Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 02. Sept. 2009 - 2 M 97/09

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald - 6. Kammer - vom 29.05.2009 wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des beim Verwaltungsgericht Greifswald anhängigen Hauptsacheverfahrens 6 A 332/09 untersagt, den Beigeladenen zum Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltsschaft beim Landgericht Stralsund zu ernennen und in die entsprechende Planstelle einzuweisen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.462,26 Euro festgesetzt.

I.

Es geht um vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Besetzung der Planstelle eines Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R 3).

Der Antragsgegner beabsichtigt, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Der Antragsteller möchte erreichen, dass die Stelle freigehalten wird, bis über seine eigene Bewerbung endgültig entschieden ist.

Der Antragsteller wurde, nachdem er zuvor verschiedene Richterämter inne hatte, am 23.05.2005 zum Oberstaatsanwalt als ständigem Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R 2 mit Zulage) ernannt. Der Beigeladene bekleidete ausschließlich Richterämter und wurde zuletzt am 17.03.2008 zum Vizepräsidenten des Landgerichts (Besoldungsgruppe R 2 mit Zulage) ernannt.

Aus Anlass ihrer Bewerbungen erhielten der Antragsteller und der Beigeladene jeweils eine dienstliche Beurteilung zum vom Antragsgegner festgelegten Beurteilungsstichtag des 05.09.2008. Die Erstbeurteiler erteilten beiden sowohl im Hinblick auf das jeweils ausgeübte wie auch das angestrebte Amt ein "vorzüglich geeignet" und kreuzten jeweils sämtliche Beurteilungsmerkmale mit "übertrifft die Anforderungen herausragend" an.

Der Antragsgegner lehnte die Bewerbung des Antragstellers mit Bescheid vom 19.12.2008 ab und wies den Widerspruch des Antragstellers durch Bescheid vom 06.03.2009 zurück. Über die dagegen erhobene Klage (6 A 332/09) ist bislang nicht entschieden worden.

Durch Beschluss vom 29.05.2009 hat es das Verwaltungsgericht abgelehnt, dem Antragsteller den begehrten vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. In den Gründen heißt es u.a.: Der Antragsgegner habe zwar zu Unrecht angenommen, dass die o.g. dienstliche Beurteilung des Antragstellers durch die Überbeurteilung des Generalstaatsanwalts im Hinblick auf die Eignung für das angestrebte Amt um eine Notenstufe herabgesetzt worden sei. Die Auswahlentscheidung sei aber hilfsweise von im Ergebnis gleichen Eignungsbeurteilungen ausgegangen und habe den Beigeladenen auf dieser Basis dem Antragsteller in nicht zu beanstandender Weise vorgezogen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig.

Zwar genügt es in Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich nicht, lediglich zum Anordnungsanspruch vorzutragen. Darlegungen zum Anordnungsgrund sind aber im vorliegenden Fall verzichtbar, weil der Anordnungsgrund ohne Weiteres auf der Hand liegt (vgl. Beschluss des Senats vom 06.05.2009 - 2 M 68/09 -, m.w.N.). Weder das Verwaltungsgericht noch der Antragsgegner haben auch nur im Ansatz Zweifel am Vorliegen des Anordnungsgrundes erkennen lassen. Der Antragsgegner hat auch nicht gerügt, dass die Beschwerdebegründung den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht genüge.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Das Beschwerdevorbringen (vgl. § 146 Abs. 4 VwGO) führt zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung, denn auch der Anordnungsanspruch ist zu bejahen. Die umstrittene Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

Die Auswahl unter mehreren Bewerbern liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein (prognostischer)Akt wertender Erkenntnis. Die gerichtliche Nachprüfung von Personalauswahlentscheidungen ist inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, insbesondere darauf, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn bleibt es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst, sofern nur das Prinzip des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) selbst nicht in Frage gestellt ist (vgl. Beschluss des Senats vom 23.07.2002 - 2 M 15/02 -). Ein unrichtiger Sachverhalt liegt der Auswahlentscheidung auch dann zugrunde, wenn sie auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des ausgewählten Bewerbers basiert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der übergangene Bewerber bei der nachzuholenden fehlerfreien Beurteilung nicht chancenlos erscheint. Er hat einen Anspruch darauf, dass die für die Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung des ausgewählten Konkurrenten einer inzidenten rechtlichen Überprüfung unterzogen wird (vgl. BVerfG, Beschluss 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, NVwZ 2007, 194; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl. 2004, 317ff.; OVG Münster, Beschluss vom 26.05.2008 - 1 B 1786/07 -, zitiert nach juris), wie auch bereits das Verwaltungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend festgestellt hat.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrerseits inhaltlich durch die Verwaltungsgerichte nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich darauf, ob die für die Beurteilung zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Eine derartige Überprüfung kann auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und im Hinblick auf die Beurteilung des ausgewählten Bewerbers erfolgen (vgl. Beschluss des Senats vom 09.10.2003 - 2 M 105/03 -, m.w.N.; Beschluss des Senats vom 18.05.1998 - 2 M 13/98 -). Auch hiervon ist das Verwaltungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Verwertet die für Personalentscheidungen zuständige Stelle in einem Besetzungsverfahren eine fehlerhafte Beurteilung, so führt dies aber nicht in jedem Fall zu einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung. In diesem Sinne durchschlagend sind jedoch solche Fehler, die die dienstliche Beurteilung im Sinne ihrer Zweckbestimmung, die gerade darin besteht, als Grundlage für Personalentscheidungen zu dienen, unbrauchbar macht (vgl. Beschluss des Senats vom 18.05.1998, a.a.O.). Es kann aber bereits ein Fehler, der lediglich einen Teil des Beurteilungszeitraums und diesen Teil wiederum nur partiell betrifft, zur Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Auswahlentscheidung führen. Je dichter die Bewerber um ein Beförderungsamt in ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen beieinander liegen, desto größer ist das Gewicht, dass einem Fehler in einer maßgeblichen zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung zuzumessen ist.

Die Anwendung dieser Maßstäbe führt hier zu dem Ergebnis, dass die Anlassbeurteilung des Beigeladenen einen auf die Auswahlentscheidung durchschlagenden Fehler aufweist.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass Antragsteller und Beigeladener vorliegend um ein Leitungsamt im staatsanwaltschaftlichen Dienst konkurrieren und der Beigeladene bislang weder ein Amt als Staatsanwalt noch sonst in der Strafjustiz ausgeübt hat, während der Antragsteller das angestrebte Amt - wie erwähnt - in den letzten Jahren als Vertreter inne hatte und hierfür als "vorzüglich geeignet" beurteilt worden ist, wie sich aus seiner jedenfalls insoweit durch die Überbeurteilung unverändert gelassenen bereits erwähnten Anlassbeurteilung ergibt. Auch diese Problematik verkennt der Antragsgegner im Ansatz nicht, indem im Widerspruchsbescheid eingeräumt wird, dass es dem Beigeladenen "an einschlägiger Berufserfahrung in der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit fehlt". Bei einer solchen Konstellation bedarf die Annahme, dem Beigeladenen komme gegenüber dem Antragsteller ein Eignungsvorsprung zu, einer besonderen Begründung bzw. Rechtfertigung (vgl. BVerfG, Beschluss 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 - Rn. 23, zitiert nach juris).

Im Hinblick auf das gemäß Abschnitt 2 Nr. 4 der Beurteilungsrichtlinien - BRL - (Amtsblatt M-V 1998, Seite 1181) für den Beurteilungsmaßstab entscheidende Amt des Beigeladenen als Vizepräsident des Landgerichts (Besoldungsgruppe R 2 mit Zulage) beruht die Anlassbeurteilung nicht im ausreichendem Maße "auf dem eigenen Eindruck" (vgl. Abschnitt 6 Abs. 1 BRL) des für die Beurteilung zuständigen Dienstvorgesetzten.

Diese Problematik hat der Antragsgegner im Ansatz wohl auch nicht verkannt, indem er im Widerspruchsbescheid einräumt, dass der für die Anlassbeurteilung des Beigeladenen zuständige Präsident des Oberlandesgerichts die für die Beurteilung "erforderlichen Kenntnisse nicht auf der Grundlage eigener länger andauernder Beobachtungen und Erkenntnisse gewinnen" konnte, weil er "sein Amt selbst erst am 01. September 2008 angetreten hatte." Zu Recht wird in der Beschwerdebegründung in diesem Zusammenhang gerügt, dass der Beurteiler seine fehlenden eigenen Kenntnisse nicht in einer für die von ihm abzugebende Eignungsprognose hinreichenden Weise ausgeglichen hat.

Die fehlenden eigenen Kenntnisse des Erstbeurteilers sind durch die in der Anlassbeurteilung aufgeführten "Beurteilungsgrundlagen" (vgl. Nr. 24 der Anlassbeurteilung) nicht genügend ersetzt worden.

Der schriftliche "Leistungsbericht" bezieht sich nicht auf das Amt des Beigeladenen als Vizepräsidenten des Landgerichts, sondern auf sein früheres aber vom Beurteilungszeitraum mit erfasstes Amt als Richter am Oberlandesgericht, wobei - für die Entscheidung letztlich unwesentlich - noch hinzu kommt, dass der Verfasser des Leistungsberichts - wie sich aus der Beurteilung selbst ergibt - bereits am 31.12.2007 in den Ruhestand getreten ist.

Außerdem stützt sich die Anlassbeurteilung auf "Voten und Entscheidungsentwürfen", ohne allerdings zu erkennen zu geben, welches Amt des Beigeladenen diese betreffen. Aber selbst wenn man zugunsten des Antragsgegners davon ausgeht, dass (auch) das Amt als Vizepräsident des Landgerichts gemeint ist, ändern dies nichts daran, dass es nur um die richterliche Tätigkeit gehen würde und nicht um die Leistungen des Beigeladenen im Verwaltungsbereich, aus denen aber der Antragsgegner den Eignungsvorspruch des Beigeladenen insbesondere ableitet. Nur am Rande ist zu erwähnen, dass auch die richterliche Tätigkeit wohl nur partiell erfasst wird; denn der Vizepräsident des Landgerichts hat im richterlichen Bereich die Stellung eines Kammervorsitzenden. "Voten und Entscheidungsentwürfe" dürften sich aber mehr auf die Berichterstattertätigkeit beziehen.

Als die Einzige sich auf das Vizepräsidentenamt des Beigeladenen - soweit dieses durch Verwaltungstätigkeit und Kammervorsitz geprägt ist - (möglicherweise) beziehende Beurteilungsgrundlage stellt somit die in der Anlassbeurteilung so bezeichnete "persönliche Erörterung mit den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts" dar. Ob der Auffassung des Antragstellers, dass "mündliche Beiträge Dritter als Erkenntnisquellen" durch Abschnitt 6 BRL in jedem Falle ausgeschlossen sind, in dieser Allgemeinheit zu folgen ist, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Der Senat neigt allerdings dazu, dass ein solcher Umkehrschluss aus der Vorschrift, wonach "zur Vorbereitung der Beurteilung schriftliche Beiträge" angefordert werden können, nicht absolut zwingend ist. Es kommt aber für die hier zu treffende Entscheidung nicht darauf an, ob mündliche Erörterungen ausnahmsweise zur Abrundung eines bereits fundierten eigenen Eindrucks oder vorliegender schriftlicher Beiträge in Betracht zu ziehen sind. Im vorliegenden Fall genügte die mündliche Erörterung jedenfalls nicht, weil diese hier das einzige Erkenntnismittel darstellt. Diese Verfahrensweise wird den auch im Hinblick auf die erforderliche Transparenz an die Begründung der Eignungsprognose zu stellenden Anforderungen nicht gerecht. Eine Ausnahme von dem auch Abschnitt 6 Abs. 2 BRL zu entnehmenden Schriftlichkeitsgrundsatz durfte bei der vorliegenden Fallkonstellation jedenfalls nicht gemacht werden.

Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die mündliche Befragung des Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts die einzige Möglichkeit dargestellt hätte, zu den für die Anlassbeurteilung erforderlichen Erkenntnissen zu gelangen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 17.11.2008 - 6 B 1073/08 -, zit. n. juris), bedarf hier keiner Klärung, da der Fall so nicht liegt. Es ist nicht ersichtlich, dass vom Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts nicht auch ein schriftlicher Bericht hätte verlangt werden können. Außerdem hätten sich wohl verschiedene weitere Möglichkeiten geboten, um der Beurteilungssituation ("Beurteilungsnotstand") im Falle des Beigeladenen Rechnung zu tragen. Die Besonderheit lag darin, dass fast in dem gesamten Beurteilungszeitraum, soweit es um die Tätigkeit als Vizepräsident des Landgerichts ging, die Stelle des Landgerichtspräsidenten vakant war, womit die Beurteilungszuständigkeit beim Oberlandesgerichtspräsidenten als Erstbeurteiler lag, und im Amt des Oberlandesgerichtspräsidenten zum 31.08./01.09.2008, also unmittelbar vor dem Beurteilungsstichtag, ein Amtswechsel stattgefunden hat. So hätte der Antragsgegner, wenn nicht der Beurteilungsstichtag um einige Tage vorzuverlegen gewesen wäre, beispielsweise das Ausscheiden des früheren Präsidenten des Oberlandesgerichts aus dem Amt zum Anlass nehmen können, von diesem noch gemäß Abschnitt 5 Buchst. b (ff) BRL eine Beurteilung des Beigeladenen aus besonderem Grund anzufordern. Es wäre wohl auch nicht zu beanstanden gewesen, wenn der am Beurteilungsstichtag amtierende Präsident des Oberlandesgerichts sich in Ermangelung eines hinreichenden eigenen Eindruck für verhindert erklärt und die Anlassbeurteilung dem Vizepräsidenten überlassen hätte. Ob darüber hinaus auch der in den Ruhestand getretene Präsident des Oberlandesgerichts noch mündlich zu befragen gewesen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 17.11.2008, a.a.O.), kann danach auf sich beruhen.

Ob die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch deshalb rechtswidrig ist, weil die ihr zugrunde liegende Anlassbeurteilung des Antragstellers ebenfalls fehlerhaft ist, bedarf danach keiner weiteren Prüfung. Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, dem Ansatz des Verwaltungsgerichts, die Überbeurteilung des Generalstaatsanwalts habe die Eignungsprognose nicht von "vorzüglich geeignet" auf "sehr gut geeignet" herabgesetzt, nicht zu folgen. Dass dies nicht ausdrücklich erfolgt ist, dürfte unschädlich sein, da der Generalstaatsanwalt seinen dahingehenden Erklärungswillen doch wohl unmissverständlich deutlich gemacht hat. Ob er hierzu befugt war, hängt von der Auslegung des § 6 Abs. 1 RiG M-V ab (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 05.04.2005 - 3 B 277/03 -, Rn. 35ff. zitiert nach juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen, der sich allerdings im Verfahren nicht geäußert hat, sind nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu klären.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG (vgl. Beschluss des Senats vom 12.08.2009 - 2 O 95/08 -).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. §§ 152 Abs. 1 bzw. 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).