Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 14. Aug. 2013 - 12 A 1751/12

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 927.994,76 € festgesetzt.

Der Senat ist nach dem Geschäftsverteilungsplan 2013 in Rechtssachen der für die Entscheidung des vorliegenden Sachverhalts zuständige Spruchkörper des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Es handelt sich vorliegend um eine - konkret im Landespflegegesetz gründende - Angelegenheit des Sozialrechts nach landesrechtlichen Vorschriften (Sachgebietsnummer 1527) und, anders als die Klägerin meint, nicht um eine in die Zuständigkeit des 15. Senats fallende Angelegenheit des allgemeinen Vergaberechts (Sachgebietsnummer 0414). Dass im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auch vergabe- und zuwendungsrechtliche Fragestellungen behandelt werden, ändert an dieser Zuordnung nichts, sondern ist durch die Natur des Zuwendungsverhältnisses vorgegeben.

Der zulässige Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu den zuvörderst geltend gemachten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der auf § 16 PfG NRW i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X gestützte Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 21. Dezember 1998 in der Fassung vom 11. April 2012 mit Bescheid vom 9. Juni 2011 sei rechtmäßig, nicht in Frage zu stellen.

Die Klägerin, die zu Recht nicht mehr in Zweifel zieht, dass es sich bei der hier maßgeblichen Ziffer 3.1 ANBest-P um eine Auflage und nicht lediglich um einen unverbindlichen Hinweis handelt, dringt zunächst mit der Rüge, die ANBest-P seien nicht Bestandteil des Zuwendungsbescheides geworden, nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat, ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin weder die Begründung des Verwaltungsgerichts, die Auflage habe Bestandskraft erlangt, noch die weitere Begründung, diese sei auch nicht nichtig, angegriffen hat, beanstandungsfrei angenommen, dass die ANBest-P in der Fassung vom 1. April 1996 - mit Ausnahme der Ziffern 1.3. und 5.14 - als Nebenbestimmungen in den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 1998 einbezogen worden sind.

Diese Nebenbestimmungen sind - anders als die Klägerin meint - hinreichend bestimmt im Sinne des § 33 SGB X. Insoweit reichte die Bezugnahme auf die ANBest-P in Ziffer 8 des Bewilligungsbescheides aus. Es bedurfte weder der Beifügung der ANBest-P noch der Angabe der Fundstelle ihrer Veröffentlichung.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass eine Auflage dann hinreichend bestimmt ist, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für den Adressaten, so vollständig klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Maßgeblich ist mithin, wie der Adressat den Inhalt der Regelung bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände, insbesondere des erkennbar verfolgten Zwecks, verstehen musste. Dem Erfordernis der Bestimmtheit ist dagegen weder zu entnehmen, dass Nebenbestimmungen allgemein verständlich abgefasst sein müssen, noch, dass in einem Bescheid allgemeine oder zusätzliche Nebenbestimmungen unmittelbar angeführt werden müssen; insoweit reicht vielmehr eine ausdrückliche Bezugnahme aus.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, juris,  und - 4 A 1990/05 -, sowie Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, NVwZ-RR 2012, 671, juris, jeweils m.w.N.

Eine solche ausdrückliche Bezugnahme auf die ANBest-P ist vorliegend in Ziffer 8 des Bewilligungsbescheides erfolgt. Der konkrete Inhalt der so in Bezug genommenen Bestimmungen war für die Klägerin auch ohne weiteres erkennbar. Sie konnte sich jedenfalls beim Beklagten Kenntnis vom Inhalt dieser Bestimmungen verschaffen.

Die Klägerin war bei eigener Unkenntnis über den Inhalt der Bestimmungen oder über den Ort ihrer Veröffentlichung auch gehalten, sich zwecks Klärung an den Beklagten zu wenden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, NVwZ-RR 2012, 671, juris, und Beschluss vom 8. Januar 2013 - 4 A 149/12 -; auch: OVG Brandenburg, Urteil vom 11. Februar 2004 - 2 A 680/03 -, juris.

Die Obliegenheit, sich bei Unklarheiten über die konkreten Bedingungen der Auszahlung, der Verwendung und der Abwicklung der Zuwendung bei der zuwendenden Stelle zu informieren, folgt aus der Eigenart des Zuwendungsverhältnisses. Dieses ist dadurch geprägt, dass der Zuwendungsempfänger Steuergelder, die dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterfallen, letztlich für eigene Zwecke ausgibt. Diese besondere Qualität weist ein Zuwendungsverhältnis auch grundsätzlich und unabhängig davon auf, ob es sich bei dem jeweiligen Zuwendungsempfänger ebenfalls um eine öffentliche Stelle - etwa um eine Gemeinde - handelt oder nicht. Aus welchem Grund die Obliegenheit des Zuwendungsempfängers, sich über den konkreten Inhalt der Nebenbestimmungen zu informierten, gerade und nur dann bestehen soll, wenn - wie die Klägerin vermutet - die in die Verwaltungsorganisation eingebundenen öffentlichen Stellen deren Inhalt ohnehin regelmäßig kennen, ist auch nicht ersichtlich.

Auf die von der Klägerin in diesem Zusammenhang noch aufgeworfene Frage, ob die ANBest-P für sie auch ohne Angabe der Fundstelle allgemeinzugänglich erreichbar waren, sowie den weiteren Umstand, dass deren Inhalt zumindest dem Architekten der Klägerin bekannt gewesen sein dürfte, kommt es nach alledem nicht mehr an.

Die Annahme der Klägerin, die Frage, ob eine solche zuwendungsrechtliche Obliegenheit bestehe, sei noch offen, weil das vom Verwaltungsgericht zur Untermauerung seiner Ansicht angeführte Urteil des 4. Senats des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, a.a.O., noch nicht  rechtskräftig sei, geht ins Leere. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 58/12 -, juris, nämlich mittlerweile zurückgewiesen.

Sind die ANBest-P danach schon durch die Bezugnahme in Ziffer 8 hinreichend bestimmter Bestandteil des Bewilligungsbescheides geworden, stellen sich die von der Klägerin in der Zulassungsbegründung ferner aufgeworfenen Fragen, ob diese Nebenbestimmungen ordnungsgemäß bekanntgegeben wurden, nicht entscheidungserheblich. Die ANBest-P sind nämlich dann mit dem Bewilligungsbescheid mit bekanntgegeben worden. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht - anders als die Klägerin meint - die Darlegungs- und Beweislast insoweit auch keineswegs verkannt hat. Es hat nämlich gerade zu Lasten des Beklagten unterstellt, die ANBest-P hätten dem Bewilligungsbescheid nicht beigelegen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben sich auch nicht, weil die Vergabe des Auftrags im Rahmen eines sog. Nichtoffenen Verfahrens nach § 3a Nr. 3 VOB/A statt im Rahmen eines nach § 3a Nr. 2 VOB/A vorrangigen sog. Offenen Verfahrens keinen schweren vergaberechtlichen Verstoß darstellen würde. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, ein schwerer Verstoß liege allein deshalb schon nicht vor, weil die beiden Vergabearten aus funktionaler Sicht gleichwertig seien.

Das Verwaltungsgericht durfte mit Ziffer 3.1. des Runderlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 - I 1-00444-3/8 - davon ausgehen, dass ein Verstoß gegen die Vergabeart regelmäßig als schwerer Verstoß zu bewerten ist. Eine solche Beurteilung ist angesichts des Zwecks der Bestimmungen der VOB/A über die Vergabearten und des darin geregelten grundsätzlichen Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung einerseits und der Ziele, die der Beklagte andererseits mit der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verfolgt, eine zulässige Konkretisierung des Widerrufermessens.

Vgl. hierzu und zu Folgendem: BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 -  3 B 58/12 -, juris

Die öffentliche Ausschreibung ist nach der VOB/A die Regelvergabeart. Ihr Vorrang vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - wie hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden. Auf diesem Wege kann gewährleistet werden, dass bei der Verwendung der Zuwendung das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liege es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.

Diese Regelannahme befindet sich auch im Einklang mit der von der Klägerin angeführten Rechtsauffassung, die dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. September 2012 - 6 A 10478/12-, juris, zugrundeliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat dort zwar einen schwerwiegenden Verstoß allein wegen der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens verneint. Dies allerdings nicht deshalb, weil die beiden Vergabeverfahren funktional kaum Unterschiede aufweisen würden, sondern, weil die Behörde die besonderen Umstände des Falls bei der Gewichtung des Verstoßes hätte berücksichtigen müssen und diese eine solche Bewertung nicht gerechtfertigt hätten. Das Oberverwaltungsgericht hat aber zugleich klargestellt, dass eine Regelung zur Ermessensausübung in solchen Fällen, wie sie im o.a. Erlass des Finanzministeriums enthalten ist, dazu nicht in Widerspruch steht. Es heißt dort gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß in Betracht. Daraus und aus dem Sinne nach vergleichbaren Formulierungen eines entsprechenden bayerischen Erlasses hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht gefolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen.

Das Verwaltungsgericht hat dem Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen dem Offenen und dem Nichtoffenen Verfahren auch Rechnung getragen, indem es die Besonderheiten des Einzelfalls in den Blick genommen hat. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die konkreten Umstände des Einzelfalls rechtfertigten keine Ausnahme vom Regelfall des Offenen Verfahrens ist im Lichte des Zulassungsvorbringens nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu, dass die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens nicht ausnahmsweise aus den besonderen, in § 3 Nr. 3 VOB/A genannten Sachgründen gerechtfertigt war, hat die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel nicht angegriffen. Den erneuten Hinweis der Klägerin, im Jahre 2000 habe es noch keine einheitliche und gefestigte Rechtsmeinung zu den Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A gegeben, insbesondere sei unklar gewesen, ob über die die Konstellationen des § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A hinausgehend noch weitere Ausnahmetatbestände zulässig gewesen wären, weshalb es an einem offensichtlichen und eindeutigen Vergaberechtsverstoß fehle, hat das Verwaltungsgericht in den Gründen des angefochtenen Urteil bereits bedient und insoweit ausgeführt, dass die Klägerin deshalb offensichtlich und eindeutig gegen die Vorgaben des Vergaberechts verstoßen habe, weil ein Ausnahmetatbestand nicht dargelegt oder begründet worden sei und weder im Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens noch im Zeitpunkt der Auftragsvergabe hinsichtlich der Notwendigkeit, dass Ausnahmetatbestände nachvollziehbar dargelegt und begründet werden müssten, Rechtsunsicherheit bestanden habe. Mit diesem Begründungsansatz des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin sich in der Zulassungsschrift jedoch nicht substantiiert auseinandergesetzt.

Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache weist insbesondere nicht deshalb besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, weil Rechtsprechung zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Zuwendungsempfänger verpflichtet sei, fehlende Anlagen zu einem Zuwendungsbescheid bei der bewilligenden Stelle anzufordern, bisher nur für den Fall vorliege, dass es sich bei dem Zuwendungsempfänger um eine Gemeinde handele. Letzteres ist nämlich nicht der Fall. Jedenfalls die oben angeführte Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen betrifft auch Zuwendungsempfänger, die keine Gemeinden oder öffentliche Stellen sind. Im übrigen wird auf die oben gemachten Ausführungen zu der Obliegenheit, sich über den konkreten Inhalt des Zuwendungsbescheides bei der zuwendenden Stelle zu informieren, hingewiesen. Diese gründet  in der Eigenart des Zuwendungsverhältnisses und trifft daher alle Zuwendungsempfänger. Die Frage, ob die Klägerin daneben auch auf die Veröffentlichung der ANBestG-P im Ministerialblatt hätte verwiesen werden können und ob diese für sie ohne weiteres erreichbar war, stellt sich vor diesem Hintergrund nicht. Die Rechtssache ist daher auch nicht in tatsächlicher Hinsicht besonders schwierig.

Die Sache hat schließlich auch nicht die von der Klägerin noch geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung, vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage, ob eine unzulässige Vergabe eines öffentlichen Auftrags in einem Nichtoffenen Verfahren bzw. in einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt im Offenen Verfahren bzw. in einer öffentlichen Ausschreibung ausnahmslos zu einem schwerer Vergaberechtsverstoß führt, stellt sich vorliegend auch in Ansehung des - noch nicht rechtskräftigen - Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Oktober 2012 - 6 A 10478/12 - , juris, nicht entscheidungserheblich. Weder der oben angeführte Runderlass des Finanzministeriums, noch das Verwaltungsgericht oder das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz sind davon ausgegangen, dass die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens ausnahmslos zu einem schweren Vergaberechtsverstoß führe. Insoweit wird auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen. Die ferner von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob eine Auflage auch dann Bestandteil eines Zuwendungsbescheides werde, wenn der Wortlaut der Auflage dem Zuwendungsbescheid nicht beigefügt ist und die Fundstelle, an der die Auflage im Ministerialblatt veröffentlicht ist, im Zuwendungsbescheid nicht genannt werde,  kann - wie oben dargelegt - mit Hilfe der von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung bereits entwickelten Grundsätze beantwortet werde.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 51 Abs. 1 und 3 GKG.

Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).