstellt. Leistungen, die in der Satzung nicht vorgesehen oder sogar ausdrücklich ausgeschlossen sind, können hiernach nicht gewährt werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.07.1996 - 4 S 1796/95 -, VGHBW-Ls 1996, Beilage 9, B 6 -). Für die rechtliche Beurteilung ist dabei ebenfalls wie bei beihilferechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (hier April und Mai 2007) maßgeblich, für die Kassenleistungen verlangt werden (vgl. für das Beihilferecht BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 C 35.04 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 m.w.N.).
20 
Rechtsgrundlage ist deshalb für den überwiegenden Erstattungszeitraum die Satzung der Beklagten vom 01.05.2007 in der Fassung ihrer 64. Änderung; lediglich die Erstattungsfähigkeit der ersten eingereichten Rechnung vom 25.04.2007 richtet sich noch nach der Fassung der 63. Änderung der Satzung der Beklagten vom 01.04.2007, die für die hier interessierenden Fragen freilich inhaltlich gleichlautende Regelungen enthält und deshalb aus Vereinfachungsgründen im folgenden nicht ausdrücklich herangezogen wird.
21 
Danach hat der Kläger entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sowohl einem Anspruch auf Kassenleistungen für seine Aufwendungen für das Präparat „GO-ON“ (1.) als auch für die vom Arzt liquidierte intraartikuläre Injektion des Mittels (2.), lediglich die geltend gemachten Aufwendungen für Sprechstundenbedarf (3.) sind nicht erstattungsfähig. Bei dem Präparat „GO-ON“ handelt es sich um ein Arzneimittel im Sinne des Leistungsrechts der Beklagten, obwohl es als Medizinprodukt nicht dem Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes in seiner derzeitigen Fassung unterfällt (1.1). Die in der Satzung der Beklagten vorgesehenen Ausschlussregelungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel finden auf derartige arzneimittelähnliche Medizinprodukte keine Anwendung (1.2).
1.
22 
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für das angewandte Präparat „GO-ON“ zu. Da in der Satzung der Beklagten abschließende Regelungen enthalten sind, ist Rechtsgrundlage für die Erstattung der Aufwendungen für Arzneimittel § 33 der Satzung. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung sind Aufwendungen für Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen erstattungsfähig, wenn sie von der Ärztin bzw. dem Arzt bei Leistungen nach den §§ 31 und 32 verbraucht oder nach Art und Umfang schriftlich verordnet worden sind, abzüglich eines Eigenbehaltes für jedes verordnete Arznei- und Verbandmittel. Nach § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung sind nicht erstattungsfähig Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Dies gilt nicht für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch i.V.m. Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinie bei Vorliegen der Voraussetzungen ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 33 Abs. 3 Buchst. b der Satzung in der Fassung ihrer 63. Änderung zum 01.04.2007.
23 
1.1 Entgegen der vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil vertretenen Auffassung handelt es sich bei dem Präparat „GO-ON“ um ein Arzneimittel im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung. Der Begriff „Arzneimittel“ ist in der Satzung der Beklagten - wie auch in den Beihilfevorschriften des Bundes - nicht ausdrücklich definiert. Nach der auf das Leistungsrecht der Beklagten anwendbaren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umfasst der Arzneimittelbegriff ausgehend von der Zielrichtung der Beihilfevorschriften - Sicherung des amtsangemessenen Lebensunterhalts des Beamten bei besonderer finanzieller Belastung durch Krankheit - lediglich die unmittelbar der Wiederherstellung der Gesundheit oder der Besserung und Linderung einer Krankheit dienenden Mittel. Dabei kommen als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Die Definition des Arzneimittelbegriffs im Arzneimittelgesetz (AMG) kann als Ausgangspunkt für die Bestimmung des dort verwendeten gleichlautenden Begriffs dienen, ist jedoch angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen, nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht zu übertragen. Denn die Beihilfevorschriften stellen nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf ab, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 - ZBR 2006, 203; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.01.2010 - 4 S 1816/07 -, juris).
24 
a) Nach diesem Maßstab ist das Präparat „GO-ON“ ein Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts bzw. des hieran anknüpfenden Leistungsrechts der Beklagten. Dem Präparat „GO-ON“, dessen einziger aktiver Wirkstoff Natriumhyaluronat ist, kann der Charakter eines Arzneimittels im leistungsrechtlichen Sinne nicht deshalb abgesprochen werden, weil es sich um ein Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 Buchst. a MPG handelt. Obwohl der Wirkstoff Hyaluronsäure ein Stoff bzw. eine Zubereitung aus Stoffen ist, die dazu bestimmt ist, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (vgl. die Arzneimitteldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG), stellt sie im formellen Sinne kein Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz dar, weil sie als sog. „arzneimittelähnliches Medizinprodukt“ dem Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG unterfällt, der mit Inkrafttreten des Medizinproduktegesetzes zum 01.01.1995 eingeführt wurde. Danach sind Medizinprodukte - sofern nicht die hier nicht einschlägige Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG für Diagnostika eingreift - keine Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Arzneimittelähnliche Medizinprodukte erreichen ihre bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nämlich - in Abgrenzung zu Arzneimitteln im formellen Sinne - weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus (§ 3 Nr. 1 Buchst. a MPG). Vielmehr wird die Hyaluronsäure nach dem eigenen Vortrag des Klägers und ausweislich des von ihm im Widerspruchsverfahren vorgelegten fachorthopädischen Gutachtens von Prof. Dr. E. vom 06.10.2006 deshalb in den Körperbereich des Kniegelenks gespritzt, um die Viskosität der Synovialflüssigkeit zu verbessern, wobei der Gelenkknorpel durch die schützende Hyaluronsäureschicht entlastet und der Verschleiß reduziert wird. Die Hauptwirkung der Hyaluronsäurepräparate im menschlichen Körper ist daher weder pharmakologisch noch immunologisch, vielmehr handelt es sich um eine mechanische (physikalische) Wirkungsweise, die charakteristisch für Medizinprodukte ist, während für ein Arzneimittel überwiegend eine pharmakologische oder immunologische Wirkung erforderlich ist. Die Eigenschaft von Hyaluronsäure-Fertigspritzen als Medizinprodukt folgt auch daraus, dass § 3 Nr. 1 MPG auf die Zweckbestimmung durch den Hersteller abstellt (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.01.2008 - 9 S 2089/06 - AZR 2008, 77). Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. a MPG dar (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 - I ZR 193/06 -, GRUR 2010, 169; ähnlich VG Ansbach, Urteil vom 09.01.2010 - AN 15 K 09.02244 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 21.10.2008 - 26 A 28.08 -, juris).
25 
b) Diese Differenzierung nach der Wirkungsweise ist jedoch für den am materiellen Zweckcharakter orientierten leistungsrechtlichen Arzneimittelbegriff ohne Belang und führt deshalb nicht dazu, dass das hier gegenständliche Präparat „GO-ON“ nicht als Arzneimittel im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten anzusehen wäre. Denn für die erstattungsrechtliche Beurteilung der Kosten von Arzneimitteln hat eine „formelle“ Einordnung im vorstehend beschriebenen Sinne im Verhältnis zur materiellen Zweckbestimmung des jeweiligen Präparats keine maßgebliche Bedeutung. Insbesondere kommt es nicht darauf an, wie ein verabreichtes Mittel im Körper des Patienten wirkt, ob also etwa eine physikalische oder pharmakologische bzw. immunologische Wirkungsweise vorliegt (vgl. für das Beihilferecht VG Köln, Urteil vom 23.06.2008 - 19 K 4786/06 -, juris). Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsrat der Beklagten bei Erlass der maßgeblichen Satzungsvorschriften auf die arzneimittelrechtliche Einstufung eines Präparats abstellen wollte. Wesentlich und letztlich entscheidend für die beihilferechtliche und leistungsrechtliche Einordnung als Arzneimittel ist stattdessen vielmehr schon die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive Zweckbestimmung, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffes, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung, Linderung oder Verhütung bzw. Erkennung eines Krankheitsbildes zu dienen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die von dem Kläger in den Mittelpunkt seines Berufungsvorbringens gerückte Frage, ob arzneimittelähnliche Medizinprodukte unter den Begriff „dergleichen“ im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten gefasst werden können, zumindest nicht in entscheidungstragender Weise.
26 
1.2 Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für das Präparat „GO-ON“ die Regelungen über den Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 33 Abs. 3 Buchst. a ihrer Satzung nicht entgegen. Denn als Medizinprodukt im Sinne des Medizinproduktegesetzes unterfällt das Präparat „GO-ON“ dem Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht, da dieser sich - ebenso wie die Arzneimittel-Richtlinien in der maßgeblichen Fassung - ausschließlich auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes bezieht. Dies ergibt sich auf der Ebene des einfachen Rechts bereits aus einer Auslegung von § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten, daneben sprechen hierfür auch verfassungsrechtliche Überlegungen.
27 
a) Nach § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten hängt die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für ärztlich verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ausschließlich von den Entscheidungen des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses ab. Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind demnach vollständig von der Erstattung ausgeschlossen, anderes gilt lediglich für solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die nach Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Diese Verweisungstechnik zeigt, dass der Satzungsgeber die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht selbst treffen wollte, sondern sie insgesamt und abschließend in das Ermessen des Gemeinsamen Bundesausschusses gestellt hat, auf dessen Regelungswerk im Wege der dynamischen Verweisung Bezug genommen wird.
28 
Hierfür spricht im Übrigen auch die Gesetzgebungsgeschichte. Mit der grundlegenden Neuregelung der Erstattungsfähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zum 01.08.2004 wollte der Satzungsgeber ersichtlich an die mit der 27. ÄndVwV vom 17.12.2003 (GMBl. 2004, S. 227) bezweckte Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten anknüpfen (vgl. hierzu Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BT-Drs. 15/1525). Ein tragendes Strukturprinzip dieser Neuregelung im Beihilferecht war, in Angleichung an das Recht des SGB V nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Erstattung grundsätzlich auszunehmen und hinsichtlich etwaiger Ausnahmen allein auf die Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses in ihrer jeweils gültigen Fassung zu verweisen. Auch bei Zurückstellung etwaiger Bedenken, die für den Bereich des Leistungsrechts der Beklagten gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss bestehen könnten (vgl. für das Beihilferecht etwa Urteil des BVerwG vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126), lässt sich dieser Verweisungstechnik jedoch entnehmen, dass ein Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Erstattung nur dann erfolgen soll, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss über etwaige Ausnahmen tatsächlich befunden hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Verwaltungsrat der Beklagten die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch dann von der Erstattung ausschließen wollte, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht die an den Kriterien der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung orientierte Entscheidung über die Aufnahme in die Positivliste für die Kostentragungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen getroffen hat.
29 
Zum maßgeblichen Zeitpunkt im April bzw. Mai 2007 hat der Gemeinsame Bundesausschuss eine derartige Einbeziehungsentscheidung nicht getroffen, so dass sich die Arzneimittel-Richtlinien in der damals maßgeblichen Fassung allein auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes bezogen. Zwar hatte der Gemeinsame Bundesausschuss auch im Jahre 2007 auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V bereits die Möglichkeit, für arzneimittelähnliche Medizinprodukte Richtlinien zu erlassen; hiervon hat er jedoch keinen Gebrauch gemacht. Bis zum 30.06.2008 ergab sich ein Anspruch der gesetzlich Versicherten auf Verordnung von Medizinprodukten vielmehr unmittelbar aus dem SGB V. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. waren arzneimittelähnliche Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 MPG in Form von Stoffen bzw. Stoffzubereitungen zur Anwendung am oder im menschlichen Körper automatisch in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen einbezogen; Voraussetzung für die Leistungspflicht der Krankenkassen war lediglich, dass die Medizinprodukte apothekenpflichtig waren und vor Inkrafttreten des Medizinproduktegesetzes als Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG eingestuft worden wären. Erst durch § 31 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V in der zum 01.07.2008 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 14.06.2007 (BGBl. I, S. 1066) wurde der Gemeinsame Bundesausschuss verpflichtet, in den Arzneimittel-Richtlinien festzulegen, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden (so auch ausdrücklich die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 28.02.2007, BT-Drs. 16/4455, S. 41). Übereinstimmend hiermit enthielt die maßgebliche, zum 14.04.2007 in Kraft getretene Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (Bundesanzeiger 2007 Nr. 70, S. 3821) keine ausdrücklichen Regelungen hinsichtlich der Verordnungsfähigkeit von arzneimittelähnlichen Medizinprodukten zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen. Vielmehr bezog sich diese Arzneimittel-Richtlinie auch ihrem Wortlaut nach lediglich auf die Versorgung mit allen nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) verkehrsfähigen Arzneimitteln (vgl. Buchst. A - Grundlagen -, Ziff. 1 und 3 der Richtlinie). Erst in der mit Wirkung zum 01.07.2008 in Kraft getretenen Neufassung der Arzneimittel-Richtlinie (Bundesanzeiger 2008 Nr. 116, S. 2851) kam der gemeinsame Bundesausschuss seiner durch das Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften eingeführten Verpflichtung nach und hat in Teil I spezielle Kriterien für die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten festgelegt.
30 
Abgesehen davon verdeutlicht auch der Umstand, dass sich die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln nach anderen Vorschriften richtet als die von Medizinprodukten (Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln einerseits und Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten andererseits), dass sich der insoweit nicht differenzierende § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten ausschließlich auf Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz bezieht und der Fall, dass ein Medizinprodukt unter den leistungsrechtlichen Arzneimittelbegriff fallen könnte, vom Satzungsgeber nicht bedacht wurde. Zudem sind die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wirkungsgleich auf das Leistungsrecht der Beklagten übertragen worden. Es fehlt sowohl an einer § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. entsprechenden Regelung, die einen unmittelbaren Anspruch auf die Versorgung mit arzneimittelähnlichen Medizinprodukten begründet als auch eine § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V a.F. entsprechende Vorschrift, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, auch solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind. Da nach dem oben Gesagten der Verwaltungsrat der Beklagten die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung lediglich wirkungsgleich in seine Satzung übernehmen wollte, kann schlechterdings nicht angenommen werden, dass eine substantielle Schlechterstellung seiner Versicherten gegenüber gesetzlich Krankenversicherten bezweckt worden sein sollte.
31 
b) Für dieses Auslegungsergebnis streiten auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Regelungen, die krankheitsbedingte Aufwendungen trotz ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von der satzungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit ausnehmen, sind am allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Danach bleibt es dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertung die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Knüpft er nicht an ein personenbezogenes, d.h. von dem Betroffenen gar nicht oder nur schwer zu beeinflussendes Merkmal an, so ist Art. 3 Abs. 1 GG nur verletzt, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger Grund für die Unterscheidung nicht finden lässt. Allerdings verlangt der allgemeine Gleichheitssatz die folgerichtige, d.h. gleichmäßige Anwendung des gewählten Differenzierungsmerkmals. Der Normgeber darf von den für maßgeblich erklärten Wertungen nur abweichen, wenn hierfür Gründe vorliegen, deren Gewichtigkeit die Abweichung nach Art und Ausmaß rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE, 123, 308 -; vom 18.02.2009 - 2 C 23.08 -, Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 18 m.w.N.). Gemessen hieran ist der grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente selbst von der Beihilfe grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234; sowie vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 - juris ). Das Differenzierungsmerkmal der Verschreibungspflichtigkeit knüpft nicht an die Gefährlichkeit der Medikamente an, die den Gesetzgeber veranlasst hat, ihre Abgabe an den Patienten arzneimittelrechtlich an eine ärztliche Verschreibung zu binden, sondern daran, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter dem Abgabepreis für verschreibungspflichtige Medikamente liegen. Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt erkennbar die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen oder sonstigen leistungsrechtlichen Ausgleich zugemutet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 - a.a.O.). So wird auch in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV - Modernisierungsgesetz -, BT-Drs. 15/1525 vom 08.09.2003, S. 86) darauf hingewiesen, dass es sich bei den nicht verschreibungspflichtigen Mitteln um Arzneimittel im unteren Preisbereich von durchschnittlich weniger als 11,-- EUR je Packung handelt, so dass die Herausnahme dieser Arzneimittel aus der Erstattungspflicht für den einzelnen Patienten sozial vertretbar ist.
32 
Dieses eine Ungleichbehandlung rechtfertigende Differenzierungskriterium gilt jedoch lediglich für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Zumindest bei der gebotenen abstrahierenden Betrachtung kann bei Medikamenten im Sinne des Arzneimittelgesetzes davon ausgegangen werden, dass sie wegen der im allgemeinen geringeren Wirksamkeit der Wirkstoffe in der Regel kostengünstiger sind als verschreibungspflichtige Medikamente. Wie die Berufung zu Recht ausführt, gilt diese Erwägung jedoch nicht für nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte. Denn gemäß § 6 Abs. 2 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten sind sämtliche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte von der Verordnungspflicht freigestellt, wenn sie bestimmungsgemäß nur vom Arzt oder Zahnarzt angewendet werden können. Anders als im Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes und der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln sind deshalb gerade besonders komplexe und mithin auch bei abstrakter Betrachtung teure Medizinprodukte von der Verordnungspflicht ausgenommen. Wie ferner die von dem Kläger genannten Preisangaben zeigen, kann keine Rede davon sein, dass nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte regelmäßig kostengünstig zu erwerben sind.
33 
Im Übrigen geht auch das Bundesverwaltungsgericht in neuerer ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr die Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für die Beamten ausschließen darf; der Dienstherr hat dabei normative Vorkehrungen zu treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.; Urteil vom 06.11.2009 - 2 C 60.08 -, juris). Um diese verfassungsrechtlichen Anforderungen im Übergangszeitraum bis zur Neuregelung des Beihilferechts zu gewährleisten, hält es das Bundesverwaltungsgericht deshalb für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 BhV genannten Aufwendungen zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 -, a.a.O.). Da das Bundesverwaltungsgericht diese Belastungsbegrenzung des Beamten aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleitet, ist dem Senat im vorliegenden Fall diese Korrekturmöglichkeit verwehrt. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, obliegt ihr nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs gegenüber den ehemaligen Postbeamten keine beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (vgl. grundlegend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 19.03.1996 - 4 S 2188/95 - IÖD 1996, 199). Vielmehr obliegt die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gegenüber früheren Postbeamten in Krankheitsfällen weiterhin der Bundesrepublik Deutschland als Dienstherrn, nicht der Beklagten. Die freiwillige Krankenversicherung bei der Beklagten betrifft allgemein nichts anderes als eine zur ergänzenden Selbstvorsorge abgeschlossene Krankenversicherung. Für die Annahme einer eigenen, der Beklagten gegenüber ihren Mitgliedern aus dem Mitgliederverhältnis erwachsenen Fürsorgepflicht besteht deshalb grundsätzlich kein Anlass.
34 
c) Entgegen der von der Beklagten in ihrem Schreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 06.07.2007 dargestellten Rechtsauffassung geht es nicht an, die Bestimmung des § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. entsprechend anzuwenden und arzneimittelähnliche Medizinprodukte nur dann für erstattungsfähig zu halten, wenn sie apothekenpflichtig sind und bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AMG a.F. Arzneimittel gewesen wären. Denn nach dem oben Gesagten bieten weder der Wortlaut noch die Systematik der Satzung der Beklagten einen Anhaltspunkt für eine entsprechende Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F.. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Satzungsgeber zwar eine zeit- und wirkungsgleiche Übernahme der im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Regelungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel anstrebte, ihm dies wegen Fehlens von § 31 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB V a.F. entsprechenden Bestimmungen aber nicht gelungen ist. Eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V in der bis zum 30.06.2008 geltenden Fassung würde die Grenzen einer richterlichen Satzungsauslegung überschreiten.
35 
Im Übrigen stellt sich entgegen der Auffassung der Beklagten die Frage der Erstattungsfähigkeit von Hyaluronsäurepräparaten auch bei Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. als problematisch dar. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass Hyaluronsäureprodukte nicht apothekenpflichtig sind (vgl. SG Köln, Urteil vom 09.03.2007 - S 26 KR 383/04 -, juris); fraglich ist jedoch bereits, wie das Merkmal der Apothekenpflichtigkeit im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 3 a.F. SGB V zu verstehen ist. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass ungeachtet des Gesetzeswortlauts darauf abzustellen ist, ob das entsprechende Präparat bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Rechtslage verschreibungspflichtig gewesen wäre. Dafür könnte etwa sprechen, dass in der Begründung des Entwurfs eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Medizinproduktegesetzes (BT-Drs. 14/6281 vom 15.06.2001, S. 41) darauf hingewiesen wird, dass gerade für arzneimittelähnliche Medizinprodukte wie die ausdrücklich erwähnte Hyaluronsäure weiterhin ein Leistungsanspruch gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse bestehen soll.
2.
36 
Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Kassenleistungen für die von seinem Arzt liquidierte Infiltrationsanästhesie kleiner Bezirke gemäß GOÄ Ziff. 490 und für die intraartikuläre/perineurale Injektion des Wirkstoffes nach GOÄ Ziff. 255 zu. Nach § 31 Abs. 1 der Satzung der Beklagten sind Aufwendungen für ärztliche Leistungen erstattungsfähig. § 31 Abs. 3 Satz 3 der Vorschrift bestimmt, dass die Rechnungen nach der Gebührenordnung für Ärzte erstellt sein müssen. Da besondere Ausschlüsse aufgrund weiterer Satzungsvorschriften nicht vorhanden sind, richtet sich die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für die ärztliche Behandlung nach deren Beihilfefähigkeit (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Beklagten). Nach beihilferechtlichen Grundsätzen sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Bei der Behandlung durch Ärzte beurteilt sich die Angemessenheit ausschließlich nach dem Gebührenrahmen der maßgeblichen ärztlichen Gebührenordnung. Für die Entscheidung, ob nach den Maßstäben des Beihilferechts Aufwendungen für ärztliche Leistungen angemessen sind, ist die Auslegung des ärztlichen Gebührenrechts durch die Zivilgerichte maßgebend (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 15 und vom 20.03.2008 - 2 C 19.06 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 18). Ist - wie hier - eine Entscheidung über die Berechtigung der ärztlichen Gebührenforderung im Zivilrechtsweg nicht ergangen, hat der Dienstherr eigenständig zu prüfen, ob die vom Arzt geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2009 - 2 C 79/08 -, juris).
37 
Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die von dem behandelnden Arzt in Ansatz gebrachten Gebühren für das Einspritzen des Wirkstoffs bzw. die erforderliche Infiltrationsanästhesie sowohl dem Grunde nach als auch in der liquidierten Höhe ohne Weiteres beihilfe- und erstattungsfähig. Die Beklagte zieht die Erstattungsfähigkeit allein mit dem Hinweis darauf in Zweifel, dass für Aufwendungen für das Einspritzen eines aus anderen Gründen nicht erstattungsfähigen Wirkstoffes nicht mit Kassenleistungen eingetreten werden könne. Da nach dem unter 1. Ausgeführten die Behandlung mit dem Wirkstoff Hyaluronsäure erstattungsfähig ist, verfängt dieses Argument nicht. Unabhängig hiervon könnten wohl die geltend gemachten Aufwendungen damit nicht in Frage gestellt werden. Denn die die Erstattungsfähigkeit ärztlicher Aufwendungen abschließend regelnde Satzungsbestimmung des § 31 bzw. das in Bezug genommene Beihilferecht des Bundes enthält insoweit keine § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung entsprechende Ausschlussregelung. Deshalb gilt allgemein der bei Behandlungen durch Ärzte anzuwendende Grundsatz, dass in der Regel die aufgrund ärztlicher Anordnung entstandenen Aufwendungen auch notwendig sind (vgl. ebenso VG Stuttgart, Urteil vom 04.12.2008 - 12 K 6410/07 -, juris).
3.
38 
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Beklagte es abgelehnt, für die von dem behandelnden Arzt berechneten Aufwendungen für sterile Tupfer in Höhe von jeweils 0,11 EUR mit Kassenleistungen einzutreten. Wie die Beklagte zutreffend in ihrem Widerspruchsbescheid näher ausführt, handelt es sich dabei um nicht gesondert abrechnungsfähige Aufwendungen für Kleinmaterialien, die im beispielhaft zu verstehenden Negativkatalog des § 10 Abs. 2 Nr. 1 GOÄ ausdrücklich aufgeführt sind. Konkrete Einwände gegen diese Betrachtungsweise hat auch die Berufung nicht aufgezeigt.
39 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das geringfügige Unterliegen des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Aufwendungen für sterile Tupfer in Höhe von 0,15 EUR rechtfertigt keine anteilige Kostentragung.
40 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Zulassung der Revision kommt insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Betracht, da die vom Senat entscheidungstragend herangezogenen Satzungsbestimmungen mit der 71. Änderung zum 01.04.2009 durch strukturverschiedene Regelungen ersetzt worden sind und es sich daher um ausgelaufenes Recht handelt.
41 
Beschluss vom 11. März 2010
42 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 33,60 EUR festgesetzt.
43 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
17 
Die Berufung, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist zulässig und ganz überwiegend - mit Ausnahme der geltend gemachten Aufwendungen für die sterilen Tupfer - begründet.
18 
Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung weiterer Kassenleistungen in Höhe von 33,45 EUR; der Bescheid der Beklagten vom 18.07.2007 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 13.03.2008 sind - soweit sie dem entgegenstehen - rechtswidrig und verletzen den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
19 
Der Anspruch auf Kassenleistungen ist in der Satzung der Beklagten geregelt. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 der Satzung haben die Mitglieder für sich und die mitversicherten Angehörigen Anspruch auf die in den §§ 31 bis 48 der Satzung festgelegten Leistungen. Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 der Satzung sind Aufwendungen erstattungsfähig, wenn sie beihilfefähig und Leistungen dafür in der Satzung vorgesehen sind. Hieraus folgt, dass allein die Satzung, gegebenenfalls in Verbindung mit den Beihilfevorschriften des Bundes, eine Rechtsgrundlage für die Gewährung von Kassenleistungen darstellt. Leistungen, die in der Satzung nicht vorgesehen oder sogar ausdrücklich ausgeschlossen sind, können hiernach nicht gewährt werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.07.1996 - 4 S 1796/95 -, VGHBW-Ls 1996, Beilage 9, B 6 -). Für die rechtliche Beurteilung ist dabei ebenfalls wie bei beihilferechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (hier April und Mai 2007) maßgeblich, für die Kassenleistungen verlangt werden (vgl. für das Beihilferecht BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 C 35.04 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 m.w.N.).
20 
Rechtsgrundlage ist deshalb für den überwiegenden Erstattungszeitraum die Satzung der Beklagten vom 01.05.2007 in der Fassung ihrer 64. Änderung; lediglich die Erstattungsfähigkeit der ersten eingereichten Rechnung vom 25.04.2007 richtet sich noch nach der Fassung der 63. Änderung der Satzung der Beklagten vom 01.04.2007, die für die hier interessierenden Fragen freilich inhaltlich gleichlautende Regelungen enthält und deshalb aus Vereinfachungsgründen im folgenden nicht ausdrücklich herangezogen wird.
21 
Danach hat der Kläger entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sowohl einem Anspruch auf Kassenleistungen für seine Aufwendungen für das Präparat „GO-ON“ (1.) als auch für die vom Arzt liquidierte intraartikuläre Injektion des Mittels (2.), lediglich die geltend gemachten Aufwendungen für Sprechstundenbedarf (3.) sind nicht erstattungsfähig. Bei dem Präparat „GO-ON“ handelt es sich um ein Arzneimittel im Sinne des Leistungsrechts der Beklagten, obwohl es als Medizinprodukt nicht dem Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes in seiner derzeitigen Fassung unterfällt (1.1). Die in der Satzung der Beklagten vorgesehenen Ausschlussregelungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel finden auf derartige arzneimittelähnliche Medizinprodukte keine Anwendung (1.2).
1.
22 
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für das angewandte Präparat „GO-ON“ zu. Da in der Satzung der Beklagten abschließende Regelungen enthalten sind, ist Rechtsgrundlage für die Erstattung der Aufwendungen für Arzneimittel § 33 der Satzung. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung sind Aufwendungen für Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen erstattungsfähig, wenn sie von der Ärztin bzw. dem Arzt bei Leistungen nach den §§ 31 und 32 verbraucht oder nach Art und Umfang schriftlich verordnet worden sind, abzüglich eines Eigenbehaltes für jedes verordnete Arznei- und Verbandmittel. Nach § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung sind nicht erstattungsfähig Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Dies gilt nicht für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch i.V.m. Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinie bei Vorliegen der Voraussetzungen ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 33 Abs. 3 Buchst. b der Satzung in der Fassung ihrer 63. Änderung zum 01.04.2007.
23 
1.1 Entgegen der vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil vertretenen Auffassung handelt es sich bei dem Präparat „GO-ON“ um ein Arzneimittel im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung. Der Begriff „Arzneimittel“ ist in der Satzung der Beklagten - wie auch in den Beihilfevorschriften des Bundes - nicht ausdrücklich definiert. Nach der auf das Leistungsrecht der Beklagten anwendbaren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umfasst der Arzneimittelbegriff ausgehend von der Zielrichtung der Beihilfevorschriften - Sicherung des amtsangemessenen Lebensunterhalts des Beamten bei besonderer finanzieller Belastung durch Krankheit - lediglich die unmittelbar der Wiederherstellung der Gesundheit oder der Besserung und Linderung einer Krankheit dienenden Mittel. Dabei kommen als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Die Definition des Arzneimittelbegriffs im Arzneimittelgesetz (AMG) kann als Ausgangspunkt für die Bestimmung des dort verwendeten gleichlautenden Begriffs dienen, ist jedoch angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen, nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht zu übertragen. Denn die Beihilfevorschriften stellen nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf ab, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 - ZBR 2006, 203; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.01.2010 - 4 S 1816/07 -, juris).
24 
a) Nach diesem Maßstab ist das Präparat „GO-ON“ ein Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts bzw. des hieran anknüpfenden Leistungsrechts der Beklagten. Dem Präparat „GO-ON“, dessen einziger aktiver Wirkstoff Natriumhyaluronat ist, kann der Charakter eines Arzneimittels im leistungsrechtlichen Sinne nicht deshalb abgesprochen werden, weil es sich um ein Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 Buchst. a MPG handelt. Obwohl der Wirkstoff Hyaluronsäure ein Stoff bzw. eine Zubereitung aus Stoffen ist, die dazu bestimmt ist, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (vgl. die Arzneimitteldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG), stellt sie im formellen Sinne kein Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz dar, weil sie als sog. „arzneimittelähnliches Medizinprodukt“ dem Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG unterfällt, der mit Inkrafttreten des Medizinproduktegesetzes zum 01.01.1995 eingeführt wurde. Danach sind Medizinprodukte - sofern nicht die hier nicht einschlägige Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG für Diagnostika eingreift - keine Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Arzneimittelähnliche Medizinprodukte erreichen ihre bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nämlich - in Abgrenzung zu Arzneimitteln im formellen Sinne - weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus (§ 3 Nr. 1 Buchst. a MPG). Vielmehr wird die Hyaluronsäure nach dem eigenen Vortrag des Klägers und ausweislich des von ihm im Widerspruchsverfahren vorgelegten fachorthopädischen Gutachtens von Prof. Dr. E. vom 06.10.2006 deshalb in den Körperbereich des Kniegelenks gespritzt, um die Viskosität der Synovialflüssigkeit zu verbessern, wobei der Gelenkknorpel durch die schützende Hyaluronsäureschicht entlastet und der Verschleiß reduziert wird. Die Hauptwirkung der Hyaluronsäurepräparate im menschlichen Körper ist daher weder pharmakologisch noch immunologisch, vielmehr handelt es sich um eine mechanische (physikalische) Wirkungsweise, die charakteristisch für Medizinprodukte ist, während für ein Arzneimittel überwiegend eine pharmakologische oder immunologische Wirkung erforderlich ist. Die Eigenschaft von Hyaluronsäure-Fertigspritzen als Medizinprodukt folgt auch daraus, dass § 3 Nr. 1 MPG auf die Zweckbestimmung durch den Hersteller abstellt (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.01.2008 - 9 S 2089/06 - AZR 2008, 77). Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. a MPG dar (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 - I ZR 193/06 -, GRUR 2010, 169; ähnlich VG Ansbach, Urteil vom 09.01.2010 - AN 15 K 09.02244 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 21.10.2008 - 26 A 28.08 -, juris).
25 
b) Diese Differenzierung nach der Wirkungsweise ist jedoch für den am materiellen Zweckcharakter orientierten leistungsrechtlichen Arzneimittelbegriff ohne Belang und führt deshalb nicht dazu, dass das hier gegenständliche Präparat „GO-ON“ nicht als Arzneimittel im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten anzusehen wäre. Denn für die erstattungsrechtliche Beurteilung der Kosten von Arzneimitteln hat eine „formelle“ Einordnung im vorstehend beschriebenen Sinne im Verhältnis zur materiellen Zweckbestimmung des jeweiligen Präparats keine maßgebliche Bedeutung. Insbesondere kommt es nicht darauf an, wie ein verabreichtes Mittel im Körper des Patienten wirkt, ob also etwa eine physikalische oder pharmakologische bzw. immunologische Wirkungsweise vorliegt (vgl. für das Beihilferecht VG Köln, Urteil vom 23.06.2008 - 19 K 4786/06 -, juris). Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsrat der Beklagten bei Erlass der maßgeblichen Satzungsvorschriften auf die arzneimittelrechtliche Einstufung eines Präparats abstellen wollte. Wesentlich und letztlich entscheidend für die beihilferechtliche und leistungsrechtliche Einordnung als Arzneimittel ist stattdessen vielmehr schon die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive Zweckbestimmung, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffes, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung, Linderung oder Verhütung bzw. Erkennung eines Krankheitsbildes zu dienen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die von dem Kläger in den Mittelpunkt seines Berufungsvorbringens gerückte Frage, ob arzneimittelähnliche Medizinprodukte unter den Begriff „dergleichen“ im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten gefasst werden können, zumindest nicht in entscheidungstragender Weise.
26 
1.2 Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für das Präparat „GO-ON“ die Regelungen über den Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 33 Abs. 3 Buchst. a ihrer Satzung nicht entgegen. Denn als Medizinprodukt im Sinne des Medizinproduktegesetzes unterfällt das Präparat „GO-ON“ dem Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht, da dieser sich - ebenso wie die Arzneimittel-Richtlinien in der maßgeblichen Fassung - ausschließlich auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes bezieht. Dies ergibt sich auf der Ebene des einfachen Rechts bereits aus einer Auslegung von § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten, daneben sprechen hierfür auch verfassungsrechtliche Überlegungen.
27 
a) Nach § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten hängt die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für ärztlich verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ausschließlich von den Entscheidungen des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses ab. Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind demnach vollständig von der Erstattung ausgeschlossen, anderes gilt lediglich für solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die nach Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Diese Verweisungstechnik zeigt, dass der Satzungsgeber die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht selbst treffen wollte, sondern sie insgesamt und abschließend in das Ermessen des Gemeinsamen Bundesausschusses gestellt hat, auf dessen Regelungswerk im Wege der dynamischen Verweisung Bezug genommen wird.
28 
Hierfür spricht im Übrigen auch die Gesetzgebungsgeschichte. Mit der grundlegenden Neuregelung der Erstattungsfähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zum 01.08.2004 wollte der Satzungsgeber ersichtlich an die mit der 27. ÄndVwV vom 17.12.2003 (GMBl. 2004, S. 227) bezweckte Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten anknüpfen (vgl. hierzu Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BT-Drs. 15/1525). Ein tragendes Strukturprinzip dieser Neuregelung im Beihilferecht war, in Angleichung an das Recht des SGB V nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Erstattung grundsätzlich auszunehmen und hinsichtlich etwaiger Ausnahmen allein auf die Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses in ihrer jeweils gültigen Fassung zu verweisen. Auch bei Zurückstellung etwaiger Bedenken, die für den Bereich des Leistungsrechts der Beklagten gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss bestehen könnten (vgl. für das Beihilferecht etwa Urteil des BVerwG vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126), lässt sich dieser Verweisungstechnik jedoch entnehmen, dass ein Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Erstattung nur dann erfolgen soll, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss über etwaige Ausnahmen tatsächlich befunden hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Verwaltungsrat der Beklagten die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch dann von der Erstattung ausschließen wollte, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht die an den Kriterien der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung orientierte Entscheidung über die Aufnahme in die Positivliste für die Kostentragungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen getroffen hat.
29 
Zum maßgeblichen Zeitpunkt im April bzw. Mai 2007 hat der Gemeinsame Bundesausschuss eine derartige Einbeziehungsentscheidung nicht getroffen, so dass sich die Arzneimittel-Richtlinien in der damals maßgeblichen Fassung allein auf Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes bezogen. Zwar hatte der Gemeinsame Bundesausschuss auch im Jahre 2007 auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V bereits die Möglichkeit, für arzneimittelähnliche Medizinprodukte Richtlinien zu erlassen; hiervon hat er jedoch keinen Gebrauch gemacht. Bis zum 30.06.2008 ergab sich ein Anspruch der gesetzlich Versicherten auf Verordnung von Medizinprodukten vielmehr unmittelbar aus dem SGB V. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. waren arzneimittelähnliche Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 MPG in Form von Stoffen bzw. Stoffzubereitungen zur Anwendung am oder im menschlichen Körper automatisch in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen einbezogen; Voraussetzung für die Leistungspflicht der Krankenkassen war lediglich, dass die Medizinprodukte apothekenpflichtig waren und vor Inkrafttreten des Medizinproduktegesetzes als Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG eingestuft worden wären. Erst durch § 31 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V in der zum 01.07.2008 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 14.06.2007 (BGBl. I, S. 1066) wurde der Gemeinsame Bundesausschuss verpflichtet, in den Arzneimittel-Richtlinien festzulegen, welche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden (so auch ausdrücklich die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 28.02.2007, BT-Drs. 16/4455, S. 41). Übereinstimmend hiermit enthielt die maßgebliche, zum 14.04.2007 in Kraft getretene Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (Bundesanzeiger 2007 Nr. 70, S. 3821) keine ausdrücklichen Regelungen hinsichtlich der Verordnungsfähigkeit von arzneimittelähnlichen Medizinprodukten zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen. Vielmehr bezog sich diese Arzneimittel-Richtlinie auch ihrem Wortlaut nach lediglich auf die Versorgung mit allen nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) verkehrsfähigen Arzneimitteln (vgl. Buchst. A - Grundlagen -, Ziff. 1 und 3 der Richtlinie). Erst in der mit Wirkung zum 01.07.2008 in Kraft getretenen Neufassung der Arzneimittel-Richtlinie (Bundesanzeiger 2008 Nr. 116, S. 2851) kam der gemeinsame Bundesausschuss seiner durch das Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften eingeführten Verpflichtung nach und hat in Teil I spezielle Kriterien für die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten festgelegt.
30 
Abgesehen davon verdeutlicht auch der Umstand, dass sich die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln nach anderen Vorschriften richtet als die von Medizinprodukten (Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln einerseits und Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten andererseits), dass sich der insoweit nicht differenzierende § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung der Beklagten ausschließlich auf Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz bezieht und der Fall, dass ein Medizinprodukt unter den leistungsrechtlichen Arzneimittelbegriff fallen könnte, vom Satzungsgeber nicht bedacht wurde. Zudem sind die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wirkungsgleich auf das Leistungsrecht der Beklagten übertragen worden. Es fehlt sowohl an einer § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. entsprechenden Regelung, die einen unmittelbaren Anspruch auf die Versorgung mit arzneimittelähnlichen Medizinprodukten begründet als auch eine § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V a.F. entsprechende Vorschrift, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, auch solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind. Da nach dem oben Gesagten der Verwaltungsrat der Beklagten die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung lediglich wirkungsgleich in seine Satzung übernehmen wollte, kann schlechterdings nicht angenommen werden, dass eine substantielle Schlechterstellung seiner Versicherten gegenüber gesetzlich Krankenversicherten bezweckt worden sein sollte.
31 
b) Für dieses Auslegungsergebnis streiten auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Regelungen, die krankheitsbedingte Aufwendungen trotz ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von der satzungsrechtlichen Erstattungsfähigkeit ausnehmen, sind am allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Danach bleibt es dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertung die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Knüpft er nicht an ein personenbezogenes, d.h. von dem Betroffenen gar nicht oder nur schwer zu beeinflussendes Merkmal an, so ist Art. 3 Abs. 1 GG nur verletzt, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger Grund für die Unterscheidung nicht finden lässt. Allerdings verlangt der allgemeine Gleichheitssatz die folgerichtige, d.h. gleichmäßige Anwendung des gewählten Differenzierungsmerkmals. Der Normgeber darf von den für maßgeblich erklärten Wertungen nur abweichen, wenn hierfür Gründe vorliegen, deren Gewichtigkeit die Abweichung nach Art und Ausmaß rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE, 123, 308 -; vom 18.02.2009 - 2 C 23.08 -, Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 18 m.w.N.). Gemessen hieran ist der grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente selbst von der Beihilfe grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234; sowie vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 - juris ). Das Differenzierungsmerkmal der Verschreibungspflichtigkeit knüpft nicht an die Gefährlichkeit der Medikamente an, die den Gesetzgeber veranlasst hat, ihre Abgabe an den Patienten arzneimittelrechtlich an eine ärztliche Verschreibung zu binden, sondern daran, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter dem Abgabepreis für verschreibungspflichtige Medikamente liegen. Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt erkennbar die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen oder sonstigen leistungsrechtlichen Ausgleich zugemutet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 - a.a.O.). So wird auch in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV - Modernisierungsgesetz -, BT-Drs. 15/1525 vom 08.09.2003, S. 86) darauf hingewiesen, dass es sich bei den nicht verschreibungspflichtigen Mitteln um Arzneimittel im unteren Preisbereich von durchschnittlich weniger als 11,-- EUR je Packung handelt, so dass die Herausnahme dieser Arzneimittel aus der Erstattungspflicht für den einzelnen Patienten sozial vertretbar ist.
32 
Dieses eine Ungleichbehandlung rechtfertigende Differenzierungskriterium gilt jedoch lediglich für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Zumindest bei der gebotenen abstrahierenden Betrachtung kann bei Medikamenten im Sinne des Arzneimittelgesetzes davon ausgegangen werden, dass sie wegen der im allgemeinen geringeren Wirksamkeit der Wirkstoffe in der Regel kostengünstiger sind als verschreibungspflichtige Medikamente. Wie die Berufung zu Recht ausführt, gilt diese Erwägung jedoch nicht für nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte. Denn gemäß § 6 Abs. 2 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten sind sämtliche arzneimittelähnlichen Medizinprodukte von der Verordnungspflicht freigestellt, wenn sie bestimmungsgemäß nur vom Arzt oder Zahnarzt angewendet werden können. Anders als im Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes und der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln sind deshalb gerade besonders komplexe und mithin auch bei abstrakter Betrachtung teure Medizinprodukte von der Verordnungspflicht ausgenommen. Wie ferner die von dem Kläger genannten Preisangaben zeigen, kann keine Rede davon sein, dass nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte regelmäßig kostengünstig zu erwerben sind.
33 
Im Übrigen geht auch das Bundesverwaltungsgericht in neuerer ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr die Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für die Beamten ausschließen darf; der Dienstherr hat dabei normative Vorkehrungen zu treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.; Urteil vom 06.11.2009 - 2 C 60.08 -, juris). Um diese verfassungsrechtlichen Anforderungen im Übergangszeitraum bis zur Neuregelung des Beihilferechts zu gewährleisten, hält es das Bundesverwaltungsgericht deshalb für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 BhV genannten Aufwendungen zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2009 - 2 C 62.08 -, a.a.O.). Da das Bundesverwaltungsgericht diese Belastungsbegrenzung des Beamten aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleitet, ist dem Senat im vorliegenden Fall diese Korrekturmöglichkeit verwehrt. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, obliegt ihr nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs gegenüber den ehemaligen Postbeamten keine beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (vgl. grundlegend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 19.03.1996 - 4 S 2188/95 - IÖD 1996, 199). Vielmehr obliegt die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gegenüber früheren Postbeamten in Krankheitsfällen weiterhin der Bundesrepublik Deutschland als Dienstherrn, nicht der Beklagten. Die freiwillige Krankenversicherung bei der Beklagten betrifft allgemein nichts anderes als eine zur ergänzenden Selbstvorsorge abgeschlossene Krankenversicherung. Für die Annahme einer eigenen, der Beklagten gegenüber ihren Mitgliedern aus dem Mitgliederverhältnis erwachsenen Fürsorgepflicht besteht deshalb grundsätzlich kein Anlass.
34 
c) Entgegen der von der Beklagten in ihrem Schreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 06.07.2007 dargestellten Rechtsauffassung geht es nicht an, die Bestimmung des § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. entsprechend anzuwenden und arzneimittelähnliche Medizinprodukte nur dann für erstattungsfähig zu halten, wenn sie apothekenpflichtig sind und bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AMG a.F. Arzneimittel gewesen wären. Denn nach dem oben Gesagten bieten weder der Wortlaut noch die Systematik der Satzung der Beklagten einen Anhaltspunkt für eine entsprechende Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F.. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Satzungsgeber zwar eine zeit- und wirkungsgleiche Übernahme der im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Regelungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel anstrebte, ihm dies wegen Fehlens von § 31 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB V a.F. entsprechenden Bestimmungen aber nicht gelungen ist. Eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V in der bis zum 30.06.2008 geltenden Fassung würde die Grenzen einer richterlichen Satzungsauslegung überschreiten.
35 
Im Übrigen stellt sich entgegen der Auffassung der Beklagten die Frage der Erstattungsfähigkeit von Hyaluronsäurepräparaten auch bei Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V a.F. als problematisch dar. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass Hyaluronsäureprodukte nicht apothekenpflichtig sind (vgl. SG Köln, Urteil vom 09.03.2007 - S 26 KR 383/04 -, juris); fraglich ist jedoch bereits, wie das Merkmal der Apothekenpflichtigkeit im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 3 a.F. SGB V zu verstehen ist. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass ungeachtet des Gesetzeswortlauts darauf abzustellen ist, ob das entsprechende Präparat bei Anwendung der am 31.12.1994 geltenden Rechtslage verschreibungspflichtig gewesen wäre. Dafür könnte etwa sprechen, dass in der Begründung des Entwurfs eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Medizinproduktegesetzes (BT-Drs. 14/6281 vom 15.06.2001, S. 41) darauf hingewiesen wird, dass gerade für arzneimittelähnliche Medizinprodukte wie die ausdrücklich erwähnte Hyaluronsäure weiterhin ein Leistungsanspruch gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse bestehen soll.
2.
36 
Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Kassenleistungen für die von seinem Arzt liquidierte Infiltrationsanästhesie kleiner Bezirke gemäß GOÄ Ziff. 490 und für die intraartikuläre/perineurale Injektion des Wirkstoffes nach GOÄ Ziff. 255 zu. Nach § 31 Abs. 1 der Satzung der Beklagten sind Aufwendungen für ärztliche Leistungen erstattungsfähig. § 31 Abs. 3 Satz 3 der Vorschrift bestimmt, dass die Rechnungen nach der Gebührenordnung für Ärzte erstellt sein müssen. Da besondere Ausschlüsse aufgrund weiterer Satzungsvorschriften nicht vorhanden sind, richtet sich die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für die ärztliche Behandlung nach deren Beihilfefähigkeit (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Beklagten). Nach beihilferechtlichen Grundsätzen sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Bei der Behandlung durch Ärzte beurteilt sich die Angemessenheit ausschließlich nach dem Gebührenrahmen der maßgeblichen ärztlichen Gebührenordnung. Für die Entscheidung, ob nach den Maßstäben des Beihilferechts Aufwendungen für ärztliche Leistungen angemessen sind, ist die Auslegung des ärztlichen Gebührenrechts durch die Zivilgerichte maßgebend (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 15 und vom 20.03.2008 - 2 C 19.06 -, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 18). Ist - wie hier - eine Entscheidung über die Berechtigung der ärztlichen Gebührenforderung im Zivilrechtsweg nicht ergangen, hat der Dienstherr eigenständig zu prüfen, ob die vom Arzt geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2009 - 2 C 79/08 -, juris).
37 
Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die von dem behandelnden Arzt in Ansatz gebrachten Gebühren für das Einspritzen des Wirkstoffs bzw. die erforderliche Infiltrationsanästhesie sowohl dem Grunde nach als auch in der liquidierten Höhe ohne Weiteres beihilfe- und erstattungsfähig. Die Beklagte zieht die Erstattungsfähigkeit allein mit dem Hinweis darauf in Zweifel, dass für Aufwendungen für das Einspritzen eines aus anderen Gründen nicht erstattungsfähigen Wirkstoffes nicht mit Kassenleistungen eingetreten werden könne. Da nach dem unter 1. Ausgeführten die Behandlung mit dem Wirkstoff Hyaluronsäure erstattungsfähig ist, verfängt dieses Argument nicht. Unabhängig hiervon könnten wohl die geltend gemachten Aufwendungen damit nicht in Frage gestellt werden. Denn die die Erstattungsfähigkeit ärztlicher Aufwendungen abschließend regelnde Satzungsbestimmung des § 31 bzw. das in Bezug genommene Beihilferecht des Bundes enthält insoweit keine § 33 Abs. 3 Buchst. a der Satzung entsprechende Ausschlussregelung. Deshalb gilt allgemein der bei Behandlungen durch Ärzte anzuwendende Grundsatz, dass in der Regel die aufgrund ärztlicher Anordnung entstandenen Aufwendungen auch notwendig sind (vgl. ebenso VG Stuttgart, Urteil vom 04.12.2008 - 12 K 6410/07 -, juris).
3.
38 
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Beklagte es abgelehnt, für die von dem behandelnden Arzt berechneten Aufwendungen für sterile Tupfer in Höhe von jeweils 0,11 EUR mit Kassenleistungen einzutreten. Wie die Beklagte zutreffend in ihrem Widerspruchsbescheid näher ausführt, handelt es sich dabei um nicht gesondert abrechnungsfähige Aufwendungen für Kleinmaterialien, die im beispielhaft zu verstehenden Negativkatalog des § 10 Abs. 2 Nr. 1 GOÄ ausdrücklich aufgeführt sind. Konkrete Einwände gegen diese Betrachtungsweise hat auch die Berufung nicht aufgezeigt.
39 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das geringfügige Unterliegen des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Aufwendungen für sterile Tupfer in Höhe von 0,15 EUR rechtfertigt keine anteilige Kostentragung.
40 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Zulassung der Revision kommt insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Betracht, da die vom Senat entscheidungstragend herangezogenen Satzungsbestimmungen mit der 71. Änderung zum 01.04.2009 durch strukturverschiedene Regelungen ersetzt worden sind und es sich daher um ausgelaufenes Recht handelt.
41 
Beschluss vom 11. März 2010
42 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 33,60 EUR festgesetzt.
43 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2007 - 17 K 1795/06 - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger erstrebt die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für die Präparate „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula“ und „Medyn“.
Seine u.a. auch darauf gerichteten Anträge wurden mit Bescheiden des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 06.07.2005 und vom 14.12.2005 sowie Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006, mit Bescheiden vom 22.02.2006, vom 28.04.2006, vom 21.06.2006 und vom 28.08.2006 sowie Widerspruchsbescheid vom 28.09.2006 abgelehnt.
Auf seine bereits am 05.05.2006 erhobene Klage hin hat das Verwaltungsgericht Stuttgart den Beklagten mit Urteil vom 09.05.2007 verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 28,91 EUR nebst Prozesszinsen zu gewähren. Die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 22.02.2006 und vom 28.08.2006 wurden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, die bezüglich der Bescheide vom 06.07.2005, vom 14.12.2005, vom 22.02.2006, vom 28.04.2006, vom 21.06.2006, vom 28.08.2006 sowie der Widerspruchsbescheide vom 12.04.2006 und vom 28.09.2006, soweit darin beantragte Beihilfeleistungen abgelehnt würden, zulässige Klage sei insoweit begründet, als dem Kläger in den Bescheiden vom 22.02.2006 und vom 28.08.2006 Beihilfeleistungen zu dem Präparat „Medyn“ abgelehnt worden seien; sie sei unbegründet im Hinblick auf die Ablehnung von Beihilfeleistungen zu den Aufwendungen für das Präparat „I Caps Lutein und Zeaxanthin Formula“. Die geltend gemachten Aufwendungen für das Präparat „Medyn“ seien beihilfefähig. Zwar könne ein Vitaminpräparat wie „Medyn“, das im Wesentlichen die Vitamine B6, Folsäure und B12 enthalte, ein Mittel sein, das geeignet sei, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, indem es die Nahrung um für den Köper notwendige Vitamine ergänze. Jedoch sei „Medyn“ dem Kläger nicht maßgeblich zur Nahrungsergänzung (oder gar zum Ersatz für Nahrungsmittel) verschrieben worden. Ausweislich des vorgelegten Rezepts habe die den Kläger behandelnde Ärztin das Präparat „zur Vermeidung erhöhter Homocysteinwerte“ verschrieben. Es sei danach davon auszugehen, dass beim Kläger überhöhte Homocysteinwerte im Blut festgestellt worden seien. Bei der danach vorliegenden Indikation komme „Medyn“ als Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts zur Anwendung, ohne zugleich Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Nach der in die mündliche Verhandlung eingeführten Produktbeschreibung diene „Medyn“ zur Senkung erhöhter Homocysteinwerte bedingt durch Vitaminmangel. Die in „Medyn“ enthaltenen Vitamine sollten sonach nicht typische Nahrungsbestandteile - wie es Vitamine seien - ergänzen bzw. sogar ersetzen, sondern einen normabweichenden Zustand bekämpfen. Die DACH-Liga Homocystein, ein Zusammenschluss deutscher, österreichischer und schweizerischer Wissenschaftler, empfehle die Substitution von B-Vitaminen zur Senkung erhöhter Homocysteinspiegel, weil der Zusammenhang von erhöhten Homocysteinspiegeln mit einem gesteigerten Risiko an kardiovaskulären Erkrankungen als gesichert gelte. Diene „Medyn“ nach der Zweckbestimmung des Herstellers und auch im vorliegenden Fall der Senkung erhöhter Homocysteinwerte, komme es danach - als ärztlich verordnetes Arzneimittel - „aus Anlass einer Krankheit“ zum Einsatz. Denn ein erhöhter Homocysteinspiegel stelle mit der dadurch gegebenen Risikosteigerung für kardiovaskuläre Erkrankungen einen regelwidrigen Zustand des Körpers dar, der der ärztlichen Behandlung bedürfe. An der Charakterisierung von „Medyn“ als Arzneimittel im Sinne der Beihilfevorschriften ändere es nichts, dass möglicherweise bei ansonsten gesunden Menschen eine spezifische Zufuhr der in „Medyn“ enthaltenen Vitamine durch eine besonders eingestellte Ernährung zu erreichen sei.
Zu einem anderen Ergebnis sei die Kammer hinsichtlich der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für das Präparat „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula“ gekommen. Hier handle es sich nicht um ein Arzneimittel im Sinne der Beihilfeverordnung. Zwar solle auch dieses Präparat nach dem Vorbringen des Klägers und der hierzu vorliegenden Verordnung zur Bekämpfung einer Krankheit, der Makuladegeneration, eingesetzt werden, einer Erkrankung, für die es gegenwärtig keine effektiven schulmedizinischen Behandlungsansätze gebe. Jedoch stehe der Einordnung als Arzneimittel im Sinne der Beihilfeverordnung hier schon die vom Hersteller des Präparats angegebene Zweckbestimmung des Mittels entgegen. Nach der dem Schriftsatz des Beklagten vom 26.06.2006 beigefügten englischsprachigen Produktbeschreibung handle es sich um ein Präparat, das neben den Bestandteilen Lutein und Zeaxanthin, die besonders in bestimmten Gemüsen enthalten seien, auch verschiedene Vitamine (darunter Vitamin A, E und C) sowie weitere Bestandteile (z.B. Zink und Selen) enthalte. Nach der Produktbeschreibung diene das Mittel der Vorbeugung von Mangelzuständen und zur Erhaltung der Augengesundheit. Zwar sei auch das Risiko einer Makuladegeneration (AMD) erwähnt, jedoch bringe der Hersteller das genannte Mittel nicht als Arzneimittel, d.h. zu Heilzwecken, in den Handel. Nach seiner ausdrücklichen Kennzeichnung handele es sich vielmehr um ein „dietary supplement“, was am ehesten mit „Nahrungsergänzungsmittel“ zu übersetzen sei. Die spezifische Zwecksetzung der Nahrungsergänzung um Stoffe, die auch in der natürlichen Nahrung enthalten seien, sei die Erhaltung der Augengesundheit. Allein durch diese Zwecksetzung werde aber „I Caps“ noch nicht zu einem Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts. Die spezifische Zwecksetzung ändere nichts daran, dass es sich um in der natürlichen Nahrung enthaltene Stoffe handle, die dazu bestimmt seien, die normale Ernährung in spezifischer Weise zu ergänzen. Es handle sich eher um ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und sei sonach nicht als Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts einzustufen.
Hinsichtlich der Gewährung von Beihilfe für die genannten Präparate hat das Verwaltungsgericht die Berufung zugelassen, die der Kläger am 13.07.2007 und der Beklagte am 16.07.2007 eingelegt hat.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2007 - 17 K 1795/06 - zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihm Beihilfe zu den Aufwendungen für das Arzneimittel „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula“ nebst 5% Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit zu gewähren und die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 06.07.2005 und 14.12.2005 und dessen Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006 sowie die Bescheide vom 28.04.2006, vom 21.06.2006 und vom 28.08.2006 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, das Arzneimittel „Medyn“ sei ihm erstmals vor zwei Jahren verschrieben worden. Hierfür habe es zwei Gründe gegeben, von denen einer sogar auf dem Rezept vermerkt worden sei. Zum einen habe ein überhöhter Homocysteinspiegel vermieden und auf diese Weise das bei ihm bestehende Herzinfarkt- und Schlaganfallrisiko reduziert werden sollen, daneben seien bei ihm sämtliche Gelenke schwer angeschlagen. Dieser Umstand führe zu einem weit höheren Bedarf an Vitaminen der B-Gruppe als dies bei normalen gesunden Personen der Fall sei. Der gesamte Vortrag des Beklagten gehe schon deshalb ins Leere, weil mit Hilfe dieses Arzneimittels genau das geschehen solle, was der Beklagte zu vermissen scheine, nämlich die Bekämpfung eines besonders schwerwiegenden Krankheitszustands. Am 08.09.2003 sei bei ihm der Homocysteinspiegel zum ersten Mal ermittelt worden. Das Ergebnis sei 10,8 gewesen. Einige Zeit danach sei bei ihm mit der Medyn-Behandlung begonnen worden. Trotz der langjährigen Einnahme sei der am 15.04.2008 erstmals wieder getestete Wert nur auf 10,1 zurückgegangen. Etwa im August habe er sich dazu entschlossen, um möglicherweise dem Streit mit dem Beklagten ein Ende zu machen, eine Zeitlang auf die Einnahme von Medyn zu verzichten. Dies habe jedoch dazu geführt, dass am 31.10.2008 ein Wert von 14,2 festgestellt worden sei. Nach Wiederaufnahme der Medyneinnahme habe sich am 12.03.2009 immer noch ein viel zu hoher Wert von 13,8 ergeben. Bei Medyn handle es sich um ein zugelassenes Arzneimittel. Die Frage der medizinischen Indikation müsse allein und ausschließlich vom behandelnden Arzt beurteilt werden und nicht in einer Ex-Post-Betrachtung von einem Gutachter in einem gerichtlichen Verfahren. Wenn der behandelnde Arzt die Behandlung mit Medyn als indiziert angesehen habe, müsse dies schon deswegen respektiert werden, weil er dies aus therapeutischen Gründen für geboten gehalten habe, um sich nicht den Vorwurf gefallen lassen zu müssen, ihn nicht ordnungsgemäß behandelt zu haben. Das in einem Parallelverfahren vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. K. sei nicht verwertbar. Er beziehe sich auch auf ein Schreiben des Herstellers von Medyn vom 02.03.2009, auf ein Gutachten von Prof. Dr. B. über die Bedeutung des erhöhten Homocysteins im Blut, eine aktuelle Publikation von Prof. Dr. H. über die neue Bewertung des Nutzens einer Homocysteinsenkung mit B-Vitaminen mit dem Fazit, dass die Einnahme von B-Vitaminen in Präventionsstudien zu einer signifikanten Reduktion von Schlaganfällen geführt habe, einen englischsprachigen Artikel zur Supplementierung mit Folsäure, Vitamin B6 und B12 und einen Bericht über eine neue Metaanalyse zu den Studien VISP, NORVIT und HOPE aus der Zeitschrift Perfusion 09/2007. Dieser Bericht setze sich auch mit den Schwachpunkten der drei Studien auseinander und komme zu dem Ergebnis, dass die B-Vitaminbehandlung das Schlaganfallrisiko insgesamt um 18% verringere, und dass das relative Risiko mit der Dauer der Behandlung abnehme. Das vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten sei unbrauchbar.
10 
Es sei abwegig, „I Caps“ als Lebensmittel zu behandeln; es sei auch kein Nahrungsergänzungsmittel. „I Caps“ werde von ihm zu Heilungszwecken eingenommen und nicht zur Ernährung oder zum Genuss. Dieser Zweckbestimmung stehe nicht entgegen, dass „I Caps“ von der Produktbeschreibung her als apothekenpflichtiges Nahrungsergänzungsmittel angeboten werde. Maßgeblich für den Charakter eines Präparats als Arzneimittel sei nicht der Verwendungswille des Patienten oder des Produzenten, sondern die eindeutige medizinische Indikation des verordneten Gegenstandes. Schon deshalb scheide eine Anwendung der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NEM) auf die hier streitgegenständlichen Arzneimittel aus. § 1 NEM bestimme unter Nr. 1, dass ein Nahrungsergänzungsmittel dazu bestimmt sein müsse, die allgemeine Ernährung zu ergänzen. Dieser Zweck sei in den hier streitgegenständlichen Fällen nicht gegeben. Weiter fordere § 4 Abs. 1 NEM eine Kennzeichnung der Nahrungsergänzungsmittel mit „NEM“, was weder bei „I Caps“ noch bei „Medyn“ der Fall sei. Laut § 4 Abs. 2 Nr. 4 NEM müsse jedes Nahrungsergänzungsmittel den Hinweis enthalten, dass dieses kein Ersatz für eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung sei. Auch dies sei hier nicht der Fall. Des Weiteren enthalte die Nahrungsergänzungsmittelverordnung in zwei Anlagen die Aufzählung sämtlicher Stoffe, die in Nahrungsergänzungsmitteln überhaupt nur enthalten sein dürften. In beiden Anlagen würden die Hauptbestandteile der „I Caps“, nämlich die Substanzen Lutein und Zeaxanthin, nicht genannt. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. LFGB sei es verboten, einem Lebensmittel den Anschein eines Arzneimittels zu geben. Nach § 12 LFGB sei bei Lebensmitteln jegliche krankheitsbezogene Werbung verboten, insbesondere schriftliche Angaben, die dazu anreizten, Krankheiten mit Lebensmitteln zu behandeln. Beide Hersteller würden sich durch das In-Verkehr-Bringen von „Medyn“ und „I Caps“ strafbar machen, wenn sie ein Lebensmittel zwecks Behandlung von Krankheiten in den Verkehr gebracht hätten. Diese Präparate seien auch nicht geeignet, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Im Übrigen sei es Aufgabe des Beklagten, darzulegen, welche Güter des täglichen Bedarfs von 100% der Bevölkerung täglich angewendet würden, die durch die hier streitgegenständlichen Arzneimittel zu ersetzen wären. Dies sei nicht geschehen. Im Übrigen sei durch Ernährungsmaßnahmen eine wirksame Einflussnahme auf die bestehenden Krankheiten nicht mehr möglich. Als Altenheimbewohner und Schwerbehinderter habe er ohnehin keine Möglichkeit, spezielle Ernährungsmaßnahmen durchzuführen.
11 
Der Beklagte beantragt,
12 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Mai 2007 - 17 K 1795/06 - zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
13 
Er macht geltend, der Kläger habe keinen Anspruch auf Beihilfe für „Medyn“. Das Verwaltungsgericht gehe fälschlicherweise vom Vorliegen überhöhter Homocysteinwerte beim Kläger aus. Die Aussage der Ärztin, dass durch die Verordnung von „Medyn“ überhöhte Homocysteinwerte vermieden werden sollten, lasse gerade nicht den Schluss zu, dass bereits überhöhte Homocysteinwerte festgestellt worden seien. Zur Gesundheitsvorsorge seien jedoch nach dem allenfalls in Betracht kommenden § 10 Abs. 3 Nr. 3 BVO lediglich ambulante ärztliche Leistungen und nicht schriftlich verordnete Arzneimittel beihilfefähig. Auch bei Vorliegen überhöhter Homocysteinwerte bestehe keine Beihilfefähigkeit. Ein erhöhter Homocysteinwert sei keine Krankheit im Sinne der Beihilfevorschriften. „Medyn“ enthalte im Übrigen ausschließlich Inhaltsstoffe, die auch in der Nahrung enthalten seien, und falle als Nahrungsergänzungsmittel nicht unter den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff, sondern diene der Vermeidung von Nährstofflücken und sei damit ein Mittel, das geeignet sei, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Dies gelte auch für „I Caps“. Das Präparat sei nicht verschreibungspflichtig und werde auch nicht in der „Roten Liste“ geführt. Auch die Tatsache, dass das Erfordernis einer solchen „besonderen Ernährung“ krankheitsbedingt sein und dem Lebensmittel von daher „heilende“ Wirkung zukommen könne, ändere grundsätzlich nichts an seinem Lebensmittelcharakter. Den Nachweis, dass der Kläger an einem Vitaminmangel leide, der durch entsprechende Ernährung nicht behoben werden könne, habe er nicht erbracht. Selbst wenn es sich bei dem Mittel „I Caps“ um ein Arzneimittel im Sinne der Beihilfeverordnung handeln würde, wäre das Mittel nicht beihilfefähig, da es ausweislich der Produktbeschreibung des Herstellers nicht der Behandlung einer Krankheit, sondern der Erhaltung der Augengesundheit diene. Somit diene das Mittel der Gesundheitsvorsorge und sei nach § 10 BVO nicht beihilfefähig. Für beide Präparate fehle es auch an der wissenschaftlichen Anerkennung und damit an der Notwendigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO.
14 
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens von Prof. Dr. K. vom 20.07.2009 verwiesen.
15 
Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Akten des Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufungen der Beteiligten sind nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit sie auf die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula“ gerichtet ist. Die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 06.07.2005, 14.12.2005, 28.04.2006, 21.06.2006 und 28.08.2006 sowie sein Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006 sind, soweit sie Beihilfe für dieses Präparat versagen, rechtmäßig.
17 
Die Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihn zu Unrecht verpflichtet, dem Kläger Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat „Medyn“ zu gewähren. Ein dahingehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu. Die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 22.02.2006 und 28.08.2006 und sein Widerspruchsbescheid vom 28.09.2006 sind, soweit sie sich auf dieses Präparat beziehen, ebenfalls rechtmäßig.
18 
Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 der auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG erlassenen Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfeverordnung) vom 28.07.1995 (GBl. S. 561) in der zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen geltenden und deshalb hier noch anzuwendenden Fassung vom 17.02.2004 (GBl. S. 66; BVO a.F.). Danach sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für von Ärzten, Zahnärzten oder Heilpraktikern nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen (Satz 1). Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen u.a. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (Satz 2).
19 
(1). Unter Krankheit ist ein regelwidriger Zustand des Körpers oder des Geistes zu verstehen, der der ärztlichen Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand anzusehen, der von der durch das Leitbild eines gesunden Menschen geprägten Norm abweicht, d.h. außerhalb der Bandbreite des Normalen liegt, oder bei welchem die Körperfunktionen außerhalb der Bandbreite des Normalen regelwidrig sind. Dabei ist der Begriff der Gesundheit mit dem Zustand gleichzusetzen, der dem Einzelnen die Ausübung körperlicher und geistiger Funktionen ermöglicht (BVerwG, Beschluss vom 04.11.2008 - 2 B 19.08 -, Juris; Senatsurteil vom 10.03.2005 - 4 S 2222/03 -, NVwZ-RR 2005, 490).
20 
(2). Die Beihilfevorschriften selbst (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel", sondern setzen diesen voraus. Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314).
21 
Unter „Arzneimitteln“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BVO a.F. sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 17.07.2009, BGBl. I S. 1990). Keine Arzneimittel sind gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, zu denen auch Nahrungsergänzungsmittel zählen können (vgl. dazu und zu weiteren Abgrenzungen [Funktionsarzneimittel, Präsentationsarzneimittel]: BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, NVwZ 2009, 1038). Dabei ergeben sich aus Abgrenzungskriterien wie Produktbezeichnung, Firmenname, Aufmachung, Darreichungsform und Vertriebsweg keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Einordnung als Arzneimittel. So ist bei Nahrungsergänzungsmitteln eine Annäherung des Erscheinungsbilds an Arzneimittel festzustellen; es ist üblich geworden, dass Nahrungsergänzungsmittel wie Arzneimittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten werden. Dementsprechend kann etwa ein Dosierungshinweis als solcher für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. Auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel kann ein Bedürfnis nach einem Hinweis darauf bestehen, welche Mengen pro Tag sinnvollerweise eingenommen werden sollten. Ebenso ist der Vertrieb über Apotheken kein sicherer Anhaltspunkt für eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. Nahrungsergänzungsmittel, die vielfach wie Arzneimittel verpackt werden, gehören nach § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zu den apothekenüblichen Waren (OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2004 - 11 ME 12/04 -, NVwZ-RR 2004, 840). Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann hingegen seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten (OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -, Juris).
22 
Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 28.04.1993 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 27.02.1998 - 2 A 13192/96.OVG - und vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 -, ZBR 2006, 203).
23 
Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-)Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen.
24 
Eine therapeutische Wirkung und damit die Einordnung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne kann auch dann in Betracht kommen, wenn durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers stattfindet. So können etwa Vitaminpräparate als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn einzustufen sein, wenn sie in starken Dosen zu therapeutischen Zwecken bei bestimmten Krankheiten verwendet werden, deren Ursache nicht der Vitaminmangel ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29.04.2004 - C-387/99 -, Juris; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).
25 
(3). Ob ein Mittel geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, richtet sich nach seiner objektiven Eigenart und Beschaffenheit. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO kommt es nicht darauf an, dass ein Mittel bei seiner konkreten Anwendung Güter des täglichen Bedarfs tatsächlich ersetzt, diese also überflüssig macht. Abgestellt wird vielmehr darauf, ob das Mittel zur Ersetzung geeignet ist. Dies erfordert eine wertende Betrachtung, die die objektive Zweckbestimmung des Mittels und dessen typischen Anwendungsbereich im Vergleich zu einem als ersetzbar in Betracht kommenden Gut des täglichen Lebens im Blick hat. Wie es im Einzelfall eingesetzt und ob dabei ein therapeutischer Zweck verfolgt wird, ist grundsätzlich ohne Belang (Senatsbeschluss vom 21.08.2000 - 4 S 856/00 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.12.2008 - 6 A 4509/05 -, Juris). Allerdings soll diese Ausschlussklausel nach Sinn und Zweck nur solche Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit ausnehmen, zu deren Bestreitung der Dienstherr dem Beamten, so wie dies bei den Aufwendungen für die tägliche Ernährung oder für die Körperpflege der Fall ist, eine amtsangemessene Besoldung oder Versorgung zur Verfügung stellt. Der krankheitsbedingte Sonderbedarf wird davon grundsätzlich nicht erfasst. Deshalb ist auch in den Blick zu nehmen, ob die diesbezüglichen Aufwendungen dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung typischerweise bei jedermann anfallen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).
26 
(4). Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO a.F. sind Aufwendungen nur dann beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Nicht notwendig in diesem Sinne sind Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungen und Arzneimittel. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats sind eine Behandlungsmethode sowie verordnete Arzneimittel wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen werden. Um „anerkannt“ zu sein, muss einer Behandlungsmethode bzw. einem Arzneimittel von dritter Seite - also von anderen als dem/den Urheber(n) - attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um „wissenschaftlich“ anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, müssen die Therapieform und die Medikamente zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Somit sind eine Behandlungsmethode und Arzneimittel dann „wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt“, wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801, und vom 18.06.1998 - 2 C 24.97 -, NJW 1998, 3436; Beschlüsse des Senats vom 16.06.2003 - 4 S 804/01 -, IÖD 2003, 199, und vom 03.05.2002 - 4 S 512/02-, IÖD 2002, 179).
27 
Allerdings kann die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn gebieten, in Ausnahmefällen auch die Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden und Arzneimittel zu erstatten. Diese Verpflichtung besteht dann, wenn sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer bestimmten Krankheit noch nicht herausgebildet hat, das anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt worden ist. Weitere Voraussetzung der Beihilfefähigkeit ist, dass die wissenschaftlich noch nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann, wobei die bloße Möglichkeit der wissenschaftlichen Anerkennung nicht ausreicht (BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 und vom 18.06.1998, jeweils a.a.O.).
28 
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt hier Folgendes:
29 
1. Medyn
30 
Ein Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für dieses Präparat steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil es sich bei einem erhöhten Homocysteinwert nicht um eine Krankheit im Sinne des § 6 Abs. 1 BVO a.F. handelt. Abgesehen davon ist eine Behandlung mit Medyn auch nicht notwendig im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO a.F.
31 
Dabei erscheint dem Senat schon zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt dargelegt hat, dass bei ihm ein erhöhter Homocysteinwert vorliegt. Der Kläger beruft sich auf eine Mitteilung der MVZ-Laborärzte Leinfelden vom 13.03.2009, in der es heißt: „Moderat erhöhter Homocysteinwert (13,8µmol). Ein signifikant erhöhter Homocysteinspiegel gilt als eigenständiger atherosklerotischer Risikofaktor. Nach Ergebnissen umfangreicher Studien ist das Mortalitätsrisiko bei Werten von 10-15µm um das 1,9-fache, 15 - 20 um das 2,8-fache, bei >20 um das 4,5-fache erhöht. Ggf. kombinierte Folsäure-, Vit.-B6-, Vit.-B12-Supplementierung und anschließende Spiegelkontrolle empfohlen.“ Der Messwert liegt über der von der DACH-Liga Homocystein genannten Normgrenze von 10,0µmol/l. Indes hat der Sachverständige Prof. Dr. K. in seinem Gutachten vom 30.12.2008 im Verfahren 10 S 2314/08 - das in das vorliegende Verfahren eingeführt wurde - ausgeführt, dass bei dieser Normgrenze rund 50% der erwachsenen Bevölkerung an einer Hyperhomocysteinanämie leiden würden. Die AOK gebe in ihrem Newsletter eine Normgrenze von 15µmol/l an (von diesem Wert spricht im Übrigen auch der Hersteller in seinem Schreiben vom 02.03.2009). Der Wert des Klägers wäre damit im Normbereich. Doch bedarf dies keiner Vertiefung. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen stellt ein erhöhter Homocysteinwert keinen krankhaften Befund dar, der der Behandlung bedarf. In sehr überzeugenden Studien, die von international anerkannten Experten durchgeführt worden seien, habe an insgesamt 10.000 Patienten kein günstiger Effekt einer präventiven medikamentösen Homocysteinbehandlung nachgewiesen werden können. Nach diesen Ergebnissen erscheine es zumindest unwahrscheinlich, dass es sich beim Homocystein um einen eigenständigen wesentlichen Risikofaktor für kardiovaskuläre Erkrankungen handle. Durch eine Medikation mit Medyn könne das Risiko kardiovaskulärer Todesfälle oder Herzinfarkte auch nicht signifikant gesenkt werden. Der Sachverständige führt abschließend aus: „In Anbetracht der negativen Studienergebnisse kann davon ausgegangen werden, dass eine unterlassene Behandlung zu keinen negativen Folgen und Risiken führt. Im Einzelfall kann sogar eine schädliche Wirkung nicht ausgeschlossen werden.“
32 
Die Ergebnisse dieses Gutachtens decken sich mit der von dem Beklagten vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des Gesundheitsamts des Landkreises Karlsruhe vom 15.07.2008, in der es heißt: „Bis zur Veröffentlichung einer großen experimentellen Studie im Jahre 2006 (HOPE2 Studie, Heart Outcomes Prevention Evaluation s.u.) sah man ebenfalls in einem erhöhten Homocysteinspiegel einen Risikofaktor für eine Entwicklung einer Arteriosklerose. Homocystein ist ein schwefelhaltiges Intermediärprodukt im Stoffwechsel der essentiellen Aminosäure Methionin. Defizite der Vitamine Folsäure, Vitamin B12 und Vitamin B6 führen zu Konzentrationserhöhung von Homocystein….Bei der im Jahre 2000 begonnenen großangelegten HOPE2-Studie zeigte sich jedoch, dass bei kardiovaskulären Erkrankungen eine medikamentöse Therapie zur effektiven Senkung des Homocysteins (z.B. mit dem Präparat „Medyn“) kein therapeutischer Vorteil zu sehen war. Verglichen mit Placebo konnte das Vitaminpräparat das Risiko kardiovaskulärer Todesfälle oder Herzinfarkte nicht signifikant senken. Auch weitere randomisierte Studien konnten keinen positiven Effekt einer medikamentösen Therapie zur Senkung des Homocysteinspiegels dokumentieren. Der erhöhte Homocysteinspiegel bei Patienten kann ein Anzeichen für stärker wirksame Risikofaktoren wie Rauchen, Hypertonie oder gestörte Nierenfunktion sein, die bereits zu einer Veränderung geführt haben. So ist weiter in Diskussion, dass ein erhöhter Homocysteinspiegel ein Marker für ein erhöhtes kardiovaskuläres Risiko ist. Es gilt aber nicht mehr als ein kausaler Faktor für die Entstehung einer Arteriosklerose. Ein erhöhter Homocysteinspiegel ist nicht als Krankheit anzusehen.“
33 
Zu den Einwänden des Klägers gegen sein Gutachten und den von diesem vorgelegten Unterlagen hat der Sachverständige aufgrund des Beweisbeschlusses des Senats vom 01.07.2009 mit Gutachten vom 20.07.2009 Stellung genommen und ausgeführt, das Schreiben der Herstellerfirma (vom 02.03.2009) enthalte keine neuen Fakten. Subgruppenanalysen würden bei negativem Studienergebnis häufig durchgeführt. Daraus könne sich aber keine Indikation zu einer Therapie ableiten. Derartige Subgruppenanalysen sollten lediglich zur Formulierung neuer und präziserer Fragestellungen für neue Studien dienen. Im Rahmen der ISIS-2 Studie habe z.B. mittels Problemanalyse gezeigt werden können, dass Aspirin bei Patienten, die unter einem bestimmten Sternbild geboren worden seien, im Gegensatz zu allen anderen Erkrankten unwirksam sei. Kein Arzt werde aber die Medikation mit Aspirin zur Sekundärprävention nach Herzinfarkt nach dem Sternbild vornehmen. Auch die Ergebnisse von Metaanalysen seien nicht unkritisch zu unternehmen, insbesondere wenn große kontrollierte randomisierte Studien ein negatives Ergebnis erbracht hätten.
34 
Bei der Arbeit von Prof. B. handle es sich um eine sehr umfassende Übersicht, vornehmlich auch zur Frage der Zufuhr von Folsäure mit der Nahrung. Bezüglich der Supplementtherapie bei erhöhtem Homocysteinspiegel werde auf zahlreiche Arbeiten und Metaanalysen verwiesen, die ganz überwiegend vor der Veröffentlichung der aussagekräftigsten HOPE-2 Studie publiziert worden seien. Derartige Metaanalysen von zahlreichen kleineren Studien ergäben zwar in der Summe hohe Patientenzahlen, könnten aber doch leicht ein falsch positives Ergebnis vortäuschen, wie z.B. im Fall der Gabe von Glukose-Insulin zur Myokardinfarktbehandlung habe gezeigt werden können. Die Metaanalyse der kleinen Studien habe eine beeindruckende Reduktion der Infarkt-Mortalität ergeben, ein Ergebnis, das bei der Überprüfung durch eine sehr aussagekräftige große randomisierte und kontrollierte Studie nicht habe belegt werden können.
35 
In der Übersichtsarbeit von H. et. al. über die „Abnahme des Schlaganfallrisikos durch Folsäure“ werde wiederum festgestellt, dass Homocystein als ein unabhängiger Risikofaktor für kardiovaskuläre Erkrankungen gelte. Auch die Ergebnisse von Metaanalysen müssten kritisch bewertet werden, da mehrere Fehlermöglichkeiten bestünden. Dies gelte insbesondere für den Fall, dass die größeren (NORVIT, VISP) oder großen (HOPE-2) randomisierten Studien ein negatives Ergebnis erbracht hätten. Idealerweise müssten für Metaanalyse die Studien eine identische Basis, eine gleiche Heterogenität und eine in etwa vergleichbare Power aufweisen. Ein besonders gravierendes Problem stelle der sog. „Publikationsbias“ dar, d.h. die bevorzugte Veröffentlichung von positiven Ergebnissen im Vergleich zu negativen. Aus diesem Grunde sollten die Ergebnisse von Metaanalysen nur dann für allgemeinverbindliche Empfehlungen herangezogen werden, wenn sie durch die Resultate großer randomisierter, kontrollierter Studien gestützt seien. Diese Voraussetzung sei bei der Therapie erhöhter Homocysteinwerte nicht gegeben.
36 
Bei der (in englischer Sprache verfassten) Arbeit von T. u.a. handle es sich um einen Surrogat-Endpunkt, d.h. einen Endpunkt, der indirekt ein günstiges klinisches Ergebnis als möglich erscheinen lasse. Der harte, klinisch aussagefähige Endpunkt würde in Mortalität, Herzinfarkt- und Schlaganfallhäufigkeit bestehen. In die Studie seien insgesamt nur 50 Patienten - 25 in jede Grup- pe - eingeschlossen worden. Sie sei aufgrund der geringen Power und des Surrogat-Endpunkts zur Beantwortung der gutachterlichen Fragestellung ungeeignet und vermöge vor allem nicht die negativen Ergebnisse der großen randomisierten, kontrollierten Studien zu widerlegen.
37 
Der Sachverständige bekräftigt das Ergebnis seines Gutachtens vom 30.12.2008 und führt aus: „Prof. B. stellt in seinem sehr ausführlichen Gutachten nochmals die Studien zusammen, die eine Beziehung zwischen erhöhtem Homocysteinwert und kardiovaskulären Erkrankungen belegen. Dieser Zusammenhang ist wissenschaftlich gut belegt und war bereits im Vorgutachten ausführlich diskutiert worden. Einem erhöhten Homocysteinwert kommt zwar eine Bedeutung als „Risikofaktor“ für kardiovaskuläre Ereignisse, wie kardialer Tod, Myokardinfarkt und/oder Schlaganfall zu, der Begriff „Risikofaktor“ belegt aber keine kausale Beziehung zwischen dem Laborparameter und dem Risiko, da es sich auch um eine nicht kausale Assoziation handeln kann. Er erhöhter Homocysteinwert stellt also lediglich einen „Indikator“ für ein erhöhtes Risiko dar.“
38 
Der Senat schließt sich diesen überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen an. Bedenken an der Sachkunde und Unparteilichkeit des Gutachters bestehen nicht. Dass der Sachverständige, der Ärztlicher Direktor der Abteilung Innere Medizin II (Schwerpunkt Kardiologie) der Medizinischen Universitätsklinik Heidelberg war, emeritiert ist, weckt schon nicht im Ansatz Zweifel an seiner Sachkunde.
39 
Soweit der Kläger meint, dass sich die Frage der Kausalität nicht verallgemeinern lasse und auch die Zeitfrage (fast fünfjährige Dauermedikation) zu beachten sei, führt dies ebensowenig auf Bedenken gegen das Gutachten wie seine Behauptung, der Gutachter müsse einräumen, dass die durchgeführten Studien, auf die er sich berufe, sich auf absolut schwankendem Eise bewegten, weil wichtigste Ergebnisse nicht festgesellt worden, sondern völlig „außen vor“ geblieben seien. Denn dies ist nicht der Fall. Auch die Rüge des Klägers, wenn ein erhöhter Homocysteinspiegel entgegen der Auffassung zahlreicher Ärzte und Professoren keinen Krankheitswert haben solle, dann hätte vom Gutachter schon begründet werden müssen, weshalb dieser Wert bei so vielen Menschen so extrem zu schwanken vermöge und weshalb dies normal sein solle, vermag das Gutachten nicht zu erschüttern. Nichts anderes gilt für seine Behauptung, das (erste) Gutachten könne von vornherein schon deshalb nicht als seriös bezeichnet werden, weil der Verfasser unterlassen habe, mitzuteilen, um was es sich bei Homocystein handle, welche Funktion es im menschlichen Körper habe, wie es entstehe und wie es wieder abgebaut werde.
40 
Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass der Sachverständige, wie der Kläger meint, gegen neue Erkenntnisse absolut resistent wäre. Der Kläger macht geltend, er habe mit Schriftsatz vom 18.04.2009 auf einen Bericht über eine neue Metaanalyse zu den drei Studien VISP, NORVIT und HOPE aus der Fachzeitschrift Perfusion 9/07 hingewiesen, auf die sich der Sachverständige hauptsächlich beziehe. Dieser Bericht setze sich auch mit den Schwachpunkten der Studien auseinander und komme zu dem Ergebnis, dass die B-Vitaminbehandlung das Schlaganfallrisiko insgesamt um 18% verringere und dass das relative Risiko mit der Dauer der Behandlung abnehme. Hierauf gehe der Sachverständige mit keinem Wort ein. Dies ist falsch. Der Gutachter hat dazu in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Metaanalyse in der Zeitschrift „Perfusion“ beruhe auf den Ergebnissen der Arbeit von H. et al. Eigene Berechnungen seien nicht durchgeführt worden, sondern die bereits bekannten Resultate (seien) erneut dargestellt worden. Insofern ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte.
41 
Der Sachverständige hat die Arbeit von H. et al - wie auch die übrigen vom Kläger vorgelegten Unterlagen - im Einzelnen gewürdigt und mit Blick auf die gegen die VISP-, NORVIT- und HOPE-2-Studien erhobenen Einwände dargelegt, man könne grundsätzlich bei allen Studien zusätzliche Kontrollen - wie z.B. Messung der Vitamin- und/oder Folsäurespiegel - fordern. Ein beliebtes Argument sei auch im Falle eines negativen Resultats eine zu geringe Power - d.h. zu wenige Patienten eingeschlossen - und eine zu kurze Beobachtungszeit. In die drei genannten Studien seien immerhin über 10.000 Patienten eingeschlossen worden, in der HOPE-2 Studie seien die Patienten über fünf Jahre erfasst worden. Dies sei einerseits eine genügend hohe Patientenzahl für eine stabile Aussage. Auch eine Beobachtungsdauer von fünf Jahren erscheine für valide Ergebnisse ausreichend. Wenn nach diesem Zeitraum bei über 5000 Patienten kein positives Resultat erzielt worden sei, so spreche dies gegen einen überzeugenden therapeutischen Effekt. Im Übrigen sei es zumindest problematisch, die günstige Wirkung einer Homocysteinsenkung nur auf den Parameter Schlaganfallreduktion zu reduzieren. In der sicher aussagekräftigsten HOPE-2 Studie habe sich nach fünf Jahren nicht einmal ein Trend für eine Reduktion der kardiovaskulären Mortalität ergeben. Überraschend habe sich jedoch in dieser Studie eine Abnahme des Schlaganfallhäufigkeit um 25% gefunden. Aus diesem Grund hätten sich die nachfolgenden Metaanalysen isoliert auf den Parameter „Schlaganfallreduktion durch Folsäure- und Vitamintherapie“ konzentriert. In der Verumgruppe der HOPE-2 Studie, die mit Folsäure und Vitaminen behandelt worden sei, habe der Homocysteinwert signifikant gesenkt werden können, während er in der Placebogruppe leicht angestiegen sei. Trotz dieses scheinbar guten therapeutischen Erfolgs hätten in der behandelten Gruppe signifikant mehr Patienten wegen einer instabilen Angina pectoris - also einem akuten Koronarsyndrom - stationär aufgenommen und behandelt werden müssen als in der Placebogruppe. Eine derartige Metaanalyse ergebe keinen überzeugenden Beleg für eine Wirksamkeit des strittigen Therapieprinzips. Es sei zumindest auch sehr fragwürdig, ob ein einzelner günstiger Parameter (Schlaganfallreduktion) isoliert herausgegriffen werden dürfe, ungünstige Effekte (Zunahme akuter Koronarsyndrome) und unbeeinflusste kardiovaskuläre Mortalität aber unberücksichtigt blieben. In den Leitlinien der führenden internationalen kardiologischen Gesellschaften, so auch in denen der Deutschen Gesellschaft für Kardiologie - Herz-Kreislaufforschung, sei eine Erfassung des Homocysteinwertes nicht vorgesehen und eine Therapie werde nicht empfohlen.
42 
Danach ist eine Behandlung eines erhöhten Homocysteinwerts auch ersichtlich nicht notwendig im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO.
43 
Die Angaben des Klägers zu der Entwicklung seines Homocysteinspiegels werden auf Seite 1 des Gutachtens vom 20.07.2009 wiedergegeben. Dass der Sachverständige weitere Patientendaten nicht erwähnt hat, ist unerheblich. Denn auch die vom Kläger nachvollziehbar geschilderten schwierigen Lebensumstände ändern nichts daran, dass es sich bei einem erhöhten Homocysteinwert nicht um eine Krankheit im Sinne des Beihilferechts handelt und eine Behandlung mit Medyn nicht indiziert ist.
44 
Darüber hinaus fehlt es auch an der erforderlichen wissenschaftlichen Anerkennung. Der Sachverständige stellt in jeder Hinsicht nachvollziehbar und überzeugend dar, dass Medikamente wie „Medyn“ den Homocysteinwert senken können. Es habe allerdings bislang nicht belegt werden können, dass dies für die Patienten einen wissenschaftlich erwiesenen Nutzen bringe. Es handle sich um ein international nicht anerkanntes und als wirksam angesehenes präventives Verfahren. Entspricht dieses Therapiekonzept danach nicht dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis, so besteht auch nicht die begründete Erwartung, dass „Medyn“ nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt wird. Der Sachverständige hat dargelegt, dass nicht damit zu rechnen sei, dass sich in den kommenden Jahren am derzeitigen Erkenntnisstand etwas entscheidend ändere. Da eine Behandlung eines erhöhten Homocysteinwerts weder geboten noch wissenschaftlich anerkannt ist, ist auch nicht entscheidend, dass es andere - medikamentöse - Möglichkeiten gibt, um präventiv kardiovaskulären Erkrankungen vorzubeugen.
45 
Dem Umstand, dass die den Kläger behandelnde Ärztin in ihrer Bescheinigung vom 22.08.2007 darauf verweist, dass eine Dauermedikation mit Medyn auch zur Behandlung der schweren arthrotischen Veränderung an den Schulter-, Hüft- und Kniegelenken erforderlich sei, kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil dem Kläger dieses Medikament ausweislich der streitgegenständlichen Rezepte vom 31.01.2006 und 24.07.2006 (vgl. auch das Rezept vom 04.07.2005) „zur Vermeidung überhöhter Homocysteinwerte“ verordnet worden ist. Abgesehen davon ist Medyn für die Behandlung der Arthrose nicht zugelassen, wie sich aus dem vorgelegten Beipackzettel ergibt („Zur Senkung erhöhter Homocystein-Werte bedingt durch Vitaminmangel“); schließlich enthält selbst das vom Kläger vorgelegte Schreiben des Herstellers von Medyn vom 02.03.2009 keine Anhaltspunkte dafür, dass mit Medyn eine Arthrose wirksam behandelt werden kann.
46 
Soweit der Kläger meint, die Frage der medizinischen Indikation werde immer noch alleine und ausschließlich vom behandelnden Arzt beurteilt und nicht in einer Ex-Post-Betrachtung von einem Gutachter in einem gerichtlichen Verfahren, nimmt er nicht in den Blick, dass die Verordnung durch einen Arzt nur eine notwendige, aber keine allein hinreichende Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit ist (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs.1 BVO a.F.).
47 
Dem vom Kläger vorsorglich gestellten Beweisantrag, „ein unabhängiges weiteres Gutachten, d.h. ein Obergutachten einzuholen“, muss der Senat nicht nachkommen. Dem Senat liegen zwei Gutachten von Prof. Dr. K. vor, die in jeder Hinsicht tragfähig und überzeugend sind. Für die Einholung eines weiteren Gutachtens sieht der Senat daher keine Veranlassung (§ 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO).
48 
Auch darüber hinaus hat der Senat - auch mit Blick auf die weiteren Beweisanregungen des Klägers im Berufungsverfahren - keinen Anlass zu weiterer Beweiserhebung gesehen.
49 
2. „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula (im Folgenden: I Caps)“
50 
Das Präparat „I Caps“ ist dem Kläger zur Behandlung einer Krankheit, der altersbedingten Makuladegeneration, verordnet worden. Dieses Präparat enthält neben den Carotinoiden Lutein und Zeaxanthin, die besonders in bestimmten Gemüsen enthalten sind, verschiedene Vitamine (darunter Vitamin A, E und C) und Mineralstoffe wie Zink und Selen. „I Caps“ ist indes kein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.
51 
Nach den Angaben des Herstellers auf der vom Kläger vorgelegten Umverpackung handelt es sich bei „I Caps“ um ein „ocular dietary supplement“, also um ein diätetisches Nahrungsergänzungsmittel für die Augen. In diesem Sinne heißt es auf der Umverpackung auch „promotes healthy eyes“, also „fördert gesunde Augen“. Die spezifische Zwecksetzung der Nahrungsergänzung um Stoffe, die auch in der natürlichen Nahrung enthalten sind, ist danach die Förderung der Augengesundheit. Allein durch diese Zwecksetzung wird aber „I Caps“ noch nicht zu einem Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts. „I Caps“ ist ausschließlich aus in der natürlichen Nahrung enthaltenen Stoffen zusammengesetzt, die (lediglich) dazu bestimmt sind, die normale Ernährung in spezifischer Weise zu ergänzen. Dementsprechend findet sich auf der Website des Herstellers (www.ICapsVitamins.com) zu dem dem Kläger verordneten Präparat auch der ausdrückliche Hinweis: „ICAPS ® Vitamins are not meant to diagnose, treat, cure or prevent any disease“ (ICaps Vitamine sind nicht dazu bestimmt, irgendeine Krankheit zu diagnostizieren, zu behandeln, zu heilen oder ihr vorzubeugen). Darauf hat auch bereits der Beklagte erstinstanzlich hingewiesen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang geltend gemacht hat, die Unterlagen mögen in deutscher Sprache übermittelt werden, kann er damit nicht durchdringen, nachdem er selbst (lediglich) eine englischsprachige Umverpackung - und einen weiteren Artikel in englischer Sprache - vorgelegt hat. Schließt aber bereits der Hersteller eines Nahrungsergänzungsmittels derart eindeutig jedwede Bestimmung zur Behandlung von Krankheiten aus und enthält das Präparat ausschließlich Carotinoide, Vitamine und Mineralstoffe, kommt dem entscheidende Bedeutung zu, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für eine gleichwohl gegebene objektive Zweckbestimmung bestehen, dass das Präparat durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dient. Dies gilt vor allem mit Blick darauf, dass nichts dafür erkennbar ist, dass das Präparat in einer so hohen Dosierung verordnet worden wäre, dass ihm medizinische Wirkung beizumessen wäre (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.). Dafür erbringen auch die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen nichts. Danach kommt eine Einstufung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn nicht in Betracht.
52 
Abgesehen davon handelt es sich bei „I Caps“ auch um ein Mittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Die objektive Zweckbestimmung von „I Caps“ und dessen typischer Anwendungsbereich ist die Nahrungsergänzung. Die diesbezüglichen Aufwendungen fallen dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung typischerweise bei jedermann an (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.). Dies gilt unabhängig davon, dass der Kläger als Altenheimbewohner und Schwerbehinderter keine Möglichkeit hat, spezielle Ernährungsmaßnahmen durchzuführen.
53 
Deshalb bedarf keiner Vertiefung, dass nicht erkennbar ist, dass das Präparat zur Behandlung der Makuladegeneration wissenschaftlich allgemein anerkannt wäre. Ungeachtet von Hinweisen (vgl. etwa die Dissertation von Büttner, Der Einfluss von Lutein und Zeaxanthin auf die Altersabhängige Makuladegeneration, München 2008) auf eine positive Wirkung einer Lutein- und Zeaxanthin-Einnahme ergibt sich aus der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten „Information zur Lutein- und Zeaxanthin-Einnahme von Pro Retina Deutschland e.V.“ (Stand 29.06.2009), dass die Datenlage hinsichtlich der präventiven und interventiven Eigenschaften der Carotinoide noch keine zwingenden Schlüsse zulässt und grundsätzlich die bisherigen Untersuchungen noch nicht ausreichen, ohne Einschränkung eine medikamentöse Lutein- und Zeaxanthineinnahme zu empfehlen.
54 
Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.12.2005 (1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25) beruft, die im Übrigen zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ergangen ist, bemerkt der Senat, dass bereits lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankungen im Sinne dieser Entscheidung hier nicht vorliegen.
55 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
56 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
57 
Beschluss vom 19. Januar 2010
58 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 146,69 EUR festgesetzt.
59 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die Berufungen der Beteiligten sind nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit sie auf die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula“ gerichtet ist. Die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 06.07.2005, 14.12.2005, 28.04.2006, 21.06.2006 und 28.08.2006 sowie sein Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006 sind, soweit sie Beihilfe für dieses Präparat versagen, rechtmäßig.
17 
Die Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihn zu Unrecht verpflichtet, dem Kläger Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat „Medyn“ zu gewähren. Ein dahingehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu. Die Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 22.02.2006 und 28.08.2006 und sein Widerspruchsbescheid vom 28.09.2006 sind, soweit sie sich auf dieses Präparat beziehen, ebenfalls rechtmäßig.
18 
Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 der auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG erlassenen Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfeverordnung) vom 28.07.1995 (GBl. S. 561) in der zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen geltenden und deshalb hier noch anzuwendenden Fassung vom 17.02.2004 (GBl. S. 66; BVO a.F.). Danach sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für von Ärzten, Zahnärzten oder Heilpraktikern nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen (Satz 1). Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen u.a. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (Satz 2).
19 
(1). Unter Krankheit ist ein regelwidriger Zustand des Körpers oder des Geistes zu verstehen, der der ärztlichen Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand anzusehen, der von der durch das Leitbild eines gesunden Menschen geprägten Norm abweicht, d.h. außerhalb der Bandbreite des Normalen liegt, oder bei welchem die Körperfunktionen außerhalb der Bandbreite des Normalen regelwidrig sind. Dabei ist der Begriff der Gesundheit mit dem Zustand gleichzusetzen, der dem Einzelnen die Ausübung körperlicher und geistiger Funktionen ermöglicht (BVerwG, Beschluss vom 04.11.2008 - 2 B 19.08 -, Juris; Senatsurteil vom 10.03.2005 - 4 S 2222/03 -, NVwZ-RR 2005, 490).
20 
(2). Die Beihilfevorschriften selbst (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel", sondern setzen diesen voraus. Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314).
21 
Unter „Arzneimitteln“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BVO a.F. sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 17.07.2009, BGBl. I S. 1990). Keine Arzneimittel sind gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, zu denen auch Nahrungsergänzungsmittel zählen können (vgl. dazu und zu weiteren Abgrenzungen [Funktionsarzneimittel, Präsentationsarzneimittel]: BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, NVwZ 2009, 1038). Dabei ergeben sich aus Abgrenzungskriterien wie Produktbezeichnung, Firmenname, Aufmachung, Darreichungsform und Vertriebsweg keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Einordnung als Arzneimittel. So ist bei Nahrungsergänzungsmitteln eine Annäherung des Erscheinungsbilds an Arzneimittel festzustellen; es ist üblich geworden, dass Nahrungsergänzungsmittel wie Arzneimittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten werden. Dementsprechend kann etwa ein Dosierungshinweis als solcher für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. Auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel kann ein Bedürfnis nach einem Hinweis darauf bestehen, welche Mengen pro Tag sinnvollerweise eingenommen werden sollten. Ebenso ist der Vertrieb über Apotheken kein sicherer Anhaltspunkt für eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. Nahrungsergänzungsmittel, die vielfach wie Arzneimittel verpackt werden, gehören nach § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zu den apothekenüblichen Waren (OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2004 - 11 ME 12/04 -, NVwZ-RR 2004, 840). Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann hingegen seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten (OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -, Juris).
22 
Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 28.04.1993 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.05.2004, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 27.02.1998 - 2 A 13192/96.OVG - und vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 -, ZBR 2006, 203).
23 
Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-)Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen.
24 
Eine therapeutische Wirkung und damit die Einordnung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne kann auch dann in Betracht kommen, wenn durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers stattfindet. So können etwa Vitaminpräparate als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn einzustufen sein, wenn sie in starken Dosen zu therapeutischen Zwecken bei bestimmten Krankheiten verwendet werden, deren Ursache nicht der Vitaminmangel ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29.04.2004 - C-387/99 -, Juris; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).
25 
(3). Ob ein Mittel geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, richtet sich nach seiner objektiven Eigenart und Beschaffenheit. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO kommt es nicht darauf an, dass ein Mittel bei seiner konkreten Anwendung Güter des täglichen Bedarfs tatsächlich ersetzt, diese also überflüssig macht. Abgestellt wird vielmehr darauf, ob das Mittel zur Ersetzung geeignet ist. Dies erfordert eine wertende Betrachtung, die die objektive Zweckbestimmung des Mittels und dessen typischen Anwendungsbereich im Vergleich zu einem als ersetzbar in Betracht kommenden Gut des täglichen Lebens im Blick hat. Wie es im Einzelfall eingesetzt und ob dabei ein therapeutischer Zweck verfolgt wird, ist grundsätzlich ohne Belang (Senatsbeschluss vom 21.08.2000 - 4 S 856/00 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.12.2008 - 6 A 4509/05 -, Juris). Allerdings soll diese Ausschlussklausel nach Sinn und Zweck nur solche Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit ausnehmen, zu deren Bestreitung der Dienstherr dem Beamten, so wie dies bei den Aufwendungen für die tägliche Ernährung oder für die Körperpflege der Fall ist, eine amtsangemessene Besoldung oder Versorgung zur Verfügung stellt. Der krankheitsbedingte Sonderbedarf wird davon grundsätzlich nicht erfasst. Deshalb ist auch in den Blick zu nehmen, ob die diesbezüglichen Aufwendungen dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung typischerweise bei jedermann anfallen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.).
26 
(4). Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO a.F. sind Aufwendungen nur dann beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Nicht notwendig in diesem Sinne sind Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungen und Arzneimittel. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats sind eine Behandlungsmethode sowie verordnete Arzneimittel wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen werden. Um „anerkannt“ zu sein, muss einer Behandlungsmethode bzw. einem Arzneimittel von dritter Seite - also von anderen als dem/den Urheber(n) - attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um „wissenschaftlich“ anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, müssen die Therapieform und die Medikamente zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Somit sind eine Behandlungsmethode und Arzneimittel dann „wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt“, wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801, und vom 18.06.1998 - 2 C 24.97 -, NJW 1998, 3436; Beschlüsse des Senats vom 16.06.2003 - 4 S 804/01 -, IÖD 2003, 199, und vom 03.05.2002 - 4 S 512/02-, IÖD 2002, 179).
27 
Allerdings kann die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn gebieten, in Ausnahmefällen auch die Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden und Arzneimittel zu erstatten. Diese Verpflichtung besteht dann, wenn sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer bestimmten Krankheit noch nicht herausgebildet hat, das anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt worden ist. Weitere Voraussetzung der Beihilfefähigkeit ist, dass die wissenschaftlich noch nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann, wobei die bloße Möglichkeit der wissenschaftlichen Anerkennung nicht ausreicht (BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 und vom 18.06.1998, jeweils a.a.O.).
28 
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt hier Folgendes:
29 
1. Medyn
30 
Ein Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für dieses Präparat steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil es sich bei einem erhöhten Homocysteinwert nicht um eine Krankheit im Sinne des § 6 Abs. 1 BVO a.F. handelt. Abgesehen davon ist eine Behandlung mit Medyn auch nicht notwendig im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO a.F.
31 
Dabei erscheint dem Senat schon zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt dargelegt hat, dass bei ihm ein erhöhter Homocysteinwert vorliegt. Der Kläger beruft sich auf eine Mitteilung der MVZ-Laborärzte Leinfelden vom 13.03.2009, in der es heißt: „Moderat erhöhter Homocysteinwert (13,8µmol). Ein signifikant erhöhter Homocysteinspiegel gilt als eigenständiger atherosklerotischer Risikofaktor. Nach Ergebnissen umfangreicher Studien ist das Mortalitätsrisiko bei Werten von 10-15µm um das 1,9-fache, 15 - 20 um das 2,8-fache, bei >20 um das 4,5-fache erhöht. Ggf. kombinierte Folsäure-, Vit.-B6-, Vit.-B12-Supplementierung und anschließende Spiegelkontrolle empfohlen.“ Der Messwert liegt über der von der DACH-Liga Homocystein genannten Normgrenze von 10,0µmol/l. Indes hat der Sachverständige Prof. Dr. K. in seinem Gutachten vom 30.12.2008 im Verfahren 10 S 2314/08 - das in das vorliegende Verfahren eingeführt wurde - ausgeführt, dass bei dieser Normgrenze rund 50% der erwachsenen Bevölkerung an einer Hyperhomocysteinanämie leiden würden. Die AOK gebe in ihrem Newsletter eine Normgrenze von 15µmol/l an (von diesem Wert spricht im Übrigen auch der Hersteller in seinem Schreiben vom 02.03.2009). Der Wert des Klägers wäre damit im Normbereich. Doch bedarf dies keiner Vertiefung. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen stellt ein erhöhter Homocysteinwert keinen krankhaften Befund dar, der der Behandlung bedarf. In sehr überzeugenden Studien, die von international anerkannten Experten durchgeführt worden seien, habe an insgesamt 10.000 Patienten kein günstiger Effekt einer präventiven medikamentösen Homocysteinbehandlung nachgewiesen werden können. Nach diesen Ergebnissen erscheine es zumindest unwahrscheinlich, dass es sich beim Homocystein um einen eigenständigen wesentlichen Risikofaktor für kardiovaskuläre Erkrankungen handle. Durch eine Medikation mit Medyn könne das Risiko kardiovaskulärer Todesfälle oder Herzinfarkte auch nicht signifikant gesenkt werden. Der Sachverständige führt abschließend aus: „In Anbetracht der negativen Studienergebnisse kann davon ausgegangen werden, dass eine unterlassene Behandlung zu keinen negativen Folgen und Risiken führt. Im Einzelfall kann sogar eine schädliche Wirkung nicht ausgeschlossen werden.“
32 
Die Ergebnisse dieses Gutachtens decken sich mit der von dem Beklagten vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des Gesundheitsamts des Landkreises Karlsruhe vom 15.07.2008, in der es heißt: „Bis zur Veröffentlichung einer großen experimentellen Studie im Jahre 2006 (HOPE2 Studie, Heart Outcomes Prevention Evaluation s.u.) sah man ebenfalls in einem erhöhten Homocysteinspiegel einen Risikofaktor für eine Entwicklung einer Arteriosklerose. Homocystein ist ein schwefelhaltiges Intermediärprodukt im Stoffwechsel der essentiellen Aminosäure Methionin. Defizite der Vitamine Folsäure, Vitamin B12 und Vitamin B6 führen zu Konzentrationserhöhung von Homocystein….Bei der im Jahre 2000 begonnenen großangelegten HOPE2-Studie zeigte sich jedoch, dass bei kardiovaskulären Erkrankungen eine medikamentöse Therapie zur effektiven Senkung des Homocysteins (z.B. mit dem Präparat „Medyn“) kein therapeutischer Vorteil zu sehen war. Verglichen mit Placebo konnte das Vitaminpräparat das Risiko kardiovaskulärer Todesfälle oder Herzinfarkte nicht signifikant senken. Auch weitere randomisierte Studien konnten keinen positiven Effekt einer medikamentösen Therapie zur Senkung des Homocysteinspiegels dokumentieren. Der erhöhte Homocysteinspiegel bei Patienten kann ein Anzeichen für stärker wirksame Risikofaktoren wie Rauchen, Hypertonie oder gestörte Nierenfunktion sein, die bereits zu einer Veränderung geführt haben. So ist weiter in Diskussion, dass ein erhöhter Homocysteinspiegel ein Marker für ein erhöhtes kardiovaskuläres Risiko ist. Es gilt aber nicht mehr als ein kausaler Faktor für die Entstehung einer Arteriosklerose. Ein erhöhter Homocysteinspiegel ist nicht als Krankheit anzusehen.“
33 
Zu den Einwänden des Klägers gegen sein Gutachten und den von diesem vorgelegten Unterlagen hat der Sachverständige aufgrund des Beweisbeschlusses des Senats vom 01.07.2009 mit Gutachten vom 20.07.2009 Stellung genommen und ausgeführt, das Schreiben der Herstellerfirma (vom 02.03.2009) enthalte keine neuen Fakten. Subgruppenanalysen würden bei negativem Studienergebnis häufig durchgeführt. Daraus könne sich aber keine Indikation zu einer Therapie ableiten. Derartige Subgruppenanalysen sollten lediglich zur Formulierung neuer und präziserer Fragestellungen für neue Studien dienen. Im Rahmen der ISIS-2 Studie habe z.B. mittels Problemanalyse gezeigt werden können, dass Aspirin bei Patienten, die unter einem bestimmten Sternbild geboren worden seien, im Gegensatz zu allen anderen Erkrankten unwirksam sei. Kein Arzt werde aber die Medikation mit Aspirin zur Sekundärprävention nach Herzinfarkt nach dem Sternbild vornehmen. Auch die Ergebnisse von Metaanalysen seien nicht unkritisch zu unternehmen, insbesondere wenn große kontrollierte randomisierte Studien ein negatives Ergebnis erbracht hätten.
34 
Bei der Arbeit von Prof. B. handle es sich um eine sehr umfassende Übersicht, vornehmlich auch zur Frage der Zufuhr von Folsäure mit der Nahrung. Bezüglich der Supplementtherapie bei erhöhtem Homocysteinspiegel werde auf zahlreiche Arbeiten und Metaanalysen verwiesen, die ganz überwiegend vor der Veröffentlichung der aussagekräftigsten HOPE-2 Studie publiziert worden seien. Derartige Metaanalysen von zahlreichen kleineren Studien ergäben zwar in der Summe hohe Patientenzahlen, könnten aber doch leicht ein falsch positives Ergebnis vortäuschen, wie z.B. im Fall der Gabe von Glukose-Insulin zur Myokardinfarktbehandlung habe gezeigt werden können. Die Metaanalyse der kleinen Studien habe eine beeindruckende Reduktion der Infarkt-Mortalität ergeben, ein Ergebnis, das bei der Überprüfung durch eine sehr aussagekräftige große randomisierte und kontrollierte Studie nicht habe belegt werden können.
35 
In der Übersichtsarbeit von H. et. al. über die „Abnahme des Schlaganfallrisikos durch Folsäure“ werde wiederum festgestellt, dass Homocystein als ein unabhängiger Risikofaktor für kardiovaskuläre Erkrankungen gelte. Auch die Ergebnisse von Metaanalysen müssten kritisch bewertet werden, da mehrere Fehlermöglichkeiten bestünden. Dies gelte insbesondere für den Fall, dass die größeren (NORVIT, VISP) oder großen (HOPE-2) randomisierten Studien ein negatives Ergebnis erbracht hätten. Idealerweise müssten für Metaanalyse die Studien eine identische Basis, eine gleiche Heterogenität und eine in etwa vergleichbare Power aufweisen. Ein besonders gravierendes Problem stelle der sog. „Publikationsbias“ dar, d.h. die bevorzugte Veröffentlichung von positiven Ergebnissen im Vergleich zu negativen. Aus diesem Grunde sollten die Ergebnisse von Metaanalysen nur dann für allgemeinverbindliche Empfehlungen herangezogen werden, wenn sie durch die Resultate großer randomisierter, kontrollierter Studien gestützt seien. Diese Voraussetzung sei bei der Therapie erhöhter Homocysteinwerte nicht gegeben.
36 
Bei der (in englischer Sprache verfassten) Arbeit von T. u.a. handle es sich um einen Surrogat-Endpunkt, d.h. einen Endpunkt, der indirekt ein günstiges klinisches Ergebnis als möglich erscheinen lasse. Der harte, klinisch aussagefähige Endpunkt würde in Mortalität, Herzinfarkt- und Schlaganfallhäufigkeit bestehen. In die Studie seien insgesamt nur 50 Patienten - 25 in jede Grup- pe - eingeschlossen worden. Sie sei aufgrund der geringen Power und des Surrogat-Endpunkts zur Beantwortung der gutachterlichen Fragestellung ungeeignet und vermöge vor allem nicht die negativen Ergebnisse der großen randomisierten, kontrollierten Studien zu widerlegen.
37 
Der Sachverständige bekräftigt das Ergebnis seines Gutachtens vom 30.12.2008 und führt aus: „Prof. B. stellt in seinem sehr ausführlichen Gutachten nochmals die Studien zusammen, die eine Beziehung zwischen erhöhtem Homocysteinwert und kardiovaskulären Erkrankungen belegen. Dieser Zusammenhang ist wissenschaftlich gut belegt und war bereits im Vorgutachten ausführlich diskutiert worden. Einem erhöhten Homocysteinwert kommt zwar eine Bedeutung als „Risikofaktor“ für kardiovaskuläre Ereignisse, wie kardialer Tod, Myokardinfarkt und/oder Schlaganfall zu, der Begriff „Risikofaktor“ belegt aber keine kausale Beziehung zwischen dem Laborparameter und dem Risiko, da es sich auch um eine nicht kausale Assoziation handeln kann. Er erhöhter Homocysteinwert stellt also lediglich einen „Indikator“ für ein erhöhtes Risiko dar.“
38 
Der Senat schließt sich diesen überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen an. Bedenken an der Sachkunde und Unparteilichkeit des Gutachters bestehen nicht. Dass der Sachverständige, der Ärztlicher Direktor der Abteilung Innere Medizin II (Schwerpunkt Kardiologie) der Medizinischen Universitätsklinik Heidelberg war, emeritiert ist, weckt schon nicht im Ansatz Zweifel an seiner Sachkunde.
39 
Soweit der Kläger meint, dass sich die Frage der Kausalität nicht verallgemeinern lasse und auch die Zeitfrage (fast fünfjährige Dauermedikation) zu beachten sei, führt dies ebensowenig auf Bedenken gegen das Gutachten wie seine Behauptung, der Gutachter müsse einräumen, dass die durchgeführten Studien, auf die er sich berufe, sich auf absolut schwankendem Eise bewegten, weil wichtigste Ergebnisse nicht festgesellt worden, sondern völlig „außen vor“ geblieben seien. Denn dies ist nicht der Fall. Auch die Rüge des Klägers, wenn ein erhöhter Homocysteinspiegel entgegen der Auffassung zahlreicher Ärzte und Professoren keinen Krankheitswert haben solle, dann hätte vom Gutachter schon begründet werden müssen, weshalb dieser Wert bei so vielen Menschen so extrem zu schwanken vermöge und weshalb dies normal sein solle, vermag das Gutachten nicht zu erschüttern. Nichts anderes gilt für seine Behauptung, das (erste) Gutachten könne von vornherein schon deshalb nicht als seriös bezeichnet werden, weil der Verfasser unterlassen habe, mitzuteilen, um was es sich bei Homocystein handle, welche Funktion es im menschlichen Körper habe, wie es entstehe und wie es wieder abgebaut werde.
40 
Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass der Sachverständige, wie der Kläger meint, gegen neue Erkenntnisse absolut resistent wäre. Der Kläger macht geltend, er habe mit Schriftsatz vom 18.04.2009 auf einen Bericht über eine neue Metaanalyse zu den drei Studien VISP, NORVIT und HOPE aus der Fachzeitschrift Perfusion 9/07 hingewiesen, auf die sich der Sachverständige hauptsächlich beziehe. Dieser Bericht setze sich auch mit den Schwachpunkten der Studien auseinander und komme zu dem Ergebnis, dass die B-Vitaminbehandlung das Schlaganfallrisiko insgesamt um 18% verringere und dass das relative Risiko mit der Dauer der Behandlung abnehme. Hierauf gehe der Sachverständige mit keinem Wort ein. Dies ist falsch. Der Gutachter hat dazu in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Metaanalyse in der Zeitschrift „Perfusion“ beruhe auf den Ergebnissen der Arbeit von H. et al. Eigene Berechnungen seien nicht durchgeführt worden, sondern die bereits bekannten Resultate (seien) erneut dargestellt worden. Insofern ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte.
41 
Der Sachverständige hat die Arbeit von H. et al - wie auch die übrigen vom Kläger vorgelegten Unterlagen - im Einzelnen gewürdigt und mit Blick auf die gegen die VISP-, NORVIT- und HOPE-2-Studien erhobenen Einwände dargelegt, man könne grundsätzlich bei allen Studien zusätzliche Kontrollen - wie z.B. Messung der Vitamin- und/oder Folsäurespiegel - fordern. Ein beliebtes Argument sei auch im Falle eines negativen Resultats eine zu geringe Power - d.h. zu wenige Patienten eingeschlossen - und eine zu kurze Beobachtungszeit. In die drei genannten Studien seien immerhin über 10.000 Patienten eingeschlossen worden, in der HOPE-2 Studie seien die Patienten über fünf Jahre erfasst worden. Dies sei einerseits eine genügend hohe Patientenzahl für eine stabile Aussage. Auch eine Beobachtungsdauer von fünf Jahren erscheine für valide Ergebnisse ausreichend. Wenn nach diesem Zeitraum bei über 5000 Patienten kein positives Resultat erzielt worden sei, so spreche dies gegen einen überzeugenden therapeutischen Effekt. Im Übrigen sei es zumindest problematisch, die günstige Wirkung einer Homocysteinsenkung nur auf den Parameter Schlaganfallreduktion zu reduzieren. In der sicher aussagekräftigsten HOPE-2 Studie habe sich nach fünf Jahren nicht einmal ein Trend für eine Reduktion der kardiovaskulären Mortalität ergeben. Überraschend habe sich jedoch in dieser Studie eine Abnahme des Schlaganfallhäufigkeit um 25% gefunden. Aus diesem Grund hätten sich die nachfolgenden Metaanalysen isoliert auf den Parameter „Schlaganfallreduktion durch Folsäure- und Vitamintherapie“ konzentriert. In der Verumgruppe der HOPE-2 Studie, die mit Folsäure und Vitaminen behandelt worden sei, habe der Homocysteinwert signifikant gesenkt werden können, während er in der Placebogruppe leicht angestiegen sei. Trotz dieses scheinbar guten therapeutischen Erfolgs hätten in der behandelten Gruppe signifikant mehr Patienten wegen einer instabilen Angina pectoris - also einem akuten Koronarsyndrom - stationär aufgenommen und behandelt werden müssen als in der Placebogruppe. Eine derartige Metaanalyse ergebe keinen überzeugenden Beleg für eine Wirksamkeit des strittigen Therapieprinzips. Es sei zumindest auch sehr fragwürdig, ob ein einzelner günstiger Parameter (Schlaganfallreduktion) isoliert herausgegriffen werden dürfe, ungünstige Effekte (Zunahme akuter Koronarsyndrome) und unbeeinflusste kardiovaskuläre Mortalität aber unberücksichtigt blieben. In den Leitlinien der führenden internationalen kardiologischen Gesellschaften, so auch in denen der Deutschen Gesellschaft für Kardiologie - Herz-Kreislaufforschung, sei eine Erfassung des Homocysteinwertes nicht vorgesehen und eine Therapie werde nicht empfohlen.
42 
Danach ist eine Behandlung eines erhöhten Homocysteinwerts auch ersichtlich nicht notwendig im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO.
43 
Die Angaben des Klägers zu der Entwicklung seines Homocysteinspiegels werden auf Seite 1 des Gutachtens vom 20.07.2009 wiedergegeben. Dass der Sachverständige weitere Patientendaten nicht erwähnt hat, ist unerheblich. Denn auch die vom Kläger nachvollziehbar geschilderten schwierigen Lebensumstände ändern nichts daran, dass es sich bei einem erhöhten Homocysteinwert nicht um eine Krankheit im Sinne des Beihilferechts handelt und eine Behandlung mit Medyn nicht indiziert ist.
44 
Darüber hinaus fehlt es auch an der erforderlichen wissenschaftlichen Anerkennung. Der Sachverständige stellt in jeder Hinsicht nachvollziehbar und überzeugend dar, dass Medikamente wie „Medyn“ den Homocysteinwert senken können. Es habe allerdings bislang nicht belegt werden können, dass dies für die Patienten einen wissenschaftlich erwiesenen Nutzen bringe. Es handle sich um ein international nicht anerkanntes und als wirksam angesehenes präventives Verfahren. Entspricht dieses Therapiekonzept danach nicht dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis, so besteht auch nicht die begründete Erwartung, dass „Medyn“ nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt wird. Der Sachverständige hat dargelegt, dass nicht damit zu rechnen sei, dass sich in den kommenden Jahren am derzeitigen Erkenntnisstand etwas entscheidend ändere. Da eine Behandlung eines erhöhten Homocysteinwerts weder geboten noch wissenschaftlich anerkannt ist, ist auch nicht entscheidend, dass es andere - medikamentöse - Möglichkeiten gibt, um präventiv kardiovaskulären Erkrankungen vorzubeugen.
45 
Dem Umstand, dass die den Kläger behandelnde Ärztin in ihrer Bescheinigung vom 22.08.2007 darauf verweist, dass eine Dauermedikation mit Medyn auch zur Behandlung der schweren arthrotischen Veränderung an den Schulter-, Hüft- und Kniegelenken erforderlich sei, kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil dem Kläger dieses Medikament ausweislich der streitgegenständlichen Rezepte vom 31.01.2006 und 24.07.2006 (vgl. auch das Rezept vom 04.07.2005) „zur Vermeidung überhöhter Homocysteinwerte“ verordnet worden ist. Abgesehen davon ist Medyn für die Behandlung der Arthrose nicht zugelassen, wie sich aus dem vorgelegten Beipackzettel ergibt („Zur Senkung erhöhter Homocystein-Werte bedingt durch Vitaminmangel“); schließlich enthält selbst das vom Kläger vorgelegte Schreiben des Herstellers von Medyn vom 02.03.2009 keine Anhaltspunkte dafür, dass mit Medyn eine Arthrose wirksam behandelt werden kann.
46 
Soweit der Kläger meint, die Frage der medizinischen Indikation werde immer noch alleine und ausschließlich vom behandelnden Arzt beurteilt und nicht in einer Ex-Post-Betrachtung von einem Gutachter in einem gerichtlichen Verfahren, nimmt er nicht in den Blick, dass die Verordnung durch einen Arzt nur eine notwendige, aber keine allein hinreichende Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit ist (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs.1 BVO a.F.).
47 
Dem vom Kläger vorsorglich gestellten Beweisantrag, „ein unabhängiges weiteres Gutachten, d.h. ein Obergutachten einzuholen“, muss der Senat nicht nachkommen. Dem Senat liegen zwei Gutachten von Prof. Dr. K. vor, die in jeder Hinsicht tragfähig und überzeugend sind. Für die Einholung eines weiteren Gutachtens sieht der Senat daher keine Veranlassung (§ 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO).
48 
Auch darüber hinaus hat der Senat - auch mit Blick auf die weiteren Beweisanregungen des Klägers im Berufungsverfahren - keinen Anlass zu weiterer Beweiserhebung gesehen.
49 
2. „I Caps Lutein and Zeaxanthin Formula (im Folgenden: I Caps)“
50 
Das Präparat „I Caps“ ist dem Kläger zur Behandlung einer Krankheit, der altersbedingten Makuladegeneration, verordnet worden. Dieses Präparat enthält neben den Carotinoiden Lutein und Zeaxanthin, die besonders in bestimmten Gemüsen enthalten sind, verschiedene Vitamine (darunter Vitamin A, E und C) und Mineralstoffe wie Zink und Selen. „I Caps“ ist indes kein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.
51 
Nach den Angaben des Herstellers auf der vom Kläger vorgelegten Umverpackung handelt es sich bei „I Caps“ um ein „ocular dietary supplement“, also um ein diätetisches Nahrungsergänzungsmittel für die Augen. In diesem Sinne heißt es auf der Umverpackung auch „promotes healthy eyes“, also „fördert gesunde Augen“. Die spezifische Zwecksetzung der Nahrungsergänzung um Stoffe, die auch in der natürlichen Nahrung enthalten sind, ist danach die Förderung der Augengesundheit. Allein durch diese Zwecksetzung wird aber „I Caps“ noch nicht zu einem Arzneimittel im Sinne des Beihilferechts. „I Caps“ ist ausschließlich aus in der natürlichen Nahrung enthaltenen Stoffen zusammengesetzt, die (lediglich) dazu bestimmt sind, die normale Ernährung in spezifischer Weise zu ergänzen. Dementsprechend findet sich auf der Website des Herstellers (www.ICapsVitamins.com) zu dem dem Kläger verordneten Präparat auch der ausdrückliche Hinweis: „ICAPS ® Vitamins are not meant to diagnose, treat, cure or prevent any disease“ (ICaps Vitamine sind nicht dazu bestimmt, irgendeine Krankheit zu diagnostizieren, zu behandeln, zu heilen oder ihr vorzubeugen). Darauf hat auch bereits der Beklagte erstinstanzlich hingewiesen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang geltend gemacht hat, die Unterlagen mögen in deutscher Sprache übermittelt werden, kann er damit nicht durchdringen, nachdem er selbst (lediglich) eine englischsprachige Umverpackung - und einen weiteren Artikel in englischer Sprache - vorgelegt hat. Schließt aber bereits der Hersteller eines Nahrungsergänzungsmittels derart eindeutig jedwede Bestimmung zur Behandlung von Krankheiten aus und enthält das Präparat ausschließlich Carotinoide, Vitamine und Mineralstoffe, kommt dem entscheidende Bedeutung zu, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für eine gleichwohl gegebene objektive Zweckbestimmung bestehen, dass das Präparat durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dient. Dies gilt vor allem mit Blick darauf, dass nichts dafür erkennbar ist, dass das Präparat in einer so hohen Dosierung verordnet worden wäre, dass ihm medizinische Wirkung beizumessen wäre (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.). Dafür erbringen auch die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen nichts. Danach kommt eine Einstufung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn nicht in Betracht.
52 
Abgesehen davon handelt es sich bei „I Caps“ auch um ein Mittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Die objektive Zweckbestimmung von „I Caps“ und dessen typischer Anwendungsbereich ist die Nahrungsergänzung. Die diesbezüglichen Aufwendungen fallen dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung typischerweise bei jedermann an (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.02.1998, a.a.O.). Dies gilt unabhängig davon, dass der Kläger als Altenheimbewohner und Schwerbehinderter keine Möglichkeit hat, spezielle Ernährungsmaßnahmen durchzuführen.
53 
Deshalb bedarf keiner Vertiefung, dass nicht erkennbar ist, dass das Präparat zur Behandlung der Makuladegeneration wissenschaftlich allgemein anerkannt wäre. Ungeachtet von Hinweisen (vgl. etwa die Dissertation von Büttner, Der Einfluss von Lutein und Zeaxanthin auf die Altersabhängige Makuladegeneration, München 2008) auf eine positive Wirkung einer Lutein- und Zeaxanthin-Einnahme ergibt sich aus der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten „Information zur Lutein- und Zeaxanthin-Einnahme von Pro Retina Deutschland e.V.“ (Stand 29.06.2009), dass die Datenlage hinsichtlich der präventiven und interventiven Eigenschaften der Carotinoide noch keine zwingenden Schlüsse zulässt und grundsätzlich die bisherigen Untersuchungen noch nicht ausreichen, ohne Einschränkung eine medikamentöse Lutein- und Zeaxanthineinnahme zu empfehlen.
54 
Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.12.2005 (1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25) beruft, die im Übrigen zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ergangen ist, bemerkt der Senat, dass bereits lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankungen im Sinne dieser Entscheidung hier nicht vorliegen.
55 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
56 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
57 
Beschluss vom 19. Januar 2010
58 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 146,69 EUR festgesetzt.
59 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.