Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 07. Jan. 2019 - 1 B 1792/18

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.683,54 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde hat ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob der Antragsteller mit seiner E-Mail vom 28. August 2018 auch die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Bewerbung wirksam zurückgenommen hat, keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde (sinngemäß) weiterverfolgten Antrag zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den mit der Besoldungsgruppe A 9 mZ (t) bewerteten Dienstposten als Techniker/in Elektrotechnik/Elektroenergiewesen beim Marineführungsunterstützungszentrum 1 in H.          mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen auf diesem Dienstposten zu befördern.

Das Verwaltungsgericht hat diesen – in zeitlicher Hinsicht („bis zur bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache“) von vornherein zu weit gehenden,

vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 9 bis 11: Erforderlich ist die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur bis zu einer erneuten und rechtsfehlerfreien, die Rechtsauffassung des Gerichts zugrunde legenden Entscheidung über diesen –

Antrag im Kern mit der folgenden Begründung abgelehnt: Der Antragsteller habeeinen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die streitbefangene Auswahlentscheidung sei fehlerfrei. Die Antragsgegnerin sei bei dem Vergleich der jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zutreffend von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ausgegangen. Die von dem Beigeladenen erzielte Gesamtnote „2 = gut“ sei besser als die formal gleichlautende Gesamtnote des Antragstellers, weil sie auf das Statusamt A 8 BBesO bezogen sei, während der Antragsteller insoweit noch im niedrigeren Amt A 7 BBesO beurteilt worden sei. Es könne auch nicht ausnahmsweise von einem im Wesentlichen gleichen Beurteilungsergebnis ausgegangen werden, weil beide Beurteilungen jeweils in der Summe der Bewertungen der Einzelmerkmale eine Tendenz zu einer besseren Gesamtnotenstufe aufwiesen. Vor diesem Hintergrund könne die Schwerbehinderung des Antragstellers im Rahmen der Auswahlentscheidung weder durch einen Rückgriff auf Hilfskriterien noch im Rahmen einer Ermessensentscheidung berücksichtigt werden. Abweichendes folge nicht aus der Vorschrift des § 5 Abs. 3 BLV, die sich vorrangig an den Ersteller der dienstlichen Beurteilung richte. Dass der Beurteiler die Schwerbehinderung des Antragstellers berücksichtigt habe, ergebe sich aus deren Erwähnung in der dienstlichen Beurteilung. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner (erneuten) Berücksichtigung etwaiger Leistungseinschränkungen im Rahmen der Auswahlentscheidung mehr.

Hiergegen macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht habe den Grundsatz, dass bei einem Leistungsvergleich anhand dienstlicher, formal auf das gleiche Gesamturteil lautender Beurteilungen diejenige dienstliche Beurteilung besser sei, deren Maßstab ein höheres Statusamt gewesen sei, unzulässig rein schematisch angewandt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hänge das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umstanden des Einzelfalles ab. Demnach hätte vorliegend berücksichtigt werden müssen, dass sich nur aus der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers eine sich kontinuierlich steigernde Tendenz ergebe. Seiner dienstlichen Beurteilung sei außerdem nicht zu entnehmen, dass hier seine besondere Leistungsfähigkeit auch unter dem Aspekt der Schwerbehinderung eingeschätzt bzw. dieser Rechnung getragen worden sei. Vor diesem Hintergrund müsse hier das Hilfskriterium der Schwerbehinderung herangezogen werden.

Dieses Vorbringen zeigt nicht auf, dass das Verwaltungsgericht die in Rede stehende Auswahlentscheidung zu Unrecht als fehlerfrei bewertet hat.

1. Zunächst ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung in Bezug auf den Antragsteller von dem Gesamturteil „2 = gut“ und nicht von einem besseren Gesamturteil ausgegangen ist. Zwar führt der Antragsteller mit seiner Beschwerde aus, seiner herangezogenen aktuellen dienstlichen Beurteilung sei nicht zu entnehmen, dass seine besondere Leistungsfähigkeit auch unter dem Aspekt der bestehenden Schwerbehinderung (hinreichend) „eingeschätzt“ worden sei. Dieser Vortrag greift aber schon deshalb nicht durch, weil er eine hinreichende Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vermissen lässt und daher nicht den Erfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügt. Das Verwaltungsgericht hat aus dem ausdrücklichen Vermerk der Schwerbehinderung des Antragstellers in der dienstlichen Beurteilung geschlossen, dass etwaige Einschränkungen der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit wegen der Behinderung auch inhaltlich berücksichtigt worden seien. Gegen diese nachvollziehbare Annahme trägt der Antragsteller nichts vor; insbesondere zeigt er schon keine (ggf. zu berücksichtigenden) entsprechenden Einschränkungen auf.

2. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich auch nicht, dass die Antragsgegnerin bei dem Leistungsvergleich, den sie auf der Grundlage der jeweiligen aktuellen, auf unterschiedliche Statusämter bezogenen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen hat, zu Unrecht einen (die Heranziehung von Hilfskriterien ohne weiteres ausschließenden) Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller angenommen hat.

a) Liegen der Auswahlbehörde im Falle der Konkurrenz um einen (Beförderungs-) Dienstposten nicht unmittelbar vergleichbare Regelbeurteilungen vor, so ist sie befugt und verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise herzustellen, um zu miteinander vergleichbaren Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu gelangen. Das geschieht durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende, verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidung. Das gilt u. a. auch dann, wenn die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber sich – wie hier – auf unterschiedliche Statusämter beziehen. In einem solchen Fall geht die Rechtsprechung von dem Grundsatz aus, dass bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten imhöheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Das beruht auf der Überlegung, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig im Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gegenüber dem zuvor innegehabten niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 4. Juli 2018– 2 BvR 1207/18 –, juris, Rn. 10, vom 11. Mai 2011– 2 BvR 764/11 –, juris, Rn. 11, und vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris, Rn. 15 f.; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2015– 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 13 f., und vom 16. Oktober 2017 – 6 B 685/17 –, juris, Rn. 16 f., jeweils m. w. N.

Die den formulierten Grundsatz tragende Erwägung (gesteigerte Anforderungen und höheres Maß an Verantwortung im höheren Statusamt) darf allerdings nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei formal gleich beurteilten Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr sind bei der Herstellung der Vergleichbarkeit weitere Kriterien zu berücksichtigen, sofern die besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls dies ausnahmsweise gebieten.

So ausdrücklich BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris, Rn. 11; ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Mai 2011– 2 BvR 764/11 –, juris, Rn. 11; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2015– 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 15.

Nur scheinbar hierher gehören diejenigen vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fälle, in denen ein „Statusrückstand“ aufgrund besonderer Gegebenheiten ausnahmsweise durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden konnte. Denn in diesen Fällen waren die zu vergleichenden Gesamturteile gerade nicht formal gleichlautend, sondern wichen voneinander ab, so dass bei der gewichtenden Entscheidung dem Statusvorsprung auf der einen Seite jeweils ein Beurteilungsvorsprung auf der anderen Seite gegenüberzustellen war.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Mai 2011– 2 BvR 764/11 –, juris, Rn. 11 a. E., 12 ff., und Kammerbeschluss vom 17. Februar 2017– 2 BvR 1558/16 –, juris, Rn. 20 bis 22 (zulässige Kompensation des jeweils geringen – nur die Amtszulage umfassenden – Statusvorsprungs der unterlegenen Bewerberin bzw. des unterlegenen Bewerbers durch das um eine halbe bzw. um eine ganze Notenstufe bessere Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des jeweils ausgewählten Bewerbers).

Bei formal gleichlautenden Gesamturteilen statusverschiedener Bewerber hat das Bundesverfassungsgericht besonders gelagerte Umstände im vorstehenden Sinne etwa in einem Fall angenommen, in dem hinsichtlich eines bestimmten beurteilten und nun zu vergleichenden Teils der Gesamttätigkeit der Bewerber trotz des grundsätzlich gegebenen Statusunterschieds der gleiche Maßstab angelegt worden ist und deshalb insoweit gerade kein Statusunterschied bestanden hat.

Vgl. insoweit BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris, Rn. 17, 18 ff. (jeweils nach R 3 BBesO bewertete Rechtsprechungstätigkeit eines nach R 4 BBesO besoldeten Vizepräsidenten eines OLG und eines nach R 3 BBesO besoldeten Vizepräsidenten eines LAG),

Ferner kann, wenn offensichtlich fragwürdige (durch personelle Veränderungen unmittelbar vor einem Regierungswechsel geprägte) Besetzungsumstände geltend gemacht werden, ausnahmsweise auch der berufliche Werdegang formal gleich beurteilter Konkurrenten zu berücksichtigen sein.

Vgl. die entsprechenden Ausführungen in dem Kammerbeschluss des BVerfG vom 4. Juli 2018– 2 BvR 1207/18 –, juris, Rn. 2 und 3 (Sachverhalt) sowie Rn. 11, 12.

Die Nachprüfung der gewichtenden Entscheidung der Auswahlbehörde durch die Verwaltungsgerichte hat an die vorgenannten allgemeinen Grundsätze anzuschließen und umfasst die Prüfung, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

So BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Juli 2018– 2 BvR 1207/18 –, juris, Rn. 12.

b) Gemessen an den unter 2. a) dargestellten Maßgaben zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf, dass der in Rede stehenden Auswahlerwägung ein Rechtsfehler der vorgenannten Art anhaftet. Aus ihm ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin die Vergleichbarkeit der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen nicht wie erfolgt herstellen durfte, sondern gehalten gewesen wäre, eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen und (im Ergebnis) von einem Leistungsgleichstand beider Bewerber auszugehen.

aa) Ausweislich ihres Auswahlvermerks vom 3. April 2018 ist sie dem o. g. Grundsatz gefolgt und hat das im niedrigeren Statusamt erzielte Gesamturteil des Antragstellers „für Vergleichszwecke um eine ganze Notenstufe tiefer“, nämlich mit der Vergleichsnote „3 = befriedigend“, gewertet. Auf der Grundlage dieser Wertung erweist sich der Beigeladene, der die Gesamtnote „2 = gut“ erhalten hat, als besser. Das gilt auch dann, wenn nur für den Antragsteller von einer im oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils liegenden Bewertung und von einer Tendenz zur nächsthöheren Note auszugehen sein sollte, weil das Gesamturteil auch in einem solchen Fall nicht die Notenstufe „2 = gut“ erreichen, sondern im Bereich der Note „3 = befriedigend“, wenn auch in deren oberem Bereich, verbleiben würde.

bb) Besondere Umstände des Einzelfalles, die ausnahmsweise die Heranziehung weiterer Kriterien gebieten würden, sind nicht einmal ansatzweise erkennbar.

(1) Das gilt zunächst für den von der Beschwerde hervorgehobenen Umstand, dass dem Antragsteller im Rahmen der Begründung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung bereits eine deutliche Tendenz zur nächsthöheren Bewertungsstufe bescheinigt worden ist. Diese nur perspektivische Äußerung stellt nämlich nicht in Frage, dass die zur Beurteilung anstehenden Leistungen des Antragstellers im Statusamt nach A 7 BBesO erbracht (und noch nicht mit einer höheren Note als „2 = gut“– oberer Bereich – bewertet) worden sind. Sie ist deshalb von vornherein ungeeignet, aufzuzeigen, dass die den o. g. Grundsatz tragenden Erwägungen (hier: geringere Anforderungen und niedrigeres Maß an Verantwortung in dem vom Antragsteller ausgeübten Statusamt) vorliegend ausnahmsweise keine Geltung beanspruchen dürften.

(2) Besondere Umstände des Einzelfalles im o. g. Sinne resultieren ferner nicht daraus, dass der Antragsteller schwerbehindert ist. Der nach dem Vorstehenden zu konstatierende Leistungsvorsprung des Beigeladenen kann im Rahmen der Auswahlentscheidung offensichtlich nicht wegen einer (weiter) auszugleichenden Schwerbehinderung des Antragstellers relativiert – geschweige denn negiert – werden.

Das gilt schon deshalb, weil die Schwerbehinderung eines Beamten mangels unmittelbaren Leistungsbezuges nicht den im Rahmen einer Auswahlentscheidung anzustellenden Leistungsvergleich beeinflussen darf, sondern nur bei Vorliegen eines Leistungsgleichstandes als sog. Hilfskriterium herangezogen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011– 1 B 186/11 –, juris, Rn. 16 f., und vom 24. Juli 2006 – 6 B 807/06 –, juris, Rn. 29 ff.; ebenso Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 3 Rn. 64, und in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Dezember 2018, Rn. 427, vierter Spiegelstrich, allerdings jeweils mit der zusätzlichen Einschränkung, dass eine Behinderung nicht einmal als Hilfskriterium berücksichtigt werden darf, wenn der behinderte Beamte den Leistungsgleichstand erst wegen der Berücksichtigung der Behinderung bei der dienstlichen Beurteilung erreicht hat („Vermeidung eines Doppelvorteils“).

Diese Bewertung führt auch nicht dazu, dass eine kompensatorische Berücksichtigung behinderungsbedingter Leistungseinschränkungen unter Leistungsaspekten überhaupt unterbleibt. Denn behinderungsbedingte Minderleistungen sind bereits im Rahmen der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus § 5 Abs. 3 BLV. Nach dieser Vorschrift ist bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Menschen eine etwaige Einschränkung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit wegen der Behinderung zu berücksichtigten.

Näher zu den materiellen Anforderungen an die dienstliche Beurteilung von Menschen mit Behinderung einerseits etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 24. Februar 2017 – 1 A 94/16 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N. (Berücksichtigung nur quantitativer behinderungsbedingter Minderleistungen bei der dienstlichen Beurteilung) und andererseits Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 6. Aufl. 2016, Rn. 233 ff., und Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Dezember 2018, Rn. 424: ggf. auch Berücksichtigung qualitativer Minderleistungen.

Dass hier von einer solchen Berücksichtigung auszugehen ist, ergibt sich aus den Ausführungen des Senats weiter oben.

Vor diesem Hintergrund würde die von dem Antragsteller befürwortete Berücksichtigung behinderungsbedingter Leistungseinschränkungen als Leistungsgesichtspunkt im Rahmen einer Auswahlentscheidung nicht nur – wie oben ausgeführt – gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen, sondern zugleich auch auf eine Doppelberücksichtigung dieser Einschränkungen unter Leistungsaspekten und damit auf eine unzulässige Bevorzugung des betroffenen Beamten wegen seiner Schwerbehinderung abzielen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist.

Die Festsetzung des Streitwert für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Auszugehen ist nach diesen Vorschriften von dem Jahresbetrag (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG) der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bekanntgemachten, für Bundesbeamte geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Antragstellung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des (mittelbar) angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit Amtszulage und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2018 auf 46.734,16 Euro (Januar und Februar 2018 jeweils 3.498,92 Euro und 300,91 Euro, für die übrigen 10 Monate jeweils 3.603,54 Euro und 309,91 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Faktor 4 führt auf den im Tenor festgesetzten Streitwert von 11.683,54 Euro.

Eine Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung von Amts wegen (§ 63 Abs. 3 GKG) war nicht veranlasst. Zwar wäre nach dem maßgeblichen, im Zeitpunkt der Stellung des Eilantrages (18. Juni 2018) bekanntgemachten Besoldungsstand noch für das gesamte Jahr von monatlichen Bezügen in Höhe von 3.799,83 Euro (3.498,92 Euro und 300,91 Euro) und damit von einem Gesamtbetrag von 11.399,49 Euro auszugehen gewesen. Der tatsächlich festgesetzte Streitwert (11.740,35 Euro) fällt aber in die gleiche Wertstufe (bis 13.000,00 Euro) wie der zutreffend festzusetzende Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.