Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 28. Aug. 2014 - 7 A 711/13

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung C.    , Flur 71, Flurstücke 6 und 7 mit der postalischen Anschrift W.---------straße 86 in C.    . Das Grundstück ist mit einem gewerblich genutzten Gebäude bebaut, das im Umfang von etwa 1500 m² an die Firma H.            vermietet war. Das Grundstück ist überwiegend von weiteren gewerblich genutzten Grundstücken umgeben.

Die Klägerin reichte am 21. Dezember 2010 eine auf den 20. Dezember 2010 datierte Bauvoranfrage ein. Unter „genaue Fragestellung zum Vorbescheid“ hieß es in der Voranfrage:

1. Ist die beabsichtigte Erweiterung der Verkaufsfläche der Firma H.            gemäß den beigefügten Unterlagen planungsrechtlich zulässig?

2. Kann der Stellplatznachweis, wie aus den anliegenden Unterlagen ersichtlich, geführt werden?

Beigefügt waren u. a. Bauzeichnungen, nach denen die Erweiterung der Verkaufsfläche u. a. durch Umbaumaßnahmen im Inneren des Gebäudes erfolgen sollte, wobei u. a. Wände für Büroeinbauten beseitigt und eine neue Treppenhauswand sowie eine Fluchttreppe für das 1. Obergeschoss errichtet werden sollten. Angaben zur Kostenermittlung waren dem Antrag nicht beigefügt. Mit dem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids legte die Klägerin eine Auswirkungsanalyse der Firma C1.   Handelsberatung vom September 2010 vor. Diese kam zu dem Ergebnis, dass durch die geplante Bestandserweiterung des H.            -Sportmarkts keine negativen städtebaulichen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit und die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Bundesstadt C.    und den Nachbarstädten und Nachbargemeinden zu erwarten seien. Hintergrund der Antragstellung war, dass die Firma H.            auch die restliche Fläche des Gebäudes anmieten und ihren Betrieb so auf 2400 m² erweitern wollte.

In der Folgezeit fanden Beratungen in den Gremien der Beklagten sowie mit der Bezirksregierung L.    statt, die mögliche zentrenschädliche Auswirkungen des Vorhabens betrafen. Im April 2011 beschloss der Rat der Beklagten, einen Bebauungsplan mit der Bezeichnung Nr. 7623-22 für das u. a. die Vorhabenfläche umfassende Gebiet zwischen der W.---------straße , dem S.           Bach, der E.--------straße und der F.----straße aufzustellen. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 wurde die Klägerin zu einer beabsichtigten Zurückstellung ihres Antrags angehört.

Am 10. Mai 2011 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie zunächst die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids begehrte. Unter dem 8. März 2012 erließ die Beklagte einen Vorbescheid, der das Sortiment auf „factory-outlet-typische Waren“ beschränkte und für bestimmte Waren Quadratmeterzahlen für die Verkaufsfläche vorgab; ferner wurde in der Begründung festgestellt, dass auf dem Grundstück nicht genügend Stellplätze nachgewiesen seien. Die Klägerin hat zur Begründung der Klage vorgetragen:

Sie habe nach § 34 BauGB einen Anspruch auf den beantragten Vorbescheid. Das Vorhaben füge sich nach § 34 Abs. 1 BauGB in die vorhandene Gemengelage ein. Zentrenschädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB seien nicht zu befürchten. Der zwischenzeitlich erteilte Vorbescheid vom 8. März 2012 habe nicht ihrem Antrag entsprochen, weil dieser keine entsprechende Sortimentsbeschränkung enthalten habe.

Am 6. November 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass sie den ursprünglich für die Erweiterung vorgesehenen Gebäudeteil an eine Großhandelsfirma vermietet habe, was notwendig geworden sei, nachdem die Firma H.            Mitte November 2011 ihre Erweiterungsabsichten aufgegeben habe. Ihr sei dadurch ein Mietausfall in Höhe von 409.137,00 Euro entstanden, den sie in einem Schadensersatzprozess von der Beklagten fordern werde.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte bis Mitte November 2011 verpflichtet war, der Klägerin einen positiven Bauvorbescheid gemäß Ziffer 1 der Fragestellung im Antragsformular Bl. 1 zur Bauvoranfrage vom 20.12.2010 Az.: 63-21 SB/157600 VO zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Beschränkung des Sortiments im Vorbescheid vom 8. März 2012 entspreche dem Antrag der Klägerin. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten sei Bestandteil des Antrags gewesen und enthalte eben jene Sortimentsbeschränkung, die der Vorbescheid wiedergebe. Der Feststellungsantrag könne keinen Erfolg haben. Ein etwaiger Schadensersatzprozess sei offensichtlich aussichtslos. Die Klägerin habe seinerzeit lediglich einen Antrag auf einen Bauvorbescheid gestellt, so dass sie außer einer positiven Bescheidung noch keine Baufreigabe erhalten hätte. Es sei fraglich, ob unter diesen Voraussetzungen überhaupt ein Schaden entstehen könne. Abgesehen davon hätte die Klägerin ohnehin wegen des fehlenden Nachweises weiterer notwendiger Stellplätze keine Baugenehmigung erhalten können. Zudem habe zu dem von der Klägerin gewählten Zeitpunkt nicht einmal Anspruch auf einen positiven Vorbescheid bestanden, weil die Stellplatzverpflichtung nicht erfüllt gewesen sei. Diese Frage sei ausdrücklich Bestandteil der Voranfrage gewesen. Es sei nicht möglich gewesen, in der hier maßgeblichen Umgebung Stellplätze abzulösen und der Klägerin hätten auf anderen Grundstücken keine Stellplätze zur Verfügung gestanden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Januar 2013 abgewiesen, soweit das Verfahren nicht bereits nach Rücknahme in Bezug auf die Stellplatzfrage eingestellt worden ist. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Es könne offen bleiben, ob die Änderung der Vermietungswünsche der Klägerin eine Erledigung der Bauvoranfrage zur Folge gehabt habe. Die Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungsuntätigkeitsklage auf den als solchen bezeichneten Fortsetzungsfeststellungsantrag sei jedenfalls deshalb unzulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Ein Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess sei offensichtlich aussichtslos. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses (Aufgabe der Anmietungsabsichten der Firma H.            ) habe die Klägerin keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid gehabt. Der Antrag sei damals abzulehnen gewesen, weil die Klägerin mehr als die von ihr in der Bauvoranfrage zugrunde gelegten Stellplätze nachzuweisen gehabt hätte. Deshalb hätte die Voranfrage insgesamt abgelehnt werden müssen. Da der Vorbescheid mit Blick auf seine Bindungswirkung vorweggenommener Teil der Baugenehmigung sei, sei der Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids abzulehnen, wenn auch nur eine von mehreren Fragen negativ zu beantworten sei.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Senat wegen besonderer Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor:

Die nach Erhebung der Verpflichtungsklage erfolgte Klageänderung in eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig. Sie beabsichtige, die Beklagte im Anschluss an die beantragte Entscheidung des Senats auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Rechtsfolge der rechtswidrigen Versagung des beantragten Bauvorbescheids sei ein Leerstand der streitgegenständlichen Flächen bis ihrer Neuvermietung gewesen. Außerdem hätte sie, die Klägerin, die Flächen an die Firma H.            zu einem deutlich höheren Mietzins vermieten können, als sie derzeit erwirtschafte. Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht entgegen, dass sie zu Ziffer 2 mit ihrer Bauvoranfrage eine Stellplatzberechnung vorgelegt habe, die aus Sicht der Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, die Erteilung eines Vorbescheids zu einer Voranfrage, die aus mehreren Teilen bestehe, müsse in jedem Falle insgesamt abgelehnt werden, wenn eine einzelne Frage negativ zu bescheiden sei, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und lasse sich auch nicht mit der Bindungswirkung eines Bauvorbescheids als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung begründen. Anderes könne nur dann gelten, wenn die gestellten Fragen nicht teilbar seien, etwa weil die Zahl und die Anordnung der Stellplätze auf dem Baugrundstück auch für die Beurteilung des planungsrechtlich einzuordnenden Gebots der Rücksichtnahme erforderlich sei. Eine solche Fallgestaltung liege hier nicht vor. Die Beklagte könne auch nicht geltend machen, es sei durch die Ablehnung der Bauvoranfrage kein Schaden entstanden, da die geforderten Stellplätze ohnehin nicht hätten nachgewiesen werden können. Die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des geltend zu machenden Schadensersatzanspruchs in seinen Einzelheiten sei nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei auch begründet. Sie habe bis zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses an der Erteilung des beantragten Bauvorbescheids einen entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte gehabt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 BauGB seien erfüllt gewesen. Der Erweiterung des Einzelhandelsbetriebs habe, wie gutachterlich belegt, auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen gestanden.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die Beklagte bis Mitte November 2011 verpflichtet war, der Klägerin einen positiven Bauvorbescheid gemäß Ziffer 1 der Fragestellung im Antragsformular Bl. 1 zur Bauvoranfrage vom 20. Dezember 2010 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht entschieden, dass kein Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids bestanden habe. Die Klägerin gehe in ihrer Berufungsbegründung zu Unrecht davon aus, die beiden Fragen in dem Vorbescheidsantrag seien unabhängig voneinander zu beantworten und teilbar. Die zur Beurteilung gestellte Stellplatzfrage sei im Hinblick auf das Gebot der Rücksichtnahme auch planungsrechtlich zu beurteilen. Gegenstand der Voranfrage sei nicht nur die Frage gewesen, ob eine bestimmte Stellplatzberechnung ausreiche. Unabhängig davon stelle sich unter dem Aspekt des notwendigen Rechtsschutzbedürfnisses die Frage, ob die Ablehnung der Erteilung eines Vorbescheids überhaupt zu einem einklagbaren Schaden führen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der Gerichtsakte Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Sie ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage - im Ergebnis - zu Recht abgewiesen.

Sie ist unzulässig.

Die als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter verfolgte Klage ist bereits deshalb unzulässig, weil schon die ursprüngliche in der Gestalt einer Untätigkeitsklage erhobene Verpflichtungsklage unzulässig war.

Bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ist eine in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, wenn bereits die ursprüngliche Verpflichtungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig war.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. März 2014

- 7 A 590/12 -, BauR 2014, 1284, m. w. N.

Entgegen dieser Voraussetzung war die als Untätigkeitsklage erhobene und nach Erlass des Vorbescheids vom 8. März 2012 weiter verfolgte Klage der Klägerin auf Erteilung des beantragten Vorbescheids unzulässig, weil ihr das Antragserfordernis nach § 75 VwGO entgegen stand.

Nach § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts in angemessener Frist nicht entschieden worden ist; die Klage kann aber nach § 75 Satz 2 VwGO nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falls eine kürzere Frist geboten ist. Eine Verpflichtungsklage ist danach unzulässig, wenn es an dem erforderlichen ordnungsgemäßen Antrag bzw. dem für eine vorherige Untätigkeitsklage erforderlichen Ablauf der Frist nach § 75 Satz 2 VwGO fehlte.

Vgl. zu diesen Voraussetzungen OVG NRW, Urteil vom 6. März 2014 - 7 A 590/12 -, BauR 2014, 1284, m. w. N.

Die ursprüngliche Untätigkeitsklage war gemessen an diesen Anforderungen von vornherein unzulässig und ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt bzw. nach Erlass des Bescheids vom 8. März 2012 zulässig geworden.

Der Lauf der Sperrfrist nach § 75 Satz 2 VwGO begann hier nicht schon mit dem Eingang der Voranfrage bei der Beklagten am 21. Dezember 2010.

Voraussetzung für den Beginn des Laufs der Frist nach § 75 Satz 2 VwGO ist der Eingang eines vollständigen Bauantrags.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. März 2014

- 7 A 590/12 - , BauR 2014, 1284, m. w. N.

An einem solchen vollständigen Antrag fehlte es hier, weil die Angaben zur Kostenermittlung, die hier nach Maßgabe der Verordnung über bautechnische Prüfungen (BauPrüfVO) erforderlich waren, nicht beigefügt waren.

Nach § 16 Satz 1 BauPrüfVO sind einem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids die Bauvorlagen beizufügen, die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Fragen des Bauvorhabens erforderlich sind. § 16 Satz 2 BauPrüfVO ordnet an, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO sinngemäß gilt. Nach dieser Regelung sind einem Bauantrag die Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung (§ 6) in zweifacher Ausführung beizufügen. Nach § 10 Abs. 3 Satz 4 BauPrüfVO gilt diese Bestimmung entsprechend für Anträge, die sich auf eine Nutzungsänderung beziehen, die mit genehmigungsbedürftigen baulichen Änderungen verbunden ist (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 3 BauPrüfVO).

Das zur planungsrechtlichen Beurteilung gestellte Vorhaben bezog sich auf die Nutzungsänderung eines Sonderbaus und es sollten im Zusammenhang mit der Nutzungsänderung auch bauliche Änderungen erfolgen (insbesondere Beseitigung von Büroeinbauten bzw. Trennwänden im Erdgeschoss und Schaffung eines Fluchtwegs über eine neue Treppe zwischen Obergeschoss und Erdgeschoss). Dabei handelte es sich um Änderungen, die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 BauO NRW dem Genehmigungsverfahren unterfielen. Demnach wären hier nach §§ 16, 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO i. V. m. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauPrüfVO Angaben zur Kostenermittlung (§ 6) erforderlich gewesen.

Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Argumentation war hier eine Beifügung von Angaben zur Kostenermittlung nicht mit Blick auf den Inhalt der Voranfrage bzw. den Gegenstand der in den Bauzeichnungen dargestellten Änderungen entbehrlich. Er hat geltend gemacht, der Gegenstand der Voranfrage sei durch deren Inhalt ausdrücklich auf das Planungsrecht beschränkt gewesen, die Zeichnungen seien nur zur Verdeutlichung bzw. Illustration beigefügt gewesen, es sei zudem offensichtlich gewesen, dass die baulichen Änderungen nicht von Relevanz für die allein begehrte Beurteilung nach dem Planungsrecht gewesen seien, zudem habe die Beklagte offenbar Angaben zur Kostenermittlung selbst nicht für erforderlich gehalten, weil sie solche im Verfahren nicht angefordert und ohne weitere Angaben eine Gebühr für den Vorbescheid festgesetzt habe.

Mit diesen Erwägungen wird die Erforderlichkeit der Angaben zur Kostenermittlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO nicht durchgreifend in Frage gestellt. Zunächst ergibt sich aus der ausdrücklichen Formulierung der Voranfrage,

„ist die beabsichtigte Erweiterung der Verkaufsfläche der Firma H.            gemäß den beigefügten Unterlagen planungsrechtlich zulässig?“

(Hervorhebung in Fettdruck durch den Senat)

dass die der Voranfrage beigefügten Bauzeichnungen nicht lediglich der Verdeutlichung bzw. Illustration, sondern auch der Kennzeichnung des (planungsrechtlich) zu beurteilenden Vorhabens dienen sollten.

Daraus ergab sich zugleich, dass diese Unterlagen auch im Hinblick auf ihre planungsrechtliche Relevanz zu prüfen waren. Selbst wenn sich die in den Zeichnungen dargestellten baulichen Änderungen im Schwerpunkt auf bauordnungsrechtliche Aspekte des Brandschutzes bezogen, gehörte die Prüfung der Bauzeichnungen einschließlich einer Prüfung der dargestellten Änderungen auf ihre planungsrechtliche Relevanz deshalb zum Umfang der Aufgabe der Beklagten im Voranfrageverfahren. Dafür, dass die einschlägigen Vorschriften danach unterscheiden, ob eine solche Relevanzprüfung mehr oder weniger Prüfungsaufwand erfordert, sieht der Senat keine Anhaltspunkte. Abgesehen davon war ohnehin keineswegs offensichtlich, dass den in den Zeichnungen dargestellten baulichen Änderungen, die hinsichtlich der neuen Fluchttreppe zum 1. Obergeschoss auch zur Vergrößerung überbauten Grundfläche führten, jegliche planungsrechtliche Relevanz fehlte.

Für das Vorliegen besonderer Umstände, die hier im Rahmen der sinngemäßen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO ein Absehen von dem genannten Erfordernis rechtfertigen könnten, vermag der Senat keinen hinreichenden Grund zu erkennen. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Beklagte nach Eingang der Voranfrage nicht auf den Mangel fehlender Angaben zur Kostenermittlung hingewiesen hatte. Denn es war in erster Linie Sache der Klägerin, für die Vollständigkeit des Antrags Sorge zu tragen. Ebenso wenig kommt es deshalb darauf an, dass die Beklagte ohne Angaben zur Kostenermittlung einen Vorbescheid erlassen und eine Gebühr für den Vorbescheid festgesetzt hat.

Welche Angaben zur Kostenermittlung nach § 6 BauPrüfVO hier im Einzelnen erforderlich waren, ergibt sich im Rahmen sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO aus dem systematischen Kontext der Regelung unter Berücksichtigung der maßgeblichen gebührenrechtlichen Bestimmungen.

Nach § 6 Nr. 1 BauPrüfVO sind Berechnungen und Angaben zur Kostenermittlung bei Gebäuden eine nachprüfbare Berechnung des Brutto-Rauminhalts nach DIN 277 Teil 1 (Ausgabe 2005) oder für Gebäude, für die landesdurchschnittliche Rohbauwerte je cbm Brutto-Rauminhalt nicht festgelegt sind, die Berechnung der veranschlagten (geschätzten) Rohbaukosten. Nach § 6 Nr. 2 BauPrüfVO sind Berechnungen und Angaben zur Kostenermittlung bei den übrigen baulichen Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW Angaben über die veranschlagten (geschätzten) Herstellungskosten.

Hintergrund dieser Systematik ist die einschlägige Regelung zur Gebührenerhebung nach Maßgabe der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung und dem zugehörigen Gebührentarif, die grundsätzlich in nicht zu beanstandender Weise an landeseinheitliche pauschalierte Rohbaukosten je cbm umbauten Raums anknüpft.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 ‑ 9 A 4024/05 -, juris.

Allerdings legt der Gebührentarif bei genehmigungsbedürftigen baulichen Maßnahmen in Verbindung mit Nutzungsänderungen von Gebäuden der Gebührenbemessung auch einen Promillesatz der Herstellungssumme zugrunde (vgl. etwa für die Änderung eines - hier in Rede stehenden - Sonderbaus Nr. 2.4.2.2 in Verbindung mit Nr. 2.4.1.2 und Nr. 2.4.3 Buchst. b). Deshalb waren hier im Rahmen der gebotenen sinngemäßen Anwendung (vgl. §§ 16, 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO) unter Berücksichtigung von § 10 Abs. 3 Satz 4 i. V. m. Satz 3 BauPrüfVO mit Blick auf die auch geplante genehmigungsbedürftige bauliche Änderung des Gebäudes Angaben zu den veranschlagten (geschätzten) Herstellungskosten ausreichend, aber auch erforderlich. Entsprechendes galt mit Blick auf die geplanten Stellplätze.

Zweifel an der Wirksamkeit der vorstehend angewandten Verordnungsregelung sind weder substantiiert geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Sie genügt insbesondere dem gesetzlichen Maßstab des § 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, wonach die für die Bearbeitung des Antrags auf den Vorbescheid und die für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Unterlagen einzureichen sind. Hierzu zählen auch die als Grundlage der Gebührenbemessung erforderlichen Angaben, die die Verordnung über bautechnische Prüfungen auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigung des § 85 Abs. 3 BauO NRW konkretisiert.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 6. März 2014

- 7 A 590/12 -, BauR 2014, 1284.

Die dreimonatige Sperrfrist für die Erhebung der Untätigkeitsklage war bei Klageerhebung am 10. Mai 2011 wegen der Unvollständigkeit des Antrags nicht abgelaufen. Die erhobene Untätigkeitsklage ist auch nicht nachträglich durch Ablauf der dreimonatigen Sperrfrist zulässig geworden.

Zwar wird eine Untätigkeitsklage, die vor Ablauf der Sperrfrist nach § 75 Satz 2 VwGO erhoben wird, zulässig, wenn vor einer gerichtlichen Entscheidung die Frist abläuft.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. April 1991

- 1 B 149.90 -, juris, m. w. N.

Eine dafür hier erforderliche Vervollständigung des Antrags ist hier aber nicht erfolgt.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass eine nachträgliche Vervollständigung des Antrags im Berufungsverfahren daran nichts hätte ändern können. Eine „Heilung“ der ursprünglichen Unzulässigkeit ist ausgeschlossen, wenn sich der Sachantrag erledigt, bevor die Frist nach § 75 Satz 2 VwGO abgelaufen sein kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. März 2014

- 7 A 590/12 -, BauR 2014, 1284.

Das gleiche gilt auch dann, wenn der Verpflichtungsantrag - ohne dass Erledigung im Rechtssinne eingetreten ist - aus anderen Gründen nicht weiter verfolgt wird.

Ob es hier schon an einer Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens fehlte und die im Berufungsverfahren weiter verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO deshalb auch unstatthaft war, lässt der Senat offen, diese Frage bedarf hier aus den vorstehenden Gründen keiner abschließenden Beurteilung.

Es bedarf auch keiner abschließenden Entscheidung, ob hier für eine Fortsetzungsfeststellungsklage das Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlte, weil ein Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsbegehren offensichtlich aussichtslos gewesen wäre, wie die Beklage meint. Allerdings kommt ein Anspruch aus Amtshaftung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn ein Bauvorbescheid zu Unrecht versagt worden ist.

Vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - III ZR 6/93 -, BRS 68 Nr. 70.

Eine Zulässigkeit des prozessualen Begehrens der Klägerin im Berufungsverfahren ergibt sich auch nicht, wenn man eine Klageänderung in eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO annimmt.

Vgl. zu § 43 Abs. 1 VwGO in entsprechenden Fallgestaltungen: OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2010 - 7 A 2115/08 -, BRS 76 Nr. 153.

Es fehlt hierfür jedenfalls das Feststellungsinteresse. Mit Blick auf die aufgezeigte Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage sprechen die maßgeblichen Aspekte der „Fruchterhaltung“ bzw. Prozessökonomie in einem solchen Fall auch nicht für die Anerkennung eines Feststellungsinteresses im Sinne des § 43 VwGO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht ersichtlich sind.