Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 11. Sept. 2014 - 6 B 880/14

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung sich der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die streitbefangene Auswahlentscheidung begegne keinen rechtlichen Bedenken. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich sei in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Danach habe der Antragsgegner davon ausgehen dürfen, dass der Antragsteller und die Beigeladene für das zu besetzende Amt (Oberstudienrat/-rätin, A 14 BBesO) gleich qualifiziert seien. Die Anlassbeurteilungen des Antragstellers vom 18. Juli 2013 und der Beigeladenen vom 27. November 2013 endeten beide mit der Spitzennote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“). Die Beurteilungen seien von verschiedenen Schulleitern erstellt worden und schon deshalb einer inhaltlichen Ausschöpfung kaum zugänglich, zumal sie ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten frei formuliert worden seien. Es sei nichts dagegen zu erinnern, dass der Antragsgegner den Tätigkeiten des Antragstellers im Bereich des Übergangssystems von der Schule in den Beruf keine für die Auswahlentscheidung maßgebliche Bedeutung beigemessen habe. Denn aus der Stellenausschreibung vom 1. Februar 2013 ergebe sich nicht, dass der Antragsgegner etwaige Kenntnisse und Fähigkeiten in diesem Bereich als Kriterien für die Auswahl unter im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten festgelegt hätte und somit hieran gebunden wäre. Ferner sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitigen Beförderungsstelle anhand des Hilfskriteriums der (von ihm so bezeichneten) Frauenförderung vorgenommen habe. Denn im Regierungsbezirk E.          befänden sich im betreffenden Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer.

Diese Erwägungen werden mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, es ließen sich „in den Formulierungen [der angeführten Anlassbeurteilungen] sehr wohl (auch erhebliche) Unterschiede erkennen, die zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führen“. Dieser Einwand ist jedenfalls ohne weitere Darlegungen nicht nachvollziehbar.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Ausschreibung der streitbefangenen Stelle eines/einer Oberstudienrats/-rätin ein besonderes Anforderungsprofil beinhalte. Ein solches lässt sich aus dem in der Stellenausschreibung enthaltenen „Funktionstext“ nicht herleiten. Dort heißt es:

„Mitarbeit bei der Koordinierung der Maßnahme des Übergangssystems Schule-Beruf/Studium (Entwicklung und Betreuung der Kooperationsprojekte mit Fachhochschulen und Universitäten.“

Der Hinweis auf eine mit dem Beförderungsamt zu übernehmende „Sonderaufgabe“ (vgl. Konkurrentenmitteilung des Antragsgegners vom 11. Februar 2014) lässt das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle unberührt. Das gilt auch dann, wenn die im Rahmen einer Sonderaufgabe wahrzunehmende Tätigkeit - wie hier - im Ausschreibungstext konkretisiert wird. Die Beförderungsstelle erhält dadurch weder ein (konstitutives) Anforderungsprofil, das bereits im Vorfeld das Bewerberfeld beschränkt, noch wird sie mit einem Anforderungsprofil (im weiteren Sinne) versehen, das im Rahmen des Qualifikationsvergleichs der Bewerber zu berücksichtigen wäre. Zu besetzen ist eine "normale" Oberstudienratsstelle, die nicht an eine darüber hinausgehende bestimmte Funktion gebunden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2014 - 6 B 712/14 -, juris, Rn. 5, und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, juris, Rn. 5.

Bei der in der Ausschreibung enthaltenen Formulierung „Mitarbeit bei der Koordinierung der Maßnahme des Übergangssystems Schule-Beruf/Studium" handelt es sich lediglich um eine Beschreibung des zusätzlichen Tätigkeitsbereichs des zukünftigen Stelleninhabers. Es liegen im Übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es allein sachgerecht gewesen wäre, ein besonderes Anforderungsprofil für die im Streit stehende Beförderungsstelle festzulegen. Es ist im Gegenteil nicht erkennbar, dass - zumal bei entsprechender Vorbereitung auf die Sonderaufgabe - die Stelle nicht auch ohne eine „spezielle Eignung" des Bewerbers ausgefüllt werden kann. Insbesondere folgt aus dem mit der Beschwerde angeführten Umstand, dass der Antragsteller „in diesem Bereich“ seit über 2 ½ Jahren tätig ist, nicht, dass ein anderer Bewerber die Aufgabe nicht ebenfalls sachgerecht wahrnehmen kann. Vor dem Hintergrund, dass in dem Funktionstext - wie ausgeführt - lediglich ein zusätzlicher Tätigkeitsbereich des zukünftigen Stelleninhabers beschrieben und kein besonderes Anforderungsprofil aufgestellt wird, verfängt auch das Beschwerdevorbringen nicht, „dass der Antragsteller aufgrund seiner Vorkenntnisse und Erfahrungen [gegenüber der Beigeladenen] geeigneter ist“.

Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitigen Beförderungsstelle in rechtlich zulässiger Weise auf die Anwendung sogenannter Hilfskriterien gestützt. Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien wie hier der Frauenförderung gemäß     § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW ist wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, Art. 33 Abs. 2 GG) ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern. Sind Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen, so dass anhand der allein unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche Hilfskriterien zurückgegriffen werden.

Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2011 - 6 B 43/11 -, juris, Rn. 35, und vom 26. August 2010 - 6 B 540/10 -, juris, Rn. 3.

Dass eine solche Situation hier gegeben ist, hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt und wird mit der Beschwerde – wie ausgeführt – nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Der Antragsgegner durfte demnach auf das angeführte Hilfskriterium zurückgreifen und hierauf seine Auswahlentscheidung stützen.

Erfolglos bleibt der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, „dass bei [der] Ermittlung der Frauenquote sämtliche Beförderungsstellen der Wertigkeit A 14 ÜBesG zu berücksichtigen seien“. Vielmehr sei „die konkrete Frauenquote der konkreten Schulform zu ermitteln“. Mit diesem Einwand dringt der Antragsteller nicht durch. Der Wortlaut des § 20 Abs. 6 Satz 2 1. Halbsatz LBG NRW steht einem dahingehenden („schulformbezogenen“) Verständnis der Vorschrift entgegen. Danach sind, soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn (Hervorhebung durch den Senat) weniger Frauen als Männer sind, Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.

Auch die Gesetzesmaterialien stützen die Rechtsauffassung des Antragstellers nicht. Die Vorgängerreglung der im Streit stehenden Vorschrift (§ 25 Abs. 5 Satz 2 1. Halbsatz LBG NRW a. F.) ist durch Artikel I Nr. 2 des Gesetzes zur Förderung der beruflichen Chancen für Frauen im öffentlichen Dienst (Frauenförderungsgesetz – FFG) vom 31. Oktober 1989, GV. NRW. S. 567, eingeführt worden. Ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgte die Regelung das Ziel, „den bereits im Beamtenverhältnis beschäftigten Frauen einen verbesserten Zugang zu den Beförderungsämtern und damit auch zu den Spitzenpositionen zu eröffnen. (…) Für Beförderungen sieht der Gesetzentwurf (…) die Bevorzugung von Frauen solange vor, bis ihr Anteil im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn 50 v.H. (Hervorhebung durch den Senat) erreicht hat“.

Vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1. Dezember 1988, LT-Drs. 10/3849, S. 10.

Im Gesetzgebungsverfahren ist auch der mit der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass sich der Anteil von Frauen in den verschiedenen Schulformen unterschiedlich darstellen kann, in den Blick genommen worden.

Vgl. Schreiben des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. Dezember 1988 an den Präsidenten des Landtags Nordrhein-Westfalen, Vorlage 10/1958, S. 12; Plenarprotokoll 10/99 vom 26. Januar 1989 zur ersten Lesung des angeführten Gesetzentwurfs, S. 9018.

Gleichwohl ist der Landesgesetzgeber, soweit es die Unterrepräsentanz von Frauen im schulischen Bereich anbelangt, einer „schulformbezogenen“ Betrachtung im Gesetzgebungsverfahren nicht näher getreten, sondern hat auf die Verhältnisse in der jeweiligen Laufbahn abgestellt.

Vgl. Schreiben des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juli  1989 an den Präsidenten des Landtags Nordrhein-Westfalen, Vorlage 10/2264, S. 10, wonach das Erreichen der angestrebten Quote „in den einzelnen Laufbahnen“ unterschiedlich viele Jahre in Anspruch nehmen wird; Protokoll des Ausschusses für Frauenpolitik 10/1211 vom 8. Mai 1989, S. 25 und 103; VG E.          , Beschluss vom 18. November 1999 - 2 L 3082/99 -, juris, Rn. 17.

Erfolglos bleibt der Einwand des Antragstellers, das vorgenannte Verständnis der Vorschrift führe „zu einer nicht mehr gerechtfertigten Diskriminierung von Männern“, weil eine schulformunabhängige Frauenförderung zur Folge hätte, „dass Stellen an bei Bewerber(inne)n grundsätzlich beliebteren Schulformen, wie z.B. Gymnasien, nur noch von Frauen besetzt sind“. Für diese Annahme gibt es schon keinen greifbaren Anhaltspunkt, weil der Frauenanteil im hier interessierenden Beförderungsamt (A 14 BBesO) an Gymnasien 51,7 v.H. (Stand Dezember 2013) beträgt, sodass keine Rede davon sein kann, dass dieses Beförderungsamt „nur noch“ von Frauen besetzt wird.

Eine fehlerhafte Anwendung des nach Vorstehendem zulässigerweise herangezogenen Hilfskriteriums der Frauenförderung ist nicht festzustellen. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine an § 20 Abs. 6 Satz 2 1. Halbsatz  LBG NRW ausgerichtete Frauenförderung nicht zu beanstanden ist, solange nicht die sonst herangezogenen Hilfskriterien zugunsten des männlichen Mitbewerbers deutlich überwiegen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2007 - 6 B 680/07 -, juris, Rn. 10.

Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinn überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Dieser Ausgangspunkt wird allerdings wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des beziehungsweise der maßgeblichen Hilfskriterien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst. Dabei darf (und muss) der Dienstherr in diesem Fall nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -, juris, Rn. 6.

Der Antragsgegner hat jedenfalls mit der Antragserwiderung vom 25. Februar 2014 seine Verwaltungspraxis bei der Anwendung von Hilfskriterien in einer Weise dargetan, die den oben genannten Grundsätzen gerecht wird. Er wendet neben dem Aspekt der Frauenförderung das (Beförderungs-)Dienstalter an. Die Entscheidung des Antragsgegners, mit Blick auf dieses Hilfskriterium von einer Anwendung der Öffnungsklausel im vorliegenden Streitfall abzusehen, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Der Antragsgegner hat zur Begründung ausgeführt, dass der Antragsteller am 17. November 2009 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Studienrat ernannt worden sei und damit gegenüber der Beigeladenen, bei der die Ernennung am 1. August 2010 erfolgt sei, „lediglich ein um 8 ½ Monate höheres Dienstalter“ aufweise. Hiervon ausgehend sind die Unterschiede im Streitfall nicht derart gewichtig, dass ein Überwiegen der in der Person des Antragstellers liegenden Gründe anzunehmen wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2007, a.a.O., wonach ein Vorsprung von etwa zweieinhalb Jahren im Dienst- und Beförderungsdienstalter für die Anwendung der Öffnungsklausel noch nicht genügt.

Erfolglos bleibt der Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe bei dieser Betrachtung zu Unrecht „die Zeit des Wehrdienstes des Antragstellers“ nicht berücksichtigt. Ohne die Wehrpflicht hätte er „eine drei Jahre längere Dienstzugehörigkeit und damit insgesamt ein um drei Jahre und acht Monate längeres Dienstalter als die Beigeladene“. Diese Rüge ist schon im Tatsächlichen nicht nachvollziehbar, weil der Antragsteller ausweislich seiner Angaben im Bewerbungsverfahren Zivildienst (vom 4. September 1995 bis zum 30. September 1996) geleistet hat. Davon abgesehen stellt auch ein Zeitraum von einem Jahr und zehn Monaten, der die Dauer des Zivildienstes und das höhere Dienstalter des Antragstellers berücksichtigt, noch keinen überwiegenden Grund im Sinne der Öffnungsklausel dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in der seit dem 16. Juli 2014 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).