Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 09. Juni 2016 - 4 B 860/15

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers 9 K 1808/15 (VG Köln) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19.3.2015 durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 7.7.2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag des Antragstellers die aufschiebende Wirkung seiner Klage 9 K 1808/15 (VG Köln) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19.3.2015 angeordnet. Es hat angenommen, die Ordnungsverfügung sei voraussichtlich rechtswidrig, weil die vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten, also auch solcher Sportwetten, die erlaubnisfähig seien, ermessensfehlerhaft, nämlich mangels Erforderlichkeit unverhältnismäßig, sei. Die diese Entscheidung tragenden Annahmen werden durch das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, im Ergebnis nicht erschüttert.

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ihrer Beschwerde ausgeführt, das Wettangebot des Antragstellers sei insgesamt nicht erlaubnisfähig, jedenfalls nicht in dem Sinne offensichtlich erlaubnisfähig, dass es einer weiteren Prüfung nicht bedürfe.

Mit diesem Beschwerdevorbringen dringt die Antragsgegnerin nicht durch.

Die Antragsgegnerin hat zunächst nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts entkräftet, die Verfügung erfasse auch die Vermittlung erlaubnisfähiger Sportwetten. Sie hat lediglich pauschal behauptet, nicht aber nachvollziehbar dargelegt, das vom Antragsteller vermittelte Wettangebot der Beigeladenen sei ausnahmslos nicht mit den einschlägigen Vorschriften in Einklang zu bringen. Erlaubnisfähige Sportwetten sind von der Verbotsverfügung schon deshalb jedenfalls mitumfasst, weil sie ihrem Regelungsgehalt nach Ziffer 1.1 nach nicht nur das gegenwärtig vorgehaltene Wettangebot betrifft. Dem Antragsteller ist vielmehr untersagt worden, jede Art von Sportwetten zu bewerben, zu vermitteln oder in sonstiger Weise die Teilnahme an ihnen zu ermöglichen.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, das Wettangebot des Antragstellers sei jedenfalls nicht offensichtlich erlaubnisfähig, weil die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien; ob diese vorlägen, sei nicht ohne weitere Prüfung erkennbar. Hierfür kann sie sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteile vom 16.5.2013 – 8 C 14.12 –, juris und vom 20.6.2013 – 8 C 39.12 –, juris,

berufen, wonach die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch private Wirtschaftsteilnehmer präventiv verboten werden könne, wenn ihre Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich sei.

Es ist höchstrichterlich geklärt, dass diese Rechtsprechung für Nordrhein-Westfalen nicht maßgeblich ist, solange die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettmonopols fortbesteht. In der dieses Bundesland betreffenden Entscheidung vom 20.6.2013 hat das Bundesverwaltungsgericht für die bis zum 30.11.2012 geltende Rechtslage bereits sinngemäß ausgeführt, das Fehlen einer Erlaubnis könne einem Wettvermittler nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen entgegen gehalten werden. Diese Voraussetzung sei in Nordrhein-Westfalen aber schon deshalb nicht erfüllt, weil dort das Erlaubnisverfahren – anders als das Bundesverwaltungsgericht dies seinerzeit etwa für Bayern angenommen hat – nicht für Private geöffnet worden sei. Hier könne eine Untersagung nur darauf gestützt werden, dass die Vermittlungstätigkeit aus monopolunabhängigen Gründen materiell-rechtlich nicht erlaubnisfähig sei.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 10.12 –, BVerwGE 147, 47 = juris, Rn. 62, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 24.1.2013 – C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u. a. –, ECLI:EU:C:2013:33, NVwZ 2013, 785 = juris, Rn. 38 f., 48.

In dem dieser Entscheidung im Instanzenzug vorangegangenen Urteil hat der Senat vom Bundesverwaltungsgericht unbeanstandet – zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1.6.2011 – 8 C 11.10 –, Rn. 53, und – 8 C 2.10 –, Rn. 55, folgend – angenommen, dass der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertige; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.9.2011 – 4 A 17.08 –, NWVBl. 2012, 60 = juris, Rn. 185 f.

Der beschließende Senat geht in seiner Rechtsprechung davon aus, durch die Neuregelung im Glücksspielstaatsvertrag 2012 habe sich nichts daran geändert, dass das Fehlen einer Erlaubnis einem Wettvermittler in Nordrhein-Westfalen nicht entgegen gehalten werden kann, weil das europarechtswidrige Sportwettmonopol in tatsächlicher Hinsicht unverändert fortbesteht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.5.2016 – 4 A 302/09 –, juris, Rn. 24 f., und vom 20.12.2013 – 4 B 574/13 –, NWVBl. 2014, 190 = juris, Rn. 5.

Mittlerweile hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass eine Legislativreform wie sie sich aus der Einführung der Experimentierklausel in § 10a GlüStV ergibt, die Unvereinbarkeit des staatlichen Sportwettmonopols mit Art. 56 AEUV nicht behebt, soweit das Monopol in der Praxis weiterhin Bestand hat, weil die Konzessionsstelle von der Konzessionsvergabe an private Wettveranstalter keinen Gebrauch macht, während staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen Konzessionsvergabe Sportwetten ohne Konzession veranstalten und vertreiben dürfen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 40, 60, 93.

Von einer Behebung der Unionsrechtswidrigkeit innerstaatlicher Rechtsbestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol eingeführt worden sei, könne auch bei einer an den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.5.2013 orientierten Praxis der Prüfung der Erlaubnisfähigkeit nicht ausgegangen werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 29 f., 61 f.

Hieran hat sich allein durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15.4.2016 – 5 K 1431/14 – nichts geändert, durch das das Land Hessen erstmals verpflichtet worden ist, einem Konzessionsbewerber, nämlich der Beigeladenen eine Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten zu erteilen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder die Beigeladene tatsächlich eine Konzession erhalten hat. Ungeachtet dessen würde selbst die Erteilung einer einzigen Konzession aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung nichts daran ändern, dass eine unionsrechtskonforme diskriminierungsfreie Konzessionsvergabe wegen der intransparenten und rechtlich jedenfalls zweifelhaften Verfahrensgestaltung unter Einbeziehung des Glücksspielkollegiums derzeit nicht zeitnah gewährleistet ist.

Damit greift auch der weitere Vortrag der Antragsgegnerin, der beigeladene Wettveranstalter erfülle nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession, so dass in der Folge die Vermittlung seiner Sportwetten nicht erlaubnisfähig sei, nicht durch. Abgesehen davon, dass jedenfalls das Verwaltungsgericht Wiesbaden das Wettangebot der Beigeladenen für erlaubnisfähig gehalten hat, kann die zuständige staatliche Stelle die fehlende Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots allein ohnehin dem Antragsteller ohne Verstoß gegen Art. 56 AEUV nicht entgegenhalten, solange der Wettanbieter die erforderliche Erlaubnis nur theoretisch erhalten kann, weil das europarechtswidrige Sportwettmonopol in tatsächlicher Hinsicht unverändert fortbesteht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 4.2.2016 – C-336/14, Ince –, ECLI:EU:C:2016:72, NVwZ 2016, 369 = juris, Rn. 29 f., 61 f., 64 f.; BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 10.12 –, BVerwGE 147, 47 = juris, Rn. 62.

Eine Untersagungsverfügung betreffend die Vermittlung von Sportwetten kann bei dieser Rechtslage nunmehr allenfalls noch darauf gestützt werden, dass die Vermittlungstätigkeit aus monopolunabhängigen Gründen materiell-rechtlich nicht zulässig ist.

Selbst auf den Aspekt der – von einem gesetzlich an sich vorgesehenen Erlaubnisverfahren unabhängigen und für private sowie staatliche Veranstalter gleichermaßen geltenden – materiellen Unzulässigkeit von Ereigniswetten nach § 21 Abs. 4 Satz 3 Hs. 2 GlüStV hat die Antragsgegnerin nicht ermessensfehlerfrei abgestellt. Auch hierin liegt eine Beschränkung des von Art. 56 Abs. 1 AEUV gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehrs. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Dabei ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltenden Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Diese Anforderungen gelten nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.7.2014 – 8 C 36.12 –, NVwZ 2014, 1583 = juris, Rn. 21, m. w. N.

Da der Mitgliedstaat legitime Ziele im nichtharmonisierten Glücksspielrecht kohärent und systematisch verfolgen muss, müssen verschiedene zuständige Behörden dabei die Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeit koordinieren.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08, Carmen Media Group –, ECLI:EU:C:2010:505, NVwZ 2010, 1422 = juris, Rn. 69 f.

Zwar verpflichten die unionsrechtlichen Grundfreiheiten den Mitgliedstaat nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.10.2015 – 4 B 822/   15 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Jedoch führt es zur Inkohärenz einer begrenzenden Regelung, wenn – auch im Rahmen anderweitiger innerstaatlicher Zuständigkeiten – Umstände durch entsprechende Vorschriften herbei geführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 39.12 –, NVwZ-RR 2014, 94 (Leitsatz) = juris, Rn. 66 f.; siehe auch EuGH, Urteil vom 12.6.2014 – C-156/13, Digibet und Albers –, ECLI:EU:C:2014:1756, NVwZ 2014, 1001 = juris, Rn. 28, 33 ff.

Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Umsetzungsdefizit bereits in der Norm angelegt ist oder zumindest gehäufte oder gar systematische Verstöße zuständigkeitsübergreifend nicht konsequent geahndet oder unterbunden werden, was auf strukturelle Vollzugsdefizite schließen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 –, NVwZ 2011, 549 = juris, Rn. 48.

Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin lässt nicht erkennen, dass die angefochtene Entscheidung auch bezogen auf die nach ihrer Auffassung nicht erlaubnisfähigen torbezogenen Wetten, deren Ergebnisbezug vertretbar angenommen werden kann, Teil einer den oben dargestellten Kohärenzanforderungen genügenden Vollzugspraxis ist.

Dies wäre allerdings erforderlich gewesen, weil die tatsächliche Situation des Sportwettenmarktes in keiner Weise der Konzeption des Glücksspielstaatsvertrags eines experimentellen regulierten Angebots einer beschränkten Zahl privater konzessionierter Wettanbieter in erlaubten Wettannahmestellen entspricht, sondern sich als unregulierter Markt des freien Wettbewerbs darstellt, ohne dass ein Ende dieses Zustands absehbar wäre.

So OVG NRW, Urteil vom 13.4.2016 – 14 A 1599/  15 –, juris, Rn. 123.

Indes hat die Antragsgegnerin sich mit dem durch Tatsachen untermauerten Vorbringen des Antragstellers, bei der Durchsetzung des Verbots von Ereignissportwetten bestehe – in Köln, aber auch darüber hinaus – eine uneinheitliche diskriminierende Vollzugspraxis schon nicht substantiiert auseinandergesetzt. So hat der Antragsteller etwa darauf hingewiesen, dass dem staatlichen Lotterieunternehmen ODDSET die Wette auf das erste bzw. nächste Tor ausdrücklich gestattet sei, die in der Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin beispielhaft als nicht genehmigungsfähig genannt sei. Außerdem biete die von der Bundesrepublik Deutschland beherrschte Deutsche Telekom über den tipp3.de-Betreiber Deutsche Sportwetten GmbH unbeanstandet verschiedene Ereigniswetten als Live-Wetten an. Schließlich gehe das bundesweit für die Erteilung von Sportwettkonzessionen zuständige hessische Ministerium des Innern und für Sport (HMdIS) in Schreiben an die Konzessionsantragsteller davon aus, der Ausgang eines Sportereignisses, auf das Wetten zugelassen werden könnten, erstrecke sich auf das Endergebnis sowie auf dessen Bestandteile (Teilendergebnisse, die sich im Endergebnis niederschlügen); Bestandteile des Endergebnisses seien beispielsweise beim Fußball die von den jeweiligen Mannschaften erzielten Tore, weil diese sich im Endergebnis niederschlügen.

Gemessen daran besteht in der bundesweit wenigstens hinsichtlich der grundsätzlichen Zielrichtung zu koordinierenden Vollzugspraxis unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrags offenbar erhebliche Unsicherheit darüber, inwieweit die von der Beigeladenen angebotenen und vom Antragsteller vermittelten torbezogenen Wetten materiell-rechtlich als von vornherein unzulässige Ereigniswetten im Sinne von § 21 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zu werten sind oder als – sogar in Form von Live-Wetten – ausnahmsweise zulassungsfähige Endergebniswetten im Sinne von § 21 Abs. 4 Satz 3 Hs. 1 GlüStV angesehen werden können. Jedenfalls aber solange staatliche Lotterieunternehmen und staatlich beherrschte Anbieter strukturell gleichartige torbezogene Wetten flächendeckend überhaupt weiterhin anbieten, genügt eine Vollzugspraxis, die vergleichbare Wettangebote in einzelnen Gemeinden ausschließlich gegenüber bestimmten privaten Anbietern untersagt, nicht den Anforderungen des Unionsrechts. Sie stellt sich als inkohärent und damit jedenfalls als ermessensfehlerhaft dar.

Solange allerdings nicht erkennbar ist, dass die Vollzugspraxis kohärent ist, kann die Antragsgegnerin auch nicht mit dem im Übrigen nur gänzlich pauschal behaupteten Einwand Erfolg haben, eine vollständige Untersagung sei deswegen nicht unverhältnismäßig, weil eingeschränkte Untersagungsverfügungen nur schwer und mit hohem Verwaltungsaufwand zu kontrollieren seien.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.