Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 27. Jan. 2016 - 2 MB 20/15

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 6. Oktober 2015 geändert:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, die Beigeladenen zu befördern und in eine Planstelle der in der Einheit „NSN" im Rahmen der aktuellen Beförderungsrunde ausgewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A9_vz BBesO einzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

I.

Der Antragsteller ist Beamter der Besoldungsgruppe A8 und als technischer Fernmeldehauptsekretär bei der Antragsgegnerin beschäftigt; er begehrt eine Beförderung zum Technischen Fernmeldebetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO).

Als beurlaubter Beamter arbeitete er in der Zeit vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2013 bei der Vivento Technical Services GmbH, die ab dem Betriebsübergang unter Nokia Siemens Networks Services GmbH firmierte. Die Beurlaubung war zunächst bis zum 31. Dezember 2017 befristet worden, wurde jedoch wegen Betriebsschließung der Nokia Siemens Networks Services GmbH vorzeitig aufgehoben. Seit dem 1.Januar 2014 ist der Antragsteller deshalb wieder aktiver Beamter bei der Antragsgegnerin.

Der Antragsteller wird auf der Beförderungsliste „NSN" geführt, der 23 Beförderungsplanstellen zur Beförderung nach Besoldungsgruppe A9_vz BBesO zugewiesen worden sind. Darauf haben sich 88 Beamtinnen und Beamte beworben. Der Antragsteller ist bei der Beförderungsauswahl wegen seines Beurteilungsergebnisses nicht ausgewählt worden. Die maßgebliche dienstliche Beurteilung vom 5. März 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013, die unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Führungskraft ... vom 26. Juni 2012 erstellt worden ist, kommt zu dem Gesamtergebnis „sehr gut Basis". Nach Angaben der Antragsgegnerin könnten nur diejenigen Beamtinnen und Beamten mit dem Ergebnis „sehr gut Basis" befördert werden, die bei der Feinausschärfung einen Punktwert von mindestens 26 erreicht hätten. Der Antragsteller erfülle dieses Kriterium mit einem Punktwert von 24 nicht. Gegen die entsprechende Mitteilung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2015 sowie gegen die dienstliche Beurteilung vom 5. März 2015 hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden worden ist.

Am 7. Juli 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, die letzten drei auf der Beförderungsliste zur Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten vorläufig nicht zu befördern. Mit Beschluss vom 6. November 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller werde durch die Auswahlentscheidung nicht in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Stellungnahme zur Leistungseinschätzung vom 26. Juni 2012 als Beurteilungsgrundlage herangezogen habe. Hilfsweise hat das Gericht ausgeführt, selbst wenn diese Stellungnahme nicht berücksichtigt werden dürfe, folge daraus kein Anordnungsanspruch. Es sei nicht wahrscheinlich, dass der Antragsteller bei deren Nichtberücksichtigung besser beurteilt werden könne. Ein Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung bestehe nur dann, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen seien, dass eine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheine. Dies sei hier nicht zu erwarten. Der Antragsteller trage weder vor, woraus sich eine bessere Bewertung als „sehr gut Basis" ergeben solle, noch seien die weiteren Bewertungen, wie etwa das Arbeitszeugnis vom 31. Dezember 2013 oder die aktuelle Beurteilung geeignet, eine bessere Bewertung aufzuzeigen.

Im Beschwerdeverfahren macht der Antragsteller weiter geltend, die Stellungnahme vom 26. Juni 2012 hätte nicht berücksichtigt werden dürfen; sie sei im Rahmen der seinerzeitigen Beförderungsrunde, welche wegen fehlerhafter Beurteilungen abgebrochen worden sei, erstellt worden und deshalb ebenfalls fehlerhaft. Außerdem habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass dieser Beurteilungsbeitrag sich nur auf einen Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums erstrecke. Es sei nicht auszuschließen, dass bei Vorliegen eines weiteren Beurteilungsbeitrags für den restlichen Beurteilungszeitraum eine deutlich höhere Leistungseinschätzung erfolgt wäre. Außerdem sei es möglich, dass der Verfasser der Stellungnahme vom 26. Juni 2012 heute im Rahmen der neuen Beurteilungsrunde seine damaligen Angaben revidiert hätte.

Die Beigeladenen haben sich bislang im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten sowie die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis D) verwiesen.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und auch der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unproblematisch gegeben, da es um die Vergabe von Beförderungsstellen geht.

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf der fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 5. März 2015. Da es an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen des Antragstellers fehlt, ist ein Leistungsvergleich nicht durchführbar. Es erscheint auch möglich, dass die Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (stRspr., BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 <116>, Juris Rdnr. 22 m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG).

Dieser Maßstab gilt auch für den vorliegenden Antrag des bei einem Postnachfolgeunternehmen tätigen Antragstellers. Nach Umwandlung der Deutschen Bundespost und Gründung der Deutschen Telekom AG (vgl. Art. 87f i.V.m. Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1 und Abs. 2, § 2 Abs. 1 des Postumwandlungsgesetzes) ist gemäß § 2 Abs. 2 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost in der Fassung vom 28. Mai 2015 (Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG) die Dienstherrnstellung der Bundesrepublik Deutschland nach der Privatisierung der Deutschen Bundespost geblieben. Die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten sind Bundesbeamte, auf die gemäß § 2 Abs. 2 PostPersRG die für Beamte des Bundes geltenden Vorschriften anzuwenden sind (vgl. zum unveränderten Status des Beamten auch BVerfG, Beschl. v. 17.01.2012 - 2 BvL 4/09 -, LS und Rn. 62).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht oder nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urt. v. 04.11.2010, a.a.O., Juris Rdnr. 47; vgl. hierzu auch Urt. v. 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, NVwZ-RR 2013, 54, Juris Rdnr. 11; v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 <363 f.>, Juris Rdnr. 22, stRspr.).

Danach verletzt der Leistungsvergleich, auf den die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil seine Anlassbeurteilung vom 5. März 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013 inhaltlich nicht aussagekräftig ist. Ihr fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil der herangezogene Beurteilungsbeitrag des Vorgesetzten ... vom 26. Juni 2012 nicht den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckt und weitere verwertbare Erkenntnisse über die Leistung des Antragstellers für den fehlenden Zeitraum nicht vorliegen bzw. nicht berücksichtigt worden sind.

Da Erst- und Zweitbeurteiler mangels eigener Anschauung bei der Erstellung der Beurteilung alle Erkenntnismittel zu berücksichtigen haben, ist die Heranziehung des als „Stellungnahme" überschriebenen Beurteilungsbeitrags vom 26. Juni 2012 entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden.

Diese Stellungnahme vermag jedoch keine Aussage zu treffen für den Zeitraum 27. Juni 2012 bis 31. Oktober 2013. Diesbezüglich hätte es der Antragsgegnerin oblegen, einen weiteren Beurteilungsbeitrag einzuholen. Ihr Vortrag im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, eine neue oder aktuellere Stellungnahme sei nicht zu erlangen, was auch auf dem Umstand beruhe, dass die Nokia Siemens Networks Services GmbH zum 31. Juli 2013 das Geschäft eingestellt habe, rechtfertigt keine andere rechtliche Bewertung. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin überhaupt versucht hätte, weitere Beiträge zu erlangen. Sie hätte alles daran setzen müssen, die früheren Vorgesetzten des Antragstellers, etwa Herrn ... - unabhängig von deren Beschäftigungsort - ausfindig zu machen und entsprechende Beurteilungsbeiträge einzuholen.

Diese Pflicht bestand für die Antragsgegnerin auch nach ihren Beförderungsrichtlinien, an die der Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe gebunden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, UA Rdnr. 10 unter Hinweis auf die stRspr.). In Nummer 5 der Beurteilungsrichtlinien heißt es wörtlich:

„Beurteilungsbeiträge/Stellungnahmen

Sofern die Beurteiler(innen) nicht selbst in der Lage sind, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu machen, müssen sie auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge (nachfolgend: Stellungnahmen) der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Sie ziehen daneben alle anderen geeigneten Erkenntnisquellen heran. Stellungnahmen von Behörden sind Beurteilungsbeiträge.“

Die Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinien, Leitfaden „Erst- und Zweitbeurteiler(innen)“, enthält in § 2 Regeln für die Erstellung des Beurteilungsvorschlags durch die Erstbeurteilerin bzw. den Erstbeurteiler. Darin heißt es unter Absatz 1:

„Prüfung auf Vollständigkeit der Stellungnahmen

Sofern die Beurteiler(innen) nicht selbst in der Lage sind, durch Wahrnehmungen und Eindrücke aus eigener Zusammenarbeit mit den Beamtinnen und Beamten deren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu bewerten, müssen sie auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Sofern dies der Fall ist, prüfen die Beurteiler(innen), ob für jede Beamtin und jeden Beamten eine solche von der Führungskraft erstellte Stellungnahme vorliegt und ob diese den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckt. Es können auch von unterschiedlichen Führungskräften Stellungnahmen vorliegen bzw. erforderlich sein.“

Darüber hinaus hätte die Beurteilung vom 20. Juli 2011 für den Zeitraum 1. Juni 2010 bis 30. Juni 2011 des Vorgesetzten ... als Beurteilungsbeitrag berücksichtigt werden müssen; denn diese deckt einen Monat des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraums ab.

Das Zeugnis vom 31. Dezember 2013 von Nokia Siemens Networks, das den Zeitraum September 2007 bis Dezember 2013 betrifft, hat die Antragsgegnerin zutreffend bei der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt. Es genügt weder einer Beurteilung noch einem Beurteilungsbeitrag als Grundlage einer Beförderungsentscheidung, weil es einen anderen Zweck verfolgt. Eine dienstliche Beurteilung oder eine zur Vorbereitung der Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens dient dem innerdienstlichen Zweck des Vergleichs mit anderen Beamten bei künftigen Auswahlentscheidungen über das dienstliche Fortkommen im Rahmen des bestehenden Beamtenverhältnisses. Dagegen ist ein Dienst- oder Arbeitszeugnis dazu bestimmt, dem ausgeschiedenen bzw. ausscheidenden Beamten als eine Unterlage für eine künftige berufliche Entwicklung und zugleich der Information möglicher künftiger Arbeitgeber zu dienen. Es können daher weder die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung auf das Dienstzeugnis übertragen werden, noch können umgekehrt die für das Dienstzeugnis maßgebenden Grundsätze einschließlich der dort mit zu berücksichtigenden Rechtsprechung über arbeitsrechtliche Zeugnisse auf die dienstliche Beurteilung übertragen werden (vgl. BayVGH, Beschl. v. 18.11.2015 - 6 CE 15.2260 -, Juris Rdnr. 13).

Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragstellers bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor einem der Beigeladenen, erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, a.a.O., Juris Rdnr. 32 m.w.N.). Zwar haben die Beigeladenen, die ebenfalls das Beurteilungsergebnis „sehr gut Basis" erreicht haben, bei der sog. Feinausschärfung zwei Punkte Vorsprung gegenüber dem Antragsteller erreicht. Es ist aber offen, wie die Berücksichtigung einer vollständigen Tatsachengrundlage - d.h. von Beurteilungsbeiträgen für weitere 16 Monate - sich auf die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Reihenfolge der Beförderungsrangliste ausgewirkt hätten.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).