Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 14. Feb. 2014 - 2 A 1181/13

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,- € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die von der Klägerin fristgerecht vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen - und mit Schriftsatz vom 1. August 2013 teilweise ergänzten - Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.) oder deren grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.). Ebenso wenig ergibt sich (4.) aus ihnen eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, auf der das Urteil beruht (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

die Ordnungsverfügung des Bürgermeisters der Beklagten vom 2. Januar 2012 aufzuheben,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe die streitige Nutzungsuntersagung zutreffend sowohl auf die materielle als auch auf die formelle Illegalität der Nutzung des Ladenlokals im Erdgeschoss des Gebäudes D.-----straße 64 zur Annahme und zur Vermittlung von Sportwetten gestützt. Die Beklagte habe auch ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände haben keinen Erfolg. Der Zulassungsantrag stellt bereits die selbständig tragende Annahme des Verwaltungsgerichts zur formellen Illegalität der untersagten Nutzung nicht durchgreifend in Frage.

Eine formell illegale Nutzung kann auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW regelmäßig rechts- und ermessensfehlerfrei untersagt werden.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2011 - 2 B 1091/11 -, juris Rn. 18, vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, juris Rn. 14, und vom 6. Juli 2009- 10 B 617/09 -, juris Rn.17, jeweils m. w. N.

Eine (auch) auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anders kann ausnahmsweise gelten, wenn dieser - nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde - offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. zuletzt etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Februar 2014 - 2 B 105/14 -, und vom 23. August 2012 - 2 B 882/12 -, m. w. N.

Das Verwaltungsgericht hat die formelle Illegalität daraus abgeleitet, dass eine Baugenehmigung für das Wettbüro nicht erteilt und von der Klägerin auch nicht beantragt worden sei. Die Klägerin habe lediglich einen Bauvorbescheid für die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten von einem Schuhgeschäft zu einer Annahmestelle für Sportwetten beantragt. Diesen Antrag habe die Beklagte zu Recht abgelehnt. Die ausgeübte Nutzung sei nicht von der im Jahr 1926 erteilten Genehmigung für eine Nutzung der Räumlichkeiten u. a. als Ladenräume gedeckt. Im Vergleich dazu sei die Umnutzung in ein Wettbüro eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung.

Dem setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen.

Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, fallen unter den Begriff „Wettbüro" Räumlichkeiten, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettbüro (Vermittler) und dem - meist im europäischen Ausland ansässigen - Wettunternehmen Transaktionen abgeschlossen werden, wobei es sich um Sportwetten bzw. um Wetten auf diverse sonstige Ereignisse handelt. Hinzu kommt im Regelfall, dass die Räumlichkeiten - insbesondere durch die Anbringung von Bildschirmen - Gelegenheit bieten, die Wettangebote bzw. -ergebnisse live mitzuverfolgen. Dies alles unterscheidet das Wettbüro von einer bloßen Lotto-Toto-Annahmestelle in einem Geschäftslokal.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Februar 2014 ‑ 2 A 2261/13 -, und vom 10. Juli 2012 - 2 A 1969/11 -, BauR 2012, 1633 = juris Rn. 10 ff.

Dies zugrunde gelegt, ist die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, die Klägerin betreibe nicht eine einer Lotto-Toto-Annahmestelle vergleichbare Wettannahmestelle, sondern ein Wettbüro in dem vorgenannten Sinn. Das Verwaltungsgericht hat dies überzeugend damit begründet, Bedienstete der Beklagten hätten bei Ortsbesichtigungen Ende 2010 und unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung am 22. März 2013 festgestellt - und durch in einem Verwaltungsvorgang abgelegte Lichtbilder dokumentiert -, dass der große Veranstaltungsraum den Kunden ca. 20 Sitzgelegenheiten an mehreren Tischen biete. Zudem seien an den Wänden des Raums mittlerweile zehn Flachbildschirme - im Jahr 2010 seien es neun gewesen - angebracht. Des Weiteren werde den Kunden die Möglichkeit geboten, sich an Getränkeautomaten mit kalten und heißen Getränken zu versorgen sowie die im rückwärtigen Bereich über einen kleinen Flur zu erreichende Personaltoilette mitzubenutzen. Das Nutzungskonzept der Klägerin ziele somit nicht bloß darauf ab, den Kunden die Möglichkeit zum schnellen Ausfüllen eines Tippzettels zu bieten, wie dies für eine reine Lotto-Toto-Annahmestelle in einem Kiosk oder Geschäftsladen kennzeichnend sei. Vielmehr solle die ansprechend gestaltete Einrichtung der Betriebsstätte mit Sitzplätzen, Toilette, Getränkeangebot und Fernsehern den Kunden zu einem längeren Verweilen einladen.

Gegen diese vollumfänglich nachvollziehbare Würdigung kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Sitzgelegenheiten dienten nur dazu, dass sich die Kunden über die unterschiedlichen Wettaussichten und Spiele informieren könnten, um sodann einen Wettschein auszufüllen. Dem widerspricht in der Gesamtschau das Vorhandensein insbesondere der Fernsehbildschirme und des Getränkeautomaten. Diese Gesamtschau schließt es aus, eine Parallele zu einem reinen Kiosk zu ziehen, wo auch die Möglichkeit bestehe, Getränke und Snacks zu erwerben, die unmittelbar vor Ort beim Ausfüllen der Wettscheine verzehrt werden könnten.

Konsequenz dessen ist, dass zugleich die Voraussetzungen einer Nutzungsänderung erfüllt sind und die Klägerin sich nicht auf Bestandsschutz berufen kann.

Vgl. zu Inhalt und Bedeutung von Bestandsschutz allgemein zuletzt etwa OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, juris Rn. 78 ff., m. w. N.

Die ausgeübte Nutzung als Wettbüro unterscheidet sich - wie von dem Verwaltungsgericht dargelegt - bei typisierender Betrachtung wesentlich von einem Ladengeschäft. Sie wirft die Genehmigungsfrage unter bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten neu auf.

Das Zulassungsvorbringen führt nicht auf eine Verwirkung der bauordnungsrechtlichen Befugnisse der Beklagten oder auf eine aktive Duldung des Wettbüros mit verwirkungsgleicher Rechtsfolge. Soweit eine Verwirkung ordnungsbehördlicher Befugnisse überhaupt in Betracht kommt, würde dies jedenfalls wie eine aktive Duldung ein Zeit- sowie ein Umstandsmoment voraussetzen.

Vgl. insofern OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juni 2013 - 2 A 2016/12 -, und vom 11. April 2013 - 2 A 1875/12 -, m. w. N.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte weder gegenüber der Klägerin noch gegenüber den Vormietern aktiv einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand gesetzt hätte, aus dem die Klägerin ableiten könnte, sie dürfe weiterhin in der in Rede stehenden Räumlichkeit ein formell illegales Wettbüro unterhalten.

Der bloße Zeitablauf zwischen der Anhörung und dem Erlass der angefochtenen Nutzungsuntersagung erfüllt die Anforderungen an eine Verwirkung bzw. an eine aktive Duldung für sich genommen nicht. Verwirkung oder aktive Duldung lassen sich auch nicht daran anknüpfen, die Beklagte habe schon weit vor der Anhörung Kenntnis von dem Betrieb der Klägerin gehabt.

Die Verfügung ist nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil ihr Tenor nicht von der Begründung gedeckt sei. Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Beklagte den entscheidungserheblichen Sachverhalt hinreichend erfasst und korrekt rechtlich gewürdigt hat. Die Beklagte muss sich nicht darauf verlegen, der Klägerin einzelne Nutzungselemente zu untersagen. Es obliegt dem Bauherrn, der Bauaufsichtsbehörde ein ggf. genehmigungsfähiges Vorhaben zu unterbreiten.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2013 - 2 A 3009/11 -, BauR 2013, 1640 = juris Rn. 57, m. w. N.

Nach dem gerade Gesagten kommt es für die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung nicht mehr entscheidend auf die materielle Frage an, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB hat. Unbeschadet dessen hat das Verwaltungsgericht überzeugend argumentiert, warum eine Befreiung nicht erteilt werden könne. Der Plangeber habe in der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 136 mit Bezug auf die D1.-----straße hinreichend deutlich gemacht, dass gerade der Ausschluss der unter Buchstabe b) Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen bezeichneten Vergnügungsstätten in Standorten entlang der D1.-----straße für ihn von maßgeblicher Bedeutung und damit ein Grundzug der Planung gewesen sei. In der Planbegründung heiße es nämlich, durch die Ausweitung von Vergnügungsstätten würden andere, die Kernstadtfunktion prägende und tragende Funktionen verdrängt und das Niveau ganzer Straßenabschnitte deutlich abgesenkt. Die Nutzungskonkurrenz derartiger Vergnügungsstätten mit dem Einzelhandel führe dazu, dass die Vergnügungsstätten in größerem Umfang in den Altstadtbereich eindrängen mit der Folge, dass die Nutzungsvielfalt und die Qualität dieses Bereichs als Einkaufszentrum und Wohnstandort gefährdet werde. Dass damit kein Grundzug der Planung umschrieben sei, legt der Zulassungsantrag nicht dar. Er setzt sich mit diesen Begründungselementen des Verwaltungsgerichts und der Planbegründung nicht auseinander.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. August 2013 im Zulassungsverfahren erstmals vorträgt und mit Schriftsatz vom 29. August 2013 vertieft, in unmittelbarer Nähe des Vorhabenstandorts befänden sich zum Teil seit Ende 2011 und Ende 2012 weitere Wettbüros und Spielhallen, ist dieser Angriff außerhalb der Zulassungsbegründungsfrist des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfolgt. Er ist aus diesem Grund nicht zu berücksichtigen. Folglich musste der Senat der Klägerin, anders als von ihr im Schriftsatz vom 29. August 2013 erbeten, eine Ausfertigung des Bebauungsplans Nr. 136 nicht überlassen, weil es darauf gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht ankommt.

Davon abgesehen hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 9. August 2013 grundsätzlich zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin aus dem Umstand der Genehmigungserteilung für anders gelagerte Vorhaben in anderen bauplanungsrechtlichen Zusammenhängen nichts für ihre Rechtsposition gewinnen könne. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde nur dazu, nicht wahllos gegen Baurechtsverstöße vorzugehen, sondern ihr Einschreiten systemgerecht auszugestalten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1998- 4 B 99.98 -, BRS 60 Nr. 163 = juris Rn. 4; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Februar 2013 - 2 A 239/12 -, BauR 2013, 1261 = juris Rn. 56, und vom 23. Dezember 2010 - 10 B 1407/10 -.

Dass das Vorgehen der Beklagten nicht willkürlich ist, ist in Anbetracht der Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 9. August 2013 nicht ernstlich zweifelhaft. Anhaltspunkte für Willkür liefert die Klägerin in ihrer Erwiderung vom 29. August 2013 nicht. Sie geht auf die von der Beklagten im Einzelnen dargelegten bauplanungsrechtlichen Unterschiede der genehmigten Vorhaben zu dem zu entscheidenden Fall nicht hinreichend konkret ein. Die Beklagte hat die im Schriftsatz vom 9. August 2013 aufgezählten nicht kerngebietstypischen Vergnügungsstätten im Einklang mit dem Bebauungsplan Nr. 136 offenbar vor dem Hintergrund erlaubt, dass diese in einem Mischgebietsteil lägen, der überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt sei. Dies sei im Hinblick auf das Wettbüro der Klägerin nicht so. Darüber hinaus hat die Beklagte Fälle benannt, in denen sie gegen demjenigen der Klägerin vergleichbare Wettbüros eingeschritten sei. Zu diesen Aspekten der Gleichbehandlung äußert die Klägerin sich nicht substantiiert.

2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreits in dem vorgenannten Sinn offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens aus den unter 1. genannten Gründen nicht feststellen. Besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten wirft die Sache auch ansonsten nicht auf. Ihr Schwierigkeitsgrad entspricht dem vergleichbarer Verfahren betreffend die Nutzungsuntersagung von Wettbüros wegen formeller Illegalität. Wann einem Vorhaben Bestandsschutz zukommt und wann nicht, ist in der Rechtsprechung hinlänglich geklärt und im Weiteren eine Frage des jeweiligen Einzelfalls.

Vgl. nochmals OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013- 2 A 969/12 -, juris Rn. 78 ff., m. w. N.

Das etablierte System des bauordnungsrechtlichen Einschreitens auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW bei formeller Illegalität lässt sich ohne Probleme auf Wettbüros übertragen. Weitergehenden Klärungsbedarf zeigt der Zulassungsantrag insofern nicht auf. Solcher ergibt sich auch nicht allein aus der - jedem bauordnungsrechtlichen Einschreiten immanenten - Grundrechtsbetroffenheit der Wettbürobetreiber.

3. Die Berufung ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Die von ihm aufgeworfene Frage,

„ob einem jahrelang geführten Betrieb Bestandsschutz oder aber Vertrauensschutz zugute kommt und die Behörde ihr Einschreiten insoweit verwirken kann“,

ist in dieser allgemeinen Form in der Rechtsprechung geklärt, wie sie unter 1. zitiert ist. Einen weitergehenden Klärungsbedarf lässt der Zulassungsantrag nicht hervortreten. Im Übrigen lässt sich das Vorliegen von Bestandsschutz und eine eventuelle Verwirkung ordnungsbehördlicher Befugnisse - wie ausgeführt - nur anhand der jeweiligen Einzelfallumstände beurteilen.

Entsprechendes gilt für die weiteren Fragen,

„ob die Begründung hier den Tenor der Verfügung deckt und bestimmt genug ist“

und

„wann eine Nutzungsänderung anzunehmen ist“.

Während die erste Frage rein einzelfallbezogen ist, kann die zweite anhand der umfangreichen einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beantwortet werden.

Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 7. November 2002 - 4 B 64.02 -, BRS 66 Nr. 70 = juris Rn. 6.

Die Sache hat nicht deswegen grundsätzliche Bedeutung, weil sie von Entscheidungen des beschließenden Gerichts zum Begriff der Nutzungsänderung abwiche. Eine solche Abweichung liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat sein - zutreffendes - Verständnis von einer Nutzungsänderung mit den Urteilen des beschließenden Gerichts vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100, und vom 15. August 195 - 11 A 850/92 -, BRS 47 Nr. 258, sowie mit dem Beschluss vom 20. September 2010 - 7 B 985/10 -, BRS 76 Nr. 142, belegt, die ihrerseits mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übereinstimmen. Der Zulassungsantrag erhebt damit der Sache nach keine Grundsatzrüge, sondern kritisiert lediglich die Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht.

4. Die Klägerin legt schließlich den Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 124Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht dar.

Hierzu muss ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht.

Einen solchen Rechtssatz benennt die Klägerin - wie gesagt - nicht. Das Verwaltungsgericht hat den Begriff der Nutzungsänderung nicht anders ausgeformt, als es in der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts - und des Bundesverwaltungsgerichts - der Fall ist.

Die im Zusammenhang mit der Abweichungsrüge erneut angesprochenen Fragen des Bestandsschutzes, der Verwirkung und der fehlerfreien Ermessensausübung füllen den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht aus. Auch sie beanstanden allein die Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht im konkreten Einzelfall im Kleid der Divergenzbehauptung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).